V. Поверка предложенного определения права

1. Разбор первого возможного возражения

§51

Ожидаемое возражение

Определению права, которое выполнено нами на предыдущих страницах, может быть сделан упрек. Могут заметить, что это определение сужает область права, сравнительно с тем, как оно понимается обыкновенно. Каждое отношение, сопровождаемое организованной защитой, принадлежит к числу отношений, ко­торые считаются обыкновенно правовыми; но последние, по об­щему, или, по крайней мере, весьма распространенному признанию, включают в себя еще отношения, защищенные иным образом.

Если это верно, то предложенное выше определение, указав с достаточной точностью что в этом сочинении будет пониматься под правом, все-таки, как будто, не достигло цели совершенного научного определения. Именно оно определило не то, что почти все разумеют под правом, а нечто к нему очень близкое, но не тождественное. Следовательно, если дальнейшее исследование будет поставлено на почву этого определения, то оно будет от­носиться не к тому, что на самом деле есть право (так как обык­новенно принимается за него), но к тому, что произвольно отож­дествлено здесь с ним.

Хотя организованная защита отношений, сама по себе, пред­ставляет настолько важное в социальном отношении явление, что заслуживает вполне стать предметом особого теоретического исследования, однако все-таки будет не лишним попытаться по­казать, что принятое нами определение права выражает точно коренной смысл этого слова. И хотя возражение, предположен­ное выше, представляется на первый взгляд довольно веским, однако в свою очередь ему следует противопоставить доводы не менее веские.

Другими словами, особое внимание, с каким люди относятся к правам в отличие от других отношений, составляет существен­ный признак прав; и если наука, не желая удовлетвориться кон­статированием одного этого признака, ищет полного определе­ния права, то она должна обнаружить такие характерные свойства, которые так или иначе включают в себя или соединя­ют с собой вышеуказанный признак.

§52

Шаткость разговорного и литературного словоупотребления

Без сомнения, обычное воззрение включает в область права большее число явлений, нежели то, которое может быть подве­дено под наше определение. Так, многим международным отно­шениям придается юридический характер и они относятся к меж­дународному праву, хотя и не сопровождаются организованной защитой. Точно также ряд отношений, наблюдаемых в частной и государственной сферах первоначального периода, не обладает такой защитой, но включается в область права. Когда говорят об обычном праве, тогда часто причисляют сюда все вообще обычаи

С А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение, права

касательно данного предмета без отношения к тому, в каких формах выражается их принудительная сила. Но это несовпадение обычного понятия о праве с нашим понятием о нем, не имеет ни­какого опасного значения для этого последнего. Ни литератур­ное, ни тем более, простое разговорное значение слова «право» не обладает каким-либо абсолютно-внушительным авторитетом. Обыденное мировоззрение употребляет это слово в таком ши­роком смысле, неприложимость которого для наших целей не тре­бует никаких серьезных пояснений. Во всех почти случаях, где речь идет о принадлежащих кому-либо претензиях, которые представляются почему-нибудь справедливыми, — будет ли ос­нование их заключаться в государственных законах, или в обы­чаях, или в моральных взглядах данного общества, или даже в простых приличиях, — обыденное воззрение не затрудняется говорить о правах. Мы слышим о праве на вещь, равно как о праве на благодарность или на получение визита. Литературное словоупотребление, руководимое стремлением ограничиться об­ластью права в юридическом смысле, заслуживает, конечно, не­сравненно большего внимания. Но мы могли бы довериться ему вполне только в том случае, если бы было известно, что все уче­ные исходят из одного общепризнанного понятия права и разви­вают его вполне правильно. Однако такого понятия совсем не существует. Из массы высказанных определений права, каждое ведет к границам правовой области, не вполне совпадающим с границами, которые вытекают из других определений. Следо­вательно, ученые, которые руководствовались названными оп­ределениями, естественно, должны были приходить к различ­ным результатам в деле проведения границ правовой области. Тем же ученым, которые не укладывали какого-либо предвзято­го воззрения на сущность права в основание своих работ, грози­ла опасность подчинения колебаниям нелитературного слово­употребления. Из всего этого должны были проистекать многочисленные разногласия, в существовании которых не трудно убедиться на разборе любых примеров. Отсюда проистекает то важное последствие, что хотя от множества индивидуальных воз­зрений можно отвлечь некоторый «господствующий» или наи­более распространенный взгляд на границы правовой области, однако ни одно из этих воззрений не совпадает с таким взглядом 120

вполне. Как все не вполне выясненные понятия, понятие права образуется наполовину путем бессознательным. В известных крайних точках оно определенно и бесспорно. Никто не исклю­чит из правовой области претензии, основанной на положитель­ном предписании закона, удобоприменимом в судебном поряд­ке; наоборот ни один из юристов не назовет правом претензии на получение от кого-либо контрвизита. Между тем в проме­жутке между двумя областями отношений, из которых одна счи­тается несомненно правовой, другая столь же решительно лиша­ется этого эпитета, лежат группы, квалификация которых испытывает большие или меньшие колебания. При отсутствии полной отчетливости в представлении о том, что именно харак­теризует право как таковое и наклонности выводить определе­ния дедуктивным путем из предвзятых общих посылок, пред­ставители различных воззрений легко принимают за критерий различные признаки этого явления и, руководствуясь ими, при­ходят неизбежно к результатам, несогласованным между собой. Принимая во внимание такой способ образования отдельных мнений, мы имеем полное основание не доверять и покоящемуся на них же господствующему воззрению. Потому и противоречие определения, выработанного на предшествующих страницах, с этим воззрением само по себе не должно приводить нас в сму­щение. Если мы можем убедиться в правильности избранного нами пути, то некоторое несоглас ие приобретенных результа­тов с господствующим взглядом нисколько не может подорвать их значение в наших глазах.

, ^§53

Поверочный анализ. Его задача

В самом деле, мы имеем перед собой обширную область отно­шений, которые существуют под общим именем прав, но в пол­ной однородности которых мы не можем быть уверены заранее, потому что знаем, что словоупотребеление, находящееся вне вся­ких теоретических влияний, не придает названному имени како­го-либо значения, которое было бы связано именно с этой обла­стью, а словоупотребение, руководимое теорией, не имеет одного общего источника. Чтобы дать верную внешнюю характеристи­ку права, как отношения, т. е. описать его точно в отличие от

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

других сходных, но не одинаковых с ним отношений, мы должны постараться уловить такой признак его, который, будучи свойст­венен достаточно большому числу отношений, признаваемых за права, служил бы, во-первых, их отличительным признаком, т. е. был бы чужд явлениям других областей, и, во-вторых, объяснял бы с наибольшей убедительностью, почему в сознании отдель­ных людей и всего общества правоотношения выделяются в осо­бую, резко отграниченную группу с особым приписанным ей зна­чением. Это последнее требование имеет существенную важность. Когда определяются и классифицируются научно пред­меты, существующие независимо от человека, тогда нет дела до субъективного значения избираемых признаков. Кит относится к млекопитающим, хотя способ рождения и питания им детей обладает, может быть, несравненно меньшим значением для че­ловека, нежели то обстоятельство, что он живет в воде. Какие бы практические отношения ни существовали к подобным пред­метам, научная классификация не может обращать на них ника­кого внимания. С совершенно иным мы встречаемся при опре­делении и классификации таких явлений, каково право. Это не конкретный предмет или явление вне человеческого существо­вания, но, как мы видели, лишь некоторое положение лиц (§ 19). Научное (социологическое) значение оно может иметь лишь на­столько, насколько обусловливает собой действия лиц. Но, оче­видно, что то же самое обстоятельство определяет также осо­бенное значение права для общества и отдельных лиц. Хотя значение, которое приписывается индивидуальным или обще­ственным воззрением праву, может быть отлично от его действи­тельного значения, которое одно обязательно д,ля науки, но, оче­видно, что источник, из которого проистекает самый факт признания некоторого особого значения за правами, один и тот же в обоих случаях. Отношение вообще есть возможность дей­ствий. Самый простой житейский опыт свидетельствует, что когда люди сознают себя вправе делать что-либо, то такая квалификация обозначает, что они сознают себя наиболее сво­бодными от противодействия со стороны других членов их общества. С другой стороны, самое простое соображение пока­зывает, что если какая-либо сторона права обладает социологи­ческим значением, то именно та, что в случае права субъект

имеет в своих действиях гораздо более простора по направлению к окружающим его лицам. Практическое и научное значение пра­ва совпадают. Следовательно, научное определение права должно отличить таким его признаком, который обусловил бы собой и практическое значение его. Если отличительный признак права, указанный в научной классификации, объяснит нам, почему люди выделяют право из среды других отношений и приписывают ему особое значение, то это обстоятельство послужит лучшим подтвер' ждением правильности самого научного определения.

§54

Выполнение

Искомый признак может заключаться как в совокупности многих свойств, так и в своеобразной комбинации их.

Как точки отправления мы имеем две стороны определяемого нами предмета — содержание и форму правоотношений. Обра­щаясь к первой, мы замечаем, что по содержанию своему права вообще сходны с другими отношениями. В содержании прав надо различать действия, которые составляют главную цель права, и действия, которые гарантируют возможность первых. Так, в пра­ве собственности к первым относятся все акты воздействия на вещь с целью ее эксплуатации, ко вторым — самоуправство с лицами, которые препятствуют обладанию, и воздействие на них через административные, судебные и другие органы обществен­ной власти. Действия первого рода образуют одинаково как со­держание правовых, так и всяких других отношений. Если в юридической форме защищаются государственные, обществен­ные, семейные, частные имущественные отношения, то все они входят в тоже время или, по крайней мере, способны входить и в другие области, В нормальных случаях все права составляют одновременно и предмет нравственной защиты, и только боль­шая неравномерность в значении юридического и морального элемента ее приводит к тому, что отношения, защищенные и юридически и морально, рассматриваются исключительно юрис­пруденцией. Если в некоторых случаях юридическая и мораль­ная санкции находятся во взаимном противоречии, то, в виду других случаев, где они находятся во взаимном согласии, нельзя сказать, чтобы принадлежность отношения к той или другой

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

области определялась его содержанием. Одно и тоже отношение к вещи трактуется иной раз как противоправовое и противо-нравственное (обладание вора), в другой раз — как противо­правовое, но безразличное с нравственной точки зрения (обла­дание вещью, приобретенной нравственным образом, но с нарушением юридических обрядностей), третий — как нрав­ственное, но безразличное для права (отношения, вытекающие из чувства благодарности и т. п.), четвертый — как правовое и нравственное (собственность), пятый — как правовое, но без­нравственное (собственность, нажитая «неправым» трудом). Кроме двух санкций — юридической и моральной, существует еще санкция обычая. В различных случаях они дают весьма раз­нообразные комбинации, рассмотрение которых, хотя бы повер­хностное, приводит к тому заключению, что очень часто извест­ное содержание отношения может быть одновременно предметом трех санкций, действующих в одном или различных направле­ниях. Если припомнить далее, что история права указывает на самые разительные изменения в составе правовой области, что отношения, которые считались когда-то не только дозволенны­ми, но и обязательными (например, коммунизм жен), становят­ся потом преступными, что прежние преступления (индивиду­альное обладание женой или имуществом) возводятся в юридические идеалы, — что в этом нескончаемом, хотя и мед­ленном потоке видоизменений границ права и морали нет ника­ких опор для того, чтобы уловить какое-либо осязательное един­ство, то вряд ли останется какое-либо серьезное основание для того, чтобы искать отличительные свойства прав в роде действий, составляющих предмет юридической защиты.

Точно так же действия, которые служат как средство юриди­ческой защиты, не обладают никакими особенностями. В громад­ном большинстве случаев они состоят в непосредственном (само­управство) или опосредованном (через суд и т. п.) насилии над нарушителем или, как выражаются, во внешнем принуждении его. Но нельзя сказать, что присутствие внешнего принуждения служит характеристическим признаком права. Этого нельзя ска­зать, во-первых, потому, что внешнее принуждение, хотя и реже, бывает также средством контроля в областях нравственности (например, меры воспитания) и обычаев; во-вторых, потому, что

рядом с внешним принуждением или насилием правовые отно­шения защищаются более мягкими мерами влияния, каковы, на­пример, судебные и административные выговоры, замечания, предостережения, или лишение ожидавшихся выгод (лишение награды, пенсии, вознаграждения, наконец вообще лишение пра­ва, которое не составляет внешнего принуждения и т. п.). Од­нако все-таки мы должны отметить тот факт, что внешнее при­нуждение является в правовой области гораздо чаще, чем в других областях.

Вслед за этим обращаемся к форме права. Здесь, напротив, мы находим выдающиеся характеристические черты. Бросается в глаза некоторая, весьма большая определенность, которая свой­ственна устройству права как отношения. Порядок установле­ния, прекращения и защиты является в громадном большинстве случаев более или менее точно определенным или, по принятому выше выражению, организованным. Подобно чертам, отмечен­ным выше, эта последняя черта не присутствует во всех без ис­ключения случаях «права»; но она имеет то преимущество, перед ними, что вовсе не распространяется за их область. Вряд ли най­дется такое отношение, которое, защищаясь организованным образом, было исключаемо когда-либо из правовой области. Если, например, многие цивилисты не признают защищенного владе­ния за право, то все-таки они считают его «юридическим» отно­шением и показывают этим, что в данном случае слово «право» употребляется ими в особенном, более ограниченном смысле, чем тот, о котором говорится здесь.

Таков непосредственный результат анализа. Мы имеем перед собой следующие свойства права: внешнее принужде­ние, организованное установление, организованная защита. Из них первое не есть отличительное в строгом смысле, но рас­пространено в правах более, чем в других отношениях. Ос­тальные, хотя и не общи всем без исключения случаям, с ко­торыми связано название права, составляют, действительно, отличительные черты его. Так как мы не открыли каких-либо других отличительных свойств, то должны предположить, что обособление права обусловлено тремя открытыми нами свой­ствами; распространение же названия права за их пределы произошло под влиянием какой-либо ложной ассоциации идей,

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

исследование которой остается нашей обязанностью. Допустив это, надо сделать последний шаг — обратиться к раскрытию взаимного отношения различных свойств права. Организован­ная защита, естественно, представляется как основное свой­ство. Она вызывает организацию установления и прекращения, откуда, как мы видели, развиваются все другие особенности юридического воззрения на существо права (§ 36); органи­зацией защиты объясняется далее предпочтение, которое оказывается в области прав внешнему принуждению как средст­ву защиты, потому что оно более, чем какое-либо другое средст­во, может быть подчинено правильному порядку. Наконец, принимая во внимание организованную защиту, мы получаем возможность объяснить, почему в случаях правоотношения субъект находит простор для своих действий — обстоятель­ство, объяснение которого было поставлено выше как необ­ходимое качество правильного определения права. Очевидно, что организованная защита охраняет вообще лучше, надеж­нее, чем какая-либо другая.

«Предметы следовало бы распределять по возможности со­образно свойствам, которые суть причины многих других свойств или, по крайней мере, их верные признаки» (Милль).³² Это требование вполне выполнено нами в настоящем случае.

§55

Логическая правильность предложенного анализа

В предложенном анализе может подвергнуться сомнению одно обстоятельство. Читателю покажется, пожалуй, странным, что мы как бы произвольно сузили область определяемого предме­та. На этот случай надо припомнить следующее место из «Де­дуктивной и индуктивной логики» Бэна — сочинения, на кото­рое уже раз была сделана ссылка (§ 24).

«Предположим», — говорит Бэн, — что мы должны опреде­лить монархию. Мы соберем примеры всех правлений которые обозначаются этим именем: цари героической Греции, цари Спарты, Рима, Персии, Македонии, Сирии, Египта, короли Тевтонов, государи современных европейских народов, царьки негритянских племен, императоры, князья, маркграфы, графы, архиепископы, обладавшие верховной властью и проч. К этим

примерам мы прибавим афинских царей-архонтов, римских царей, понтифов, остатки прежней царской власти. Если мы сосредо­точим наше исследование на известном числе этих примеров, то мы получим, как общую черту, деспотическую или абсолютную власть. Но эта черта не подойдет к другим примерам, например, к случаям современных конституционных монархий. Если мы по­желаем включить в счет и эти новые формы, то общие черты будут сведены к небольшому числу сходств, которые не обладают доста­точным значением, а именно: 1) обладание высшим саном в госу­дарстве и 2) большая или меньшая доля участия в верховной влас­ти. Наконец, если мы пожелаем принять в расчет и два последних примера — афинских царей-архонтов и римских царей-понтифов, то мы не будем в состоянии применить к ним и это небольшое сход­ство.³³ Нам придется прибегнуть к еще большему ограничению, большему разжижению нашего определения. Вот что случается наи­более часто, коль скоро в целях определения мы заботимся об обоб­щении названия. Мы руководствуемся общепринятым смыслом слов; но если мы остановимся на этом, то, по всей вероятности, нам не удастся определить общий смысл, который обладал бы хоть какой-нибудь важностью. В таком случае — в случае затруднений, в ко­торые ставит нас многообразный смысл слова, — надо призвать на помощь правило касательно определения. Тем или другим способом мы должны ограничить класс (определяемых предметов) на осно­вании отношений с глубоким и обширным значением. Если нужно, мы пожертвуем чем-либо из обычного значения слова] мы пренебре­жем некоторыми случаями и будем делать выбор среди остальных до тех пор, пока не образуем класса, который действительно обла­дает в общем важными качествами».³⁴

В нашем определении права нам пришлось использовать имен­но этот прием, столь метко охарактеризованный Бэном. Огра­ничение области права пределами, которые более узки, нежели пределы общепринятые, вызывается логической необходимо­стью, согласуется с правилами логики.

Итак, проверяя, мы пришли к тем же результатам, которые получили в первоначальном исследовании (§§ 22 —50). Чтобы окончательно завершить проверку, надо разъяснить истинный характер путей, которые ведут к приложению названия права за границей организованной защиты.

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

§56

Источник недоразумений и способы их распространения

Когда мы отличаем какой-либо предмет от других предме­тов особым названием, тогда мы подразумеваем известное сходство и известное несходство этого предмета с остальны­ми. Подразумеваемое несходство может быть видовое, родо­вое, семейное и т. д. Видовое несходство предполагает, есте­ственно, родовое сходство; родовое несходство — семейное сходство, — вообще, каждое частное несходство предпола­гает более общее (ограниченное) сходство: но, обобщая и под­разумевая признаки сходства, особое понятие и название выз­ваны непосредственно существованием несходства и имеют своим существенным назначением констатирование отличи­тельных свойств предмета. В наших идеях мы отделяем один предмет от другого не потому, что он сходен с прочими пред­метами, но потому, что он несходен с ними. Однако из этого не следует еще, чтобы, повторяя обычное название какого-либо предмета, мы сознавали всегда с полной ясностью, в чем именно заключается их смысл и состав. Обыкновенно только часть свойств, почему-нибудь скорее и легче запоминаемая, мыслится как характеристический признак предмета. Поэто­му, как скоро отыскивается другой предмет, который облада­ет таким же признаком, то, хотя бы у него не было остальных признаков первого предмета, на него переносится его назва­ние. Иногда по какому-либо случаю внимание привлекается каким-нибудь признаком, не принадлежащим к числу отли­чительных. Тогда и он может ассоциироваться с названием предмета как его характеристическая принадлежность, и они переносятся на предметы, где этот признак присутствует в соединении с иными свойствами, чем те, которые первона­чально образовали и вызвали переносимое название. Такими-то путями возникает между прочим ложное распространение названий, и оба приведенные способы его имели место по от­ношению к праву. Эти оба способа относятся к той форме рас­пространения названий, который логика называет распрост­ранением по сходству.

§57

Юридический характер международных отношений

Если для субъекта право представляется формой расширения его деятельности, то для окружающих лиц, способных ему вре­дить, и имеющих обыкновенно в этом интерес, оно составляет форму ограничения их деятельности. Юридическая защита, так или иначе, принуждает к соблюдению неприкосновенности отно­шения. Лица, окружающие субъекта, чувствуют себя в известной степени связанными, стесненными. Такое чувство связанности, преобразующееся в своем дальнейшем развитии в определенное понятие юридической обязанности, является, понятно, существен­ным моментом права, так сказать его оборотной стороной. Но по­нятно также, что оно есть специально-юридическое явление лишь в той степени своей, которая вызывается именно юридическим способом защиты. Усиливая вообще защиту, организация ее уве­личивает тем самым и степень вышеобозначеной связанности или обязанности; но в ослабленной степени связанность является необ­ходимым спутником каждой защиты, хотя бы не организованной. Не связанность вообще, но лишь известная степень ее составляет юридическое явление. Вот это-то ограничение, которое, будучи упус­каемо из виду, дает повод к недоразумениям.

Они возникают прежде всего в случаях, когда исследователь относится к делу не столько с чисто научной (объективной) точ­ки зрения, сколько с точки зрения политической, критической. Нередко, составляя идеал, юридическая связанность не может быть достигнута непосредственно, и тогда удовлетворяются ка­кой-нибудь, хотя бы неорганизованной защитой данного отно­шения. Но, забывая о сделанной таким образом уступке, все-таки причисляют это отношение к разряду правовых. Так именно произошло и происходит зачисление в область права многих меж­дународных отношений. Держась строго вышеустановленного понятия права, мы не имеем нужды отрицать за названными от­ношениями всякое юридическое достоинство, как это делают, например, те, кто считают необходимым атрибутом права суще­ствование правильного суда, или какого-нибудь другого подоб­ного органа. Если самоуправство, которое предпринимается оби­женным лицом в порядке, установленном общественной санкцией, мы признаем средством юридической защиты, то таким же

Заказ № 720

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

свойством обладает, несомненно, война, ставшая в последние сто­летия предметом правильной организации. За войной, как глав­ным средством международной защиты, в распоряжении ее субъектов находится длинный ряд косвенных средств, менее сильных, но организованных, ибо каждое из них обладает опре­деленным значением, употребляется определенным образом и, до известной степени, в определенных случаях. Сюда относятся дипломатические представления, протесты, ультиматумы, отзыв посольства, военные демонстрации и т. д. Вместе с тем такой институт, как международное поручительство одного или не­скольких государств за целостность данных отношений, есть уже зачаток самостоятельного органа международной защиты, подоб­но, например, свидетелям в первоначальном гражданском пра­ве. С другой стороны, в международных отношениях присутству­ют, несомненно, другой необходимый элемент права — контроль, принадлежащий здесь зародившемуся международному обществу, или как выражаются, международному (общественному) союзу. Господствующий взгляд дает международному праву не более трех—четырех столетий. В это время именно начал образовы­ваться упомянутый международный общественный контроль и зародилась организация средств международной защиты. По­этому, в общем, нам нечего возразить против этого взгляда. Но в частностях, он страдает многими преувеличениями. В этом от­ношении достойны внимания следующие обстоятельства. Во-первых, применение международного контроля терпит не толь­ко ограничения в составе субъектов (ибо не все еще народы вошли в «международный союз»), но подвергается еще терри­ториальным ограничениям иного свойства. Отношение любого европейского государства к Турции мы должны назвать право­вым отношением, ибо оно находится под международным юри­дическим контролем; но подобное же отношение того же госу­дарства к какому-нибудь народу в глуши Азии или Африки может в крайнем случае затронуть интересы какого-нибудь отдельного государства, не касаясь интересов всего союза и не вызывая его контроля. Такое отношение будет просто фактическим. Область международных отношений не охватила еще всего мира, а соот­ветственно этому и область международного права. Приведенный пример может быть пояснен такой аналогией. Предположим, что

в малодоступной стране, не входящей в состав какой-либо госу­дарственной территории, какой-нибудь смельчак овладел участ­ком земли. Подлежа в пределах своего государства действию законов о частном владении и собственности, это лицо не будет находиться к обозначенному участку в каком-либо правовом от­ношении, потому что интересы его государства и юридический контроль последнего не проникли еще так далеко. Во-вторых, в той относительно ограниченной области, которая образует тер­риторию международного права, далеко не все отношения, под­лежащие международному контролю, прониклись в достаточной степени юридическим характером, а, с другой стороны, приме­нение мер защиты (война и пр.) далеко не ограничивается толь­ко случаями, для которых они рекомендуются «правом». Можно ли сказать, что международная юридическая санкция влияет на международную деятельность государств и защищает их права в такой же степени, как мы это видели во внутренних отношени­ях государства? Абсолютные противники международного пра­ва, о которых было упомянуто выше, правы в том отношении, что оттеняют резко относительную слабость международной юри­дической гарантии. Можно ли далее утверждать, что, употреб­ляясь для защиты международных прав, война и другие сред­ства не употребляются в большом числе случаев для защиты многих неправд, подрывая этим значение юридически защищен­ных отношений? Международная юридическая санкция оказы­вается здесь в таком же положении, в котором находилась юри­дическая санкция каждого общества, когда не были выработаны специальные органы юридической защиты. На первых порах приходилось пользоваться уже готовыми средством — самоуп­равством. Но, становясь юридическим средством, самоуправство долгое время оставалось еще также общим бытовым средством защиты, которое преследовало многие цели, помимо юридиче­ских, т. е. помимо освященных обществом. Аналогию между част­ным и международным самоуправством можно провести даже до полного родства этих двух явлений. На самом деле в те отдален­ные времена, которые нам известны по переживаниям, сохра­нившимся в различных «правдах» и «зерцалах», частное само­управство было не что иное, как самоуправство международное в малом виде. В то время происходило сплочение многих мелких

С. А. Муроми,ев

Определение и основное разделение права

Определение права

общественных союзов — семей, родов, общин в более крупные единицы с государственным характером. При первоначальной разрозненности мелких единиц враждебные столкновения меж­ду ними были гораздо чаще, чем между членами одной и той же общины, рода, семьи. Как скоро член одной общины был оби­жен членами другой, — вся община обиженного поднималась против общины обидчика. По терминологии, использованной выше, в § 22, это была защита первого рода. С возникновением соединения и государственного сплочения отдельных общин, она начинает превращаться (по той же терминологии) в средство защиты второго рода. На первых порах, при слабости централь­ной власти, мы не замечаем еще прочных органов юридической защиты, но власть налагает свою руку на самоуправство и на­правляет его сообразно своим видам. Определяется порядок са­моуправства. Борьба самостоятельных общин превращается во внутреннюю борьбу составных единиц высшего общественного союза. Всюду, где древние памятники сохранили нам сведения о самоуправстве, регулируемом уже государственной властью, говорится о расправе, которая предпринимается обиженным в союзе с его родственниками, друзьями, односельчанами. Это были остатки прежней борьбы независимых общин, борьбы, которая попада­ет теперь под контроль нового, высшего общественного союза. Международная борьба превратилась в частную, внутреннюю. То же самое мы видим в современной международной области. Война, служившая доселе свободным средством самозащиты не­зависимых государств, начинает становиться предметом конт­роля впервые зарождающегося международного общественного союза, который стремится превратить ее в средство справедли­вого возмездия и внутренней юридической охраны.

Итак, только часть международных отношений и среди ее только относительно незначительный элемент защищен организо­ванным образом. Остальная часть и прочие элементы, если и защи­щены, то иными, более слабыми способами; многое же не защи­щено еще вовсе. Распространение на принадлежащие сюда отношения термина и понятия права объясняется достаточно стремлением сообщить им юридическую защиту и внести в меж­дународный оборот соответствующие обязанности (связан­ность), а в ожидании их, вообще какую-нибудь защиту и

какую-нибудь связанность. Но пока не осуществилась первая часть этого стремления, стоя на почве действительности, а не на почве идеалов, мы не имеем основания сочувствовать вышеназ­ванному распространению терминологии. Вероятная способность данного отношения стать в будущем предметом юридической за­щиты не может служить основанием для включения его в разряд правовых. Этот критерий крайне шаток и не определен, ибо мы не в состоянии предусмотреть всех возможных общественных метаморфоз, которые случатся в будущем и вызовут юридиче­скую защиту отношений. При следовании его указаниям, при­шлось бы, пожалуй, расширить область права так далеко, что пропала бы всякая определенная граница между ней и другими областями. Для науки международного права не будет ущерба, если она станет на точку зрения, защищаемую на этих страни­цах. Выиграв в определенности понятий, она не ограничит объект своего исследования, так как за отношениями, которые не за­щищены организованным образом, всегда останется важное место в критической части науки.

§58

Юридический характер отношений раннего периода, обычаев и т. д.

Продолжая обзор недоразумений, касающихся употребления слова «право», следует заметить, что, если одно стремление при­дать какую-либо защиту известным отношениям может привести к отождествлению их с правами, то тем более такое отождествле­ние возможно в тех случаях, когда имеют дело с отношениями, которые в период более поздний, чем тот, в который их наблюда­ют, действительно стали предметом юридической защиты. Если один ученый рассматривает как право возможность вмешатель­ства одного государства во внутренние дела другого, то другой ученый не впадает в большую ошибку, когда говорит о «праве» кров­ной мести, о «правах» мужчин в отношении женщин, матерей и от­цов относительно их детей, о «праве» родства, развода, опеки, соб­ственности, наследования в том периоде, когда эти «права», соблюдаясь по обычаю, в случае нарушения, защищались неорга­низованными способами. Общественный контроль покровитель­ствовал им, но выражения покровительства не были организова­ны; и наступление в каждом отдельном случае противодействия

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

нарушителям защищенных отношений не было приведено в по­рядок. Между простым ропотом неодобрения и энергичным внешним принуждением для контролирующего элемента общи­ны открывался широкий выбор, не определенный заранее. В сво­ем месте было показано (§ 27), что выражение «организован­ная защита» должно пониматься в достаточно широком смысле. Как скоро для защиты какого-нибудь отношения авторитетом общества, хотя бы путем незаметно складывающегося обычая, выработался правильный порядок, так отношение вступает в юри­дическую форму своего существования. Конечно, проведение точ­ной границы в каждом отдельном случае представляется весьма затруднительным, и исследование ранних учреждений не вый­дет из этого затруднения, если не образует особой группы пере­ходных форм (ср. § 24). Но все-таки граница представляется существенно необходимой. Выше было показано, что существен­ное свойство права заключается в организованной защите. Если этот признак будет отброшен, то утратится всякое различие меж­ду правами и всеми другими защищенными отношениями, т. е. область права расширится настолько, что вместит в себя всю об­ласть общественной морали и, пожалуй, даже область обычаев. Вряд ли можно найти разумные основания для такой нивелировки понятий. Различия, где они существуют, не должны и не могут быть игнорированы; если мы распространим правоведение до пре­делов социологии, обратив таким образом часть в целое, то часть не уничтожится, а все дело ограничится сменой имен. Большин­ство отношений раннего периода не были правами, но сделались ими только впоследствии. Не включая их потому в область прав, правоведение должно изучать их как материал, из которого выра­боталась позднее правовая сфера.

Что в окружающей нас жизни мы имеем в форме юридического явления, то, по ложной ассоциации идей, представляется нам не­пременно таковым же, когда наблюдается в другом месте. Таким образом семья, брак и т. п. кажутся правовыми институтами в пер­вобытную эпоху так же, как обладают они этим качеством теперь. Та же ошибка повторяется в другой области. Изучая обычаи совре­менных нам низших обществ и общественных кругов, не затрудня­ются признавать там за юридическое все то, что в развитом праве обладает несомненно этим качеством. Нередко идут еще дальше.

Как скоро в какой-либо группе отношений и актов главные из них сочтены за юридические, то это качество распространяется и на аксессуары. Таким путем доходят, например, до того, что включают в состав обычного права свадебные или похоронные церемонии. Как в двух предыдущих случаях, так и здесь точное разграничение по­нятий не может привести к ущербу для исследования. Во-первых, отрицание за обычаями юридического характера не равносильно от­рицанию за ними годности быть объектом вообще социологического изучения. Во-вторых, само юридическое исследование не должно ограничивать своего материала одними правоотношениями. Эти последние существуют среди других отношений, находясь в посто­янном взаимодействии с ними. Исследователь права не может ос­тавить их без внимания, но из этого не следует, чтобы он называл их правами. Так, психолог, изучающий процессы сознательного мыш­ления, не может оставить вовсе в стороне рефлективные процессы, но из этого ведь не следует еще, чтобы он приравнял их к предмету своего исследования.

При отсутствии должной научной организации исследования социальных явлений, находящихся за пределами правовой обла­сти, на юристов в значительной доле легла тяжесть первоначаль­ного их изучения. Но, распространив свою научную деятельность за пределы своей собственной области, они не избежали фик­ции, которая включает все новое в эту область. Отсюда — ква­лификация в качестве юридических таких отношений, которые обладают совершенно иной природой; отсюда же, такое направ­ление юридических исследований, которое предназначалось ох­ватить всю науку об обществе. Настала пора предъявить a finium regundorum.³⁵ Правоведение должно признать себя частью выс­шего целого и признать сосуществование ряда равноправных и весьма родственных наук. Общественный контроль над действи­ями членов общества проявляется в нескольких группах явле­ний, — правоведение занимается только одной из них.

§59

Результаты

Итак, мы должны были удостовериться в правильности пред­ложенного нами определения права. Хотя на вид это определе­ние суживает правовую область, сравнительно с тем, как она

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение, права

Определение права

понимается обыкновенно (§ 51), но это противоречие не может иметь опасного значения уже потому, что обычное словоупотреб­ление не имеет особенно твердой и единой основы (§ 52). Кро­ме того, аналитическая проверка подтверждает вполне наше оп­ределение, представленное в предыдущих параграфах. Кроме организованной защиты, никакое другое свойство не служит от­личительным признаком права (§§ 53,54). Распространение этого понятия на такие отношения, которые не владеют озна­ченным свойством, объясняется неправильной ассоциацией идей (§ 56). Всюду, где находят некоторую защиту отношений и со­ответствующую ей связанность лиц, — защиту и связанность, которые потом должны обратиться (международные права § 57) или уже обратились (отношения раннего периода § 58) в юри­дические, там признают существование правоотношений, или признают правовыми все отношения, которые в развитом праве являются таковыми, либо служат аксессуарами правовых отно­шений (обычаи). В интересах правильной классификации наук надо провести определенную границу между правоведением и другими отраслями социологии.

2. Разбор других возражений §60

Возражение, основанное на неправильном понимании природы определения

После того, как нам удалось справиться с возражением наи­более трудным, от нас потребуется относительно менее усилий для устранения других возражений, к ожиданию и предупреж­дению которых обязывает осмотрительность. Одно из них осно­вано на неправильном взгляде на природу определения и обус­ловлено тем широким господством, которое принадлежит до сих пор в области юриспруденции метафизическому способу воззре­ния на вещи. По всей вероятности, многие заметят, что опреде­ление, изложенное на предшествующих страницах, не годится потому, что не указывает настоящего источника права. Это оп­ределение сводит суть права к организованной защите, т. е. к защите, которая в большинстве случаев устанавливается произ­волом законодателя. Но разве за этим видимым произволом

не скрывается что-либо другое, что, в сущности, и производит право? Разве с времен Гуго, Савиньи и Пухты еще мало твердили о том, что правовой порядок не составляет чего-либо произвольного, но является как закономерное произведение всех условий и сил на­родной жизни? Разве поддерживать определение, как бы игно­рирующее эти истины современной юриспруденции, не значит ли это возвращаться к отошедшему в вечность учению юристов про­шлого столетия?

Нисколько, ответим мы. Все, что содержится в определении права, защищаемом нами, сводится к тому, что отношениям, ко­торые называются правами, свойственна организованная защи­та. За этим остается полный простор для исследования — ка­кого происхождения эта защита и каково ее социальное значение. Следование метафизике приучило нас ждать от определения полного обнаружения всех причинных соотношений, в котором состоит определяемый предмет к окружающему его миру. В оп­ределении желают получить формулу, из которой путем дедук­тивного ее развития, можно было бы осведомиться обо всем, что желают знать о данном предмете. Но на самом деле это выходит за пределы определения. Оно составляет только один из началь­ных актов индуктивного исследования. Его назначение — под­готовить путь для изучения, а не устранить таковое.

§61

Возражение, основанное на смешении двух точек зрения: объективно-научной и практической

Организованная защита, в которой мы видим существенный признак права, даруется обыкновенно законодателем или вооб­ще какими-либо органами, представляющими правительство. С другой стороны, с понятием права связывается обыкновенно понятие должного и справедливого. Таким образом наше опре­деление клонится как бы к тому, чтобы оправдать без разбора всякое распоряжение правительства, которое направлено к ус­тановлению того или другого порядка в мире человеческих отно­шений. Однако каждому известно, что далеко не такая точка зрения господствует всегда и везде по отношению к праву. Часто порядок, поддерживаемый в какой-либо стране ее правительством, подвергается жителями этой страны справедливому осуждению,

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение право

Определение права

и тогда правом признают не тот порядок, который существует, но тот, который, по мнению лучших и руководящих обществом людей, должен существовать.

Такова сущность возражения, которое, несомненно, опасно уже потому, что обладает наибольшей доступностью и опирает­ся на наиболее живые интересы государственного общежития. Очень странным должно быть научное определение, которое иг­норирует то существенное обстоятельство, что правительство, в своих усилиях насадить правовой порядок, составляет силу да­леко не безгрешную и не абсолютную. Но на самом деле наше определение права совсем не имеет такого характера.

Во-первых, по смыслу этого определения, вовсе не каждое мероприятие, которое направлено к устроению того или другого порядка отношений граждан, надо назвать юридическим. Быва­ет много правительственных распоряжений, которые по причи­нам весьма разнообразным остаются без осуществления. Такие рас­поряжения не образуют права. Мы говорим о праве, как о таком отношении, которое действительно существует и действительно со­провождается организованной защитой.

Во-вторых, и это главное, задача положительного исследования, пока оно не перешло пределов чистой науки и не коснулось области политики или искусства, состоит в том, чтобы оценить каждый пред­мет так, как он есть, но не так, как он должен быть. Если в дан­ном месте и в данное время известный порядок отношений действи­тельно защищается, невзирая на все нерасположение к нему, господствующее в обществе, то исследователю приходится заклю­чить, что пока этому порядку принадлежит социально-руководящая сила, — пока он составляет право. Наоборот, если некоторые или даже многие члены данного общества считают существующие от­ношения несправедливыми, нецелесообразными, неуместными и взамен того признают правом другие отношения, которые существу­ют лишь в их помышлении, то исследователь не может приписать таким отношениям никакого другого значения, кроме того, которое принадлежит им в действительности. В действительности желае­мые, справедливые права, пока защита не осуществилась, суть толь­ко известное состояние идей, но не отношений. Чтобы назвать их правами, надо ждать, чтобы на деле им была дана организованная защита, другими словами, — чтобы из мира идей они перешли 138

в мир внешней действительности. Под правом всегда разумеют толь­ко известное состояние отношений, но не состояние идей, — и если происходит противное, то только в силу ложного распространения названия, в силу какой-либо ассоциации. Затруднение к такому толкованию может быть встречено лишь со стороны воззрения, ко­торое признает объективное существование вечных и неизменных истин, существующих испокон веков и постепенно реализующихся в истории человечества. Но позитивист раз и навсегда должен от­казаться от подобного воззрения.

Признавая, с точки зрения науки, правом лишь то, что дей­ствительно сопровождается организованной защитой, исследова­тель переходя в область политики, практики, нисколько не стес­нен в критике существующего порядка вещей. Здесь он смотрит на все с точки зрения должного. В качестве публициста, законо­дателя, судьи — вообще в качестве общественного и государ­ственного деятеля он одобряет, поддерживает, старается развить, умножить защиту отношений, которые представляются ему по­лезными; и напротив, порицает, ослабляет, старается парализо­вать или отменить защиту отношений, которые оказываются не­нужными. Взамен их он проектирует защиту других отношений, еще не защищенных. Оставаясь верным своим практическим це­лям, он придает этим отношениям большее значение и не стесня­ется называть их правом, ибо они должны быть правом, — он на­зывает правом все, что по его убеждению дожно быть таковым. Таким образом, научная точка зрения не мешает, где нужно, про­явлению точки зрения практической.

Особенности первой из них представляют в одном отноше­нии большой интерес и для практики. Они напоминают практи­ке, что для того, чтобы достигнуть права наиболее справедливо­го, мало образовать и хранить его в мыслях: надо употребить особые усилия для того, чтобы провести его в жизнь. Особенно­сти научной точки зрения напоминают юристу-практику, что его совесть не дожна еще успокаиваться и что взамен несправедли­вого порядка вещей ему удается открыть и представить себе порядок более справедливый.

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

VI. Правовой порядок

1. Правовой институт и правовой порядок

§62

Определение

По-видимому, если не во многих, то в некоторых случаях ка­кое-либо одно или немногие отношения, защищенные организо­ванным образом, могут составить предмет, достойный научного исследования. Так, изучают монархическую власть, существо­вавшую или существующую в каком-нибудь государстве, изуча­ют права высших органов государственного управления и т. п. Но на самом деле, как уже было замечено (§ 29), в подобных случаях мы имеем дело со многими отношениями, ибо, например, власть данного монарха распадается, по крайне мере, на столько отношений, сколько у него подданных. Единичное отношение само по себе представляет мало интереса для науки. Если бы, например, где-нибудь в данное время существовал только один или лишь несколько десятков случаев права собственности, то такое явление может иметь интерес курьеза, — далее, при со­поставлении с фактами эпохи более отдаленной или же поздней­шей, оно может получить существенное значение как остаток или зародыш этих фактов, но вообще оно мало дает для характери­стики правового состояния общества в то время, в которое обна­ружено. Часто внимание исследователя привлекается так назы­ваемыми привилегиями, т. е. особенными, выходящими из ряда правами, которые даруются отдельным лицам. Однако привиле­гии представляют интерес лишь тогда, когда появляются в доста­точном числе. Если же иногда одна крупная привилегия, вслед­ствие своего большого социального значения, обращает на себя наше внимание, то нетрудно различить в ее составе присутствие многих отношений. Так, например, город или частное лицо полу­чает право иммунитета в своих владениях: объектом этого права служат все жители владения и мы имеем, следовательно, не ме­нее отношений, чем состоит налицо жителей.

Итак, наука интересуется главным образом не отдельными пра­вами (в смысле отношений), но совокупностями многих однородных

прав. Такую совокупность называют правовым институтом. Наука исследует главным образом институты, но не отношения.

Вся совокупность прав, существующих в данное время в дан­ном обществе, образует правовой порядок (право в собиратель­ном смысле).

В составе развитого правового порядка мы отличаем два эле­мента. Во-первых, ряд правовых институтов. Их содержание определяет господствующий характер в содержании правового порядка. Во-вторых, более или менее разрозненные и немного­численные отношения, не сложившиеся в институты. Они пред­ставляют части правового порядка, зарождающиеся, вырожда­ющиеся или случайно образовавшиеся и кратковременные.

Содержание наиболее существенного, первого из этих двух элементов, может быть передано с успехом в ряде формул, из которых каждая гласит, что «такие-то отношения защищаются таким-то образом», например: владение вещью, приобретен­ной добросовестно и законным способом, защищается против всех, кроме собственника этой вещи; или: обладание ничьей ве­щью, приобретенной захватом, считается собственностью, т. е. защищается против всех и каждого (с известными ограничени­ями), и т. п. Эти формулы выражают правила, действительно осу­ществившиеся в жизни данного народа и данного времени. Их можно было бы назвать юридическими нормами, но это назва­ние издавна присвоено некоторому иному роду правил.

2. Право как действующий порядок §63

Юридические нормы

Юридическими нормами называются обыкновенно правила, которые, определяя должные пределы и способ юридической за­щиты отношений, предписываются властью, регулирующей пра­вовой быт народа, так называемым сознанием общества (обычное право), законодателем (закон), юристами (право юристов). Со­вокупность юридических норм называют также правом (в объек­тивном смысле, в противоположность праву в субъективном смыс­ле, т. е. праву в смысле отношения — названия не вполне удачные).

С. А. Муромцев

Определение, и основное разделение права

Определение права

Юридические нормы направляют в значительной степени действия тех органов и лиц, которые держат в своих руках юри­дическую защиту отношений: административных властей, суда, частных лиц (субъектов гражданских прав). Поэтому юриди­ческие нормы составляют могущественный фактор правового порядка и притом фактор непосредственный, ибо они непосред^ ственно влияют на упомянутых деятелей. Такое влияние оказы­вают даже нормы, которые не грозят никаким взысканием за нарушение (leges imperfectae) и которые поэтому не принадле­жат, в сущности, к разряду юридических. Тем более оно при­надлежит нормам, грозящим за неповиновение взысканием (leges minus quam perfectae) или даже полной юридической недействи­тельностью содеянного вопреки норме (leges perfectae). Такие нормы, собственно, и образуют разряд юридических норм.

Направляющее значение юридических норм обусловлено, оче­видно, особым авторитетом, который принадлежит в обществе власти, формулирующей нормы, — авторитетом, основанным отчасти на внутренней, отчасти на внешней силе власти. Но эта сила ее, будучи всегда более или менее значительной, никогда не бывает абсолютной. Она действует рядом и совместно с дру­гими силами, которые также оказывают влияние на образование правового прядка и могут расходиться с ней в своем направле­нии. Кроме главного непосредственного фактора правового по­рядка — юридических норм — существуют другие непосред­ственные факторы, каково юридическое настроение тех органов и лиц, через деятельность которых норма должна осуществить­ся, или внешние условия, в которых должно происходить ее осу­ществление. Эти факторы могут действовать вразрез с юриди­ческими нормами и парализовать их применение. Помимо того, что не всякое отношение поддается одинаково легко юридиче­скому регулированию, и это обстоятельство также в состоянии привести к обессилению нормы. Не всегда законодателю доста­точно сказать, что то-то должно быть так-то, для того, чтобы такой порядок проявился на самом деле.

Бессилие нормы может обнаружиться или в самом начале ее существования или же наступить позднее, так что норма, перво­начально действенная, становится постепенно бессильной. Пер­вое случается, когда в самом начале изданная и объявленная норма

наталкивается на какое-либо сопротивление, например, на не­расположение к ней, которое господствует среди общества или органов власти, или когда она назначается к применению среди неблагоприятных внешних обстоятельств (например, на терри­тории чересчур раскинутой и малолюдной для успешного юри­дического контроля). Вследствие своего положения среди про­чих отношений данное отношение может оказаться способным для того, чтобы стать предметом юридической защиты. Так, опыт показал, что при известном экономическом и нравственном со­стоянии обществ почти совершенно бессильны юридические меры, направленные против ростовщичества, разврата и т. п. Последующее наступление бессилия нормы происходит в силу тех же обстоятельств, если они проявляются не одновременно с возникновением нормы, но позднее. Замечательно, что когда таким образом юридическая норма отживает свой век, далеко не сразу возникает открытое признание ее недействительности. В силу объективизма, т. е. в силу наклонности придавать долго существующему порядку вещей и идей некоторое самобытное, подчас даже как бы священное значение, образуется особого рода консерватизм, который сохраняет в неприкосновенности фор­мулу отжившей нормы, допуская, впрочем, необходимые отступ­ления от нее на практике. Таким образом, то или другое предпи­сание продолжает выдаваться за юридическую норму, тогда как на практике оно вполне или отчасти не выполняется: юридиче­ская практика защищает не тот порядок вещей, который пред­писан в норме, а какой-либо иной, иногда даже прямо противо­положный ему.

Примеры консерватизма юриспруденции встречается на всех известных ступенях ее развития. Особенно же многочисленны они бывают в периоды, когда начинается переход от формализма в праве к последующему состоянию его. Для подробного изложе­ния этого предмета место — в учении о факторах правового по­рядка.

Там же должны быть исследованы и другие причины, кото­рые, помимо консерватизма, ведут к одинаковым с ним резуль­татам. Так, несоответствие нормы практике возникает из эко­номии юридического труда (Иеринг), практическая юриспруденция уклоняется от формулирования новых норм, хотя

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

в отдельных случаях уже не вполне следует старым постановле­ниям. Далее, при неумении практической юриспруденции пра­вильно отвлекать общие постановления от более частных, вся­кая норма, выраженная в общей форме, рискует погрешить относительно правды. Наконец, такое несоответствие обуслов­ливается часто строгим разделением властей— законодатель­ной и судебной. Формулирование новых норм принадлежит за­конодателю, их выполнение — суду. Из соображений справедливости, суд уклоняется от существующих норм, но, не имея власти на их изменение, прибегает для осуществления сво­их стремлений к скрытым средствам, в обход закона. Примеры такого рода весьма многочисленны теперь у нас, в России.

Из всего сказанного следует, что юридическая норма, суще­ствующая в данном обществе в данное время, или передает часть правового порядка этого времени, или не имеет такого значения. Степени несоответствия нормы порядку могут быть, очевидно, разнообразны: порядок может только отчасти уклоняться от пред­писания нормы; он может вполне уклоняться от нее; он может идти ей прямо наперекор, т. е. не только не будет защищаться то, что предписано в норме, но, напротив, будет защищаться нечто, совершенно тому враждебное.

§64

Историческая критика юридических норм

Современный правовой порядок подлежит всецело нашему не­посредственному наблюдению, о порядках же прошлого мы мо­жем судить непосредственно лишь по каким-либо остаткам от них. Самый порядок прошлого доходит до нас лишь настолько, насколько он составляет еще часть настоящего порядка, причем нет видимой границы, которая отделяла бы в этом последнем старое от нового. Относительно редко сохраняются до нашего времени юридические сделки и судебные решения отдаленного прошлого — акты, которые непосредственно свидетельствуют о существовании известных правовых и юридических отноше­ний. Эти акты драгоценны, потому что их существование досто­верно обнаруживает одновременное существование отношений, из которых они возникли, но не всегда по одному или немногим однородным актам бывает возможно заключить, в какой степени

были распространены упомянутые отношения. Легче и лучше сохраняются юридические нормы. Поэтому в ряду остатков про­шлого юридического быта им принадлежит первое место.

В виду такого значения сохранившихся юридических норм для характеристики правовых порядков прошлого, а с другой сторо­ны, в виду того, что сохранившиеся нормы легко могут быть мерт­выми (§ 63), важно найти путь для различения мертвых и дейст­вующих норм. Задача исторической критики состоит в том, чтобы каждый раз удостовериться, насколько данное постановление обычного права и закона или правила авторитетных юристов применялось в современной им практике. Эта задача выполня­ется многообразными способами. Их объяснению — место в мето­дологии правоведения.

Необходимость в критике существует одинаково относительно всех трех названных нами форм юридической нормы. В этом никто не усомнится, конечно, по отношению к праву юристов и закону, потому что правило, высказанное юристом, очень часто остается одним выражением его субъективного мнения, а слу­чаи несоответствия закона юридической практике настолько часты и очевидны, что более или менее всем известны. Но со­мнение может быть вызвано нашими словами относительно по­становлений обычного права. Скажут, что обычное право состав­ляет непосредственное выражение народного сознания, которое, в свою очередь, не может быть ничем иным, как выражением народных нужд и стремлений. Таким образом говорить о несо­ответствии постановлений обычного права практике означает, как бы, утверждать невозможное противоречие. Однако такое зак­лючение было бы несправедливо. Дело в том, что постановления обычного права, которые доходят до историка из того или иного источника, не произносятся и не записываются самим народом. Они обобщаются и формулируются кем-либо из наблюдателей народного юридического быта. Такой способ возникновения обя­зывает нас к применению к ним исторической критике, наравне с законом и правом юристов.

При отличии действующих норм от мертвых, не следует сме­шивать эти последние с бесполезными нормами, т. е. с такими, которые действуют, но своим действием не приносят пользы, от них ожидаемой. Приведем пример. Во многих современных