VII. Неорганизованная защита

Задача этой главы

Совершенное определение состоит из двух частей. Первая часть — положительная, она отвечает требованиям первой функ­ции разума — сличению и состоит из обобщения всех случаев определяемого предмета. Вторая часть — отрицательная. Для ее выполнения «следует собрать с целью сравнения случаи, ко­торые подразумеваются под названием, противоположным оп­ределяемому названию». Это второй частью осуществляется вто­рая функция разума — различение (Бэн).

Мы выполнили первую часть определения права в предыду­щих главах. Задача этой главы — выполнение второй части. Нам предстоит собрать все случаи неорганизованной защиты отно­шений и показать, что только устройством защиты, несходным с юридическим способом охраны, они отличаются от права.

§72

Область неорганизованной защиты

Как область права, точно так же и область неорганизованной защиты, состоит не из одной, но из нескольких групп отноше­ний, которые в конце концов сводятся, во-первых, к порядку от­ношений, обусловленным нравственным режимом и, во-вторых,

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

к порядку, обусловленному режимом обычаев и приличий.* Ни в каком случае не надо смешивать порядка, который основан на одном из этих двух видов неорганизованной защиты, с поряд­ком, который существует благодаря личным стимулам: не надо смешивать нравственного, обычного или приличного образа дей­ствий, который вызван подчинением действующего лица общей воле, с нравственным, обычным или приличным образом дейст­вий, происходящим вследствие собственных побуждений дейст­вующего лица без всякого отношения к авторитету обществен­ного сознания.

Вообще, во всех случаях, когда идет речь об отношениях лю­дей в обществе, надо отличать, как можно определеннее элемент общественного порядка, основанный на подчинении действующих лиц авторитету общественного сознания, от элемента, существу­ющего помимо такого подчинения, благодаря личной инициати­ве действующих. С этого разделения начинается классифика­ция отношений.

С исторической точки зрения между обеими группами су­ществует, конечно, большая связь, каждая из них влияет на образование другой. Личные склонности и привычки выраба­тываются под сильнейшим давлением порядка, созданного об­щественным контролем и, в свою очередь, управляют движе­нием этого последнего.

§73

Сходство организованной и неорганизованной защиты

Насколько свойства и принадлежности права обусловлены присутствием защиты вообще, настолько они повторяются и в области неорганизованной защиты.

1. Право, в единичном смысле, представилось нам соедине­нием защищаемого отношения с группой отношений защищаю­щих. Каждое из отношений явилось выражением взаимного воз­действия субъекта, объекта и среды.

* Чтобы внимание читателя не было отвлечено от хода главной мысли настоя-щей главы, здесь не предлагаются определения упомянутых двух порядков. Эти определения представят более интереса в связи с классификацией права и поэтому будут даны в следующем отделе.

То же — в мире нравственности и обычаев. Все отношения этого мира сводятся, в сущности, к ряду полномочий («нрав­ственное право») и обязанностей, взаимно противопоставленных. Только элемент обязанностей выступает резче, виднее, чем в праве, потому, что защита слабее. Уполномоченное лицо не име­ет никаких заранее определенных прямых средств для вынуж-дения от обязанного лица исполнения долга и поэтому центр тя­жести всего отношения сводится на общее давление, которое оказывает на обязанное лицо авторитет общественной совести. Выражение же этого общего давления и есть обязанность.

Та же неопределенность в способе защиты и отсутствие осо­бых органов ее ведут к тому, что составные части и отдельные моменты существования отношения выделяются в мире нрав­ственности и обычаев не столь рельефно, как в праве. Но в каж­дом случае неорганизованной защиты можно различить отношения защищаемое и защищающие и заметить некоторые особенно­сти во взгляде на движение этих отношений, — особенности, со­ответствующие особенностям юридического воззрения на свой­ства правового отношения. Так, например, говорят о переходе нравственных обязанностей с одного лица на другое. Представ­ление о таком переходе, по своему происхождению, родственно представлению о преемстве в праве.

2. Право в собирательном смысле составляется совокупностью
отношений, которые действительно существуют благодаря со­
пряженной с ними юридической защите в данном месте и в дан­
ное время. Представляется интерес говорить в том же смысле о
нравственности и обычаях. Так, под нравственностью разумеет­
ся совокупность отношений, действительно существующих в дан­
ном месте и в данное время благодаря влиянию, которое оказы­
вает авторитет нравственного сознания общества на поступки
отдельных лиц. Такая же формула, с соответствующей заменой
слов (порядок обычаев, сознание общества о должных обычаях)
применима и к обычаям.

3. Непосредственным и могучим фактором правового поряд­
ка служат юридические нормы. Относительно порядка нрав­
ственного и обычаев такую же роль играют нравственные и обыч­
ные нормы, т. е. правила, которые рекомендует в обоих случаях
сознание общества.

С. А. Муромцев

Определение, и основное разделение права

Определение права

4. Право в смысле справедливости есть идеальный правовой порядок — совокупность идеальных юридических воззрений, принадлежащих большему или меньшему числу членов общества и не обладающих еще достаточной силой для того, чтобы стать юридической нормой и реализоваться в действующем порядке. Если справедливость и реализуется, то это происходит благода­ря побуждениям индивидуальной совести, которая предоставле­на в этом случае самой себе. Точно так же о нравственности, или морали, можно говорить как о совокупности идеальных нрав­ственных воззрений, доступных смутному или ясному понима­нию данного круга людей. Полное или даже значительное осу­ществление этой нравственности в действительности может быть только случайностью, обусловленной особенно высоким разви­тием личной совести, авторитетом которой она по преимуществу и поддерживается. Поощряя личную совесть иногда особым ува­жением или только удивлением, авторитет общественной совести не выражается здесь в каких-либо более действительных формах.

§74

Мнение о полной разнородности права и нравственности

Только в последнее время (Герб. Спенсер) обычаи стали пред­метом изучения как особый порядок отношений. Обыкновенно же на обычаи смотрят только как на форму, которую принимают юридические и моральные отношения. Из того, что [будет] ска­зано в другом месте, станет ясно, что верного и что неверного содержится в этом воззрении.* Но как бы то ни было, это воз­зрение послужило к тому благоприятному результату, что в на­уке не поднималось, кажется, никогда серьезной речи о разно­родности обычаев сравнительно с правом и моралью. Напротив, право и нравственность издавна рассматривались как два от­дельные, самостоятельные порядка, и это дало повод к важному заблуждению. Именно стали считать право и нравственность совершенно разнородными.

Научную разработку это заблуждение получило в философии права со времени Фихте. Хотя впоследствии оно было разрушено

* См. третий отдел по плану, изложенному выше, [в § 15]. Этот отдел не во­шел в настоящее сочинение.

критикой (Тренделенбург, Сталь, Фольграф, Шиллинг и др.), од­нако вплоть до настоящего времени встречаются юристы, которые возвращаются к этой ошибочной точке зрения (например, Пост).³⁶ В основании упомянутого заблуждения лежат те случаи, в ко­торых результат юридической оценки действий и отношений не совпадает с результатом их моральной оценки. Во-первых, за­мечают, что существует много отношений и действий, осуждае­мых нравственностью, но безразличных с точки зрения права. Общее юридическое правило гласит: «что не запрещено (юри­дически), то дозволено» и таким образом, если не поощряет, то и не порицает многих безнравственных действий. С другой сто­роны, случается, что право защищает отношения, которые счи­таются безнравственными; например, право помогает жестокому кредитору против несчастного должника наравне со справедли­вым кредитором. Далее, во-вторых, указывают, что право до­вольствуется внешней стороной поступка, тогда как нравствен­ность оценивает поступок с внутренней стороны его, обращая внимание на побуждения, по которым он совершен. Таким обра­зом, правомерный поступок оказывается безнравственным, если совершен по дурным побуждениям. Из всего этого заключают, что право и нравственность разнородны.

§75 Возражение a priori

Сравнение права и нравственности достигнет успеха лишь в том случае, если мы возьмем право и нравственность в параллель­ных значениях: право в единичном смысле надо сравнивать с нрав­ственным отношением; правовой порядок — с нравственным по­рядком; юридическую норму — с нравственной нормой; идеальное право или справедливость — с идельной нравственностью (§ 73).

A priori представляется в высшей степени невероятным, что­бы люди, строя идеалы должного, вместо единого пути шли ка­кой-то раздвоенной дорогой и руководствовались различными понятиями добра и зла, смотря по тому, думают ли они о праве или о нравственности. Каким бы путем ни вырабатывались нрав­ственные и правовые идеалы, раз они существуют, их родство и взаимное соответствие представляется необходимым фактом. До­пустить их противоречие — значило бы допустить непонятный

С. Л. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

дуализм и внутренний разлад в понятии человека о должном. Принадлежа одним и тем же людям, относясь к близким, ча­сто к одним и тем же отношениям, имея одинаковое назначение — регулировать эти последние, правовые и нравственные идеалы должны согласовываться между собой. Столь же невероятно, что­бы вышеупомянутое раздвоение понятий руководило людьми в той сфере их деятельности и взаимного влияния, в которой они успели перейти от мысли к делу и путем принуждения устраивают нрав­ственный и правовой порядок. Невероятно, чтобы одни и те же люди стремились одновременно к различным и противополож­ным целям и насаждали бы одной рукой то, что разрушали другой. Допустить коренное противоречие права и нравствен­ности как факт, вытекающий необходимо из самого существа этих двух явлений, значило бы стать против общих законов со­лидарности общественных явлений.

Обращаясь к действительности и останавливаясь прежде всего на идеальном праве и нравственности, мы легко убеждаемся в гар­монии обеих сфер. В известной, вовсе не незначительной степени, они даже сливаются вместе, так как сознание, легко проведя гра­ницу между действующим правом и действующей нравственнос­тью, нередко оказывается в затруднении отыскать ее на идеальной почве. Абсолютно справедливое всегда представляется абсолютно нравственным и наоборот. Труднее обнаружить ту же гармонию на почве действительности, в действующем правовом и нравственном порядке, юридических и нравственных нормах. Но здесь надлежит показать: 1) что гармония существует в общем, целом — как пре­обладающая и существенная черта, характеризующая отношение права к нравственности; 2) что разноречия права и нравственности являются в качестве второстепенного, случайного явления, которое вызывается исключительно различием способов нравственного и юридического контроля общества над поведением своих членов.

§76

Гармония действующего права и морали

Наблюдение удостоверяет, что в среде одного и того же кру­га людей в одно и тоже время существует гармония действую­щего права и нравственности во всех их существенных частях. Далеко не все нравственные отношения и нормы служат в то же

время предметом юридической защиты; но все сколь-нибудь важные юридические институты и нормы согласуются с нрав­ственностью. Так, в современных цивилизованных обществах юридическое покровительство, оказываемое собственности, до­говору, завещанию и т. п., несомненно, одобряется современной действующей моралью и составляет живую часть современного нравственного порядка. Нравственными (в смысле «не безнрав­ственными») надо признать вообще и те юридические институ­ты и нормы, которые, называясь обыкновенно «положительны­ми» и будучи сами по себе безразличными с точки зрения нравственности, имеют своим практическим назначением слу­жить к вящему осуществлению права (сроки, давность, презумп­ции, onus probandi,³⁷ формальности и т. п.).

Не надо упускать из виду, что нравственность во всех своих частях и принадлежностях составляет так же продукт истори­ческого развития, как и право, и одинаково с ним подлежит постоянному развитию. Поэтому несоответствие, которое су­ществует иногда в значительной степени между правом и нрав­ственностью различных времен, ничего не доказывает в пользу разнородности права и нравственности. Если, например, древ­неримское «квиритское» право отличалось, наравне с первона­чальными правами других народов, крайней грубостью, игнори­ровало принцип добросовестности (bona fides), не карало за обман или насилие при заключении сделок, не прощало ошибок и т. д., то все это, противореча нашим нравственным понятиям, легко согласовывалось с тогдашней нравственностью. Только сравнение права и нравственности одного общества и одного вре­мени имеет значение при разрешении вопроса, которым мы за­нимаемся, а такое сравнение не дает данных в пользу их разно­родности.

§77

Происхождение противоречий

Юридическая защита — организованная, нравственная — неорганизованная. Потому юридическая защита менее растяжи­ма, менее подвижна, менее проницательна, чем нравственная защита. Этим различием объясняются все случаи взаимного про­тиворечия действующего права и нравственности.

11 Заказ № 720 161

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

1. Организованный контроль и организованная защита тре­
буют от общества большей затраты труда и средств, нежели
контроль и защита, действующие без всяких особых органов.
Поэтому сфера применения организованного контроля и защи­
ты относительно уже. Право вмещает в себя важнейшие инсти­
туты нравственного порядка. Но если не на все отношения, ко­
торые защищаются нравственностью, распространяется
юридическая защита, то из этого вовсе не следует, что право
поощряет нарушение незащищенных им отношений. Правило
«что не запрещено, то дозволено», надо понимать лишь в том
смысле, что совершение незапрещенного не вызывает юриди­
ческого противодействия. В таком случае общественное созна­
ние удовлетворяется одним нравственным противодействием.

2. Организованный контроль и организованная защита, бу­
дучи облечены в искусственные и сложные формы выражения
(законодательство, процесс, администрация, гражданский оборот),
а также разбиты и разделены между большим числом органов
(учреждений, должностных и частных лиц) не могут развивать­
ся так плавно и равномерно, как нравственный контроль и за­
щита. Поэтому до некоторой степени движение права и нрав­
ственности расходятся. Это раздвоение имеет временный
характер: по истечении некоторого времени гармония устанав­
ливается вновь. Часто нравственность опережает право. Так,
например, в древнем Риме принцип Ьопае fidei, прежде чем при­
обрести юридическую санкцию, проник в нравственность и
пользовался ее защитой (сделки fiduciae causa³⁸). Иной раз
право опережает нравственность. Так, законодатель вводит в
страну новый институт (уничтожение рабства и т. п.), который
возвышается несколько над общим нравственным уровнем и
этот институт проникает постепенно и в порядок нравствен­
ных отношений.

3. Для распространения организованного контроля и органи­
зованной защиты существуют еще и те пределы, что не все отно­
шения и не все стороны отношений одинаково легко поддаются
их влиянию. Историческим опытом засвидетельствовано, что в
цивилизованных обществах очень важные отношения, каковы,
например, отношения половые, почти не могут регулироваться
юридическим образом (законодательные меры против разврата

и т. п.). Каждый раз, когда в общественной или государствен­ной жизни обнаруживается зло в виде проявления дурных стра­стей и стремлений, строгая кара представляется лучшим сред­ством борьбы в глазах недальновидного политика, но юридические меры, принятые в этом духе, оказываются нередко недейственными и всегда — бесполезными (ср. § 64 i. f.). Далее, есть такие сферы, в которых юридическая защита ста­новится средством обоюдоострым. Защищая, она и вредит. Именно это бывает во всех тех случаях, где защита не может быть осуществлена без усиленной особенным образом самодея­тельности ее органов, без предоставления им особых полномо­чий, особой свободы усмотрения. Такое расширение деятель­ности юридических органов открывает им широкое поле для опасных ошибок, увлечений и злоупотреблений, и тогда защита способна принести больше зла, нежели добра. Представляется наиболее целесообразным отказываться в таких случаях вовсе от применения юридической защиты. На этом основаны вели­кие принципы современной государственной жизни — принци­пы свободы мысли и слова. По-видимому, эти принципы, если принимать их безусловно и применять строго, противоречат нрав­ственности. Так, в силу свободы печати некоторые литератур­ные произведения будут безнаказанно плодить безнравствен­ность. Но разумный и дальновидный политик знает, что устрой он юридическое преследование таких произведений, благодаря возможным ошибкам, увлечениям и недобросовестности цензу­ры, — произойдет еще более зла. Право не имеет тенденции противоречить нравственности, но иногда оно, по техническим условиям своего проявления, не может вполне гармонировать с ней и потому выбирает тот исход, при котором дисгармония от­носительно меньше. Принцип относительной пользы руководит людьми в этих случаях так же, как и в других.

Всякий контроль — и юридический, и нравственный, — при­меним к актам человеческой деятельности лишь настолько, на­сколько они проявляются во вне. Только выраженное во вне доступ­но надзору общества. Потому, если внутренняя сторона действий — побуждения, мотивы — выражаются в каких-либо внешних формах, то и она становится предметом контроля. Но юридический контроль, по свойствам своим, не в состоянии

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

проникнуть в такую глубину человеческих поступков, как конт­роль нравственный. Юридический контроль выражается в каж­дом отдельном случае в вполне сознательной оценке данного дей­ствия и в определенных мерах внешнего принуждения; нравственный контроль выражается в полусознательных колеба­ниях общественного чувства, неопределенных и тягучих формах одобрения или осуждения поступка. Что доступно этим последним, то не доступно юридическому контролю. Во многих случаях право оценивает поступки людей по их внутренней стороне (вменение и вменяемость в уголовном праве, влияние мотива на действитель­ность юридической сделки, гражданская ответственность за dolus и culpa³⁹ и т. д); но право не может идти в этом отношении так далеко, как нравственность. Здесь начало тому противоречию, что многие отношения и поступки, которые правомерны, оказывают­ся безнравственными. По качествам принадлежащей ему защиты юридический контроль обнимает по преимуществу внешнюю сторону человеческих поступков, а нравственный контроль, по преимуществу — внутреннюю сторону их.

Итак, когда право оказывает покровительство дурным поступ­кам, тогда это происходит, так сказать, не заведомо, а по несо­вершенству технических средств, которые принадлежат юриди­ческому контролю. Бывает, однако, так, что, несмотря на очевидную недоброкачественность поступков, они поощряются правом, потому что поощрением достигается какой-либо полез­ный результат, по своему значению более важный, нежели про­исходящее в данном случае дурное последствие. Так, в интере­сах поддержания кредита право покровительствует заведомо безжалостному кредитору. Здесь мы снова встречаемся с при­менением принципа относительной пользы.

§78

Заблуждение по вопросу об отношении права и нравственности к внешней и внутренней стороне человеческих поступков

Заблуждение состоит в том, что относительное неравенство права и морали возводится в абсолютное. Вместо того чтобы при­знать, как указано выше, что по преимуществу право регулиру­ет внешнюю, а нравственность — внутреннюю сторону поступ­ков, утверждают, что право регулирует только внешнюю сторону

поступков и удовлетворяется внешним исполнением юридических обязанностей, не заботясь о свойстве побуждений, руководящих при этом людьми, тогда как нравственность оценивает поступки исключительно по достоинству их побуждений. Право осущест­вляется тогда, когда человек поступает согласно с предписани­ем, нравственность — лишь тогда, когда человек, исполняя пред­писанное, поступает так не лицемеря, не из страха, а по доброй воле, вполне сочувствуя сделанному.

Заблуждение обусловлено, во-первых, общей склонностью юриспруденции к абсолютным метафизическим разделениям. У многих юристов вышеприведенное разделение права и нрав­ственности сводится прямо на высшие метафизические начала. Такова, например, аргументация знаменитого догматика Пух-ты.* Во-вторых, заблуждение вытекает из того, что сравнивают право и нравственность в значениях не параллельных — ошиб­ка, о которой уже упоминалось выше (§ 75). Определяют мо­ральность поступка с точки зрения идеальной нравственности и сопоставляют с ней правомерность с точки зрения действующе­го права. Только в идеальном нравственном порядке полное со­ответствие между свойствами побуждений и поступками служит неуклонным критерием этих последних. Идеально-моральны только те поступки, которые совершены искренно. Но и идеально-

* Вот ее краткое изложение. Она не замечательна своей оригинальностью, ибо Пухта был последователем философских воззрений, распространенных в его время, но она представляет интерес как выражение мыслей юридического писателя. Пухта усматривает сущность духовной природы человека в том, что ему дана возможность самоопределения, выбора, или воля. Эта воля, продолжает Пухта, есть свобода чело­века. Способность, связывающая духовную природу человека с его физической при­родой, есть разум. Эта способность не есть основная; она имеет служебное значение и назначена восполнить недостатки, обусловленные несовершенством человеческой воли. Разум открывает внешние границы, в которых должна вращаться свобода. По природе своей свобода неограниченна и была бы бесконечна, если бы не существова­ло ограничений, вне ее лежащих. Содержание человеческой свободы определяется существованием божественной воли; цель человеческой свободы заключается не в ней самой, но в выполнении воли Бога, вследствие чего свобода есть выбор между добром и злом. Далее, свобода выступает в двух моментах. Возможность воли вообще есть юридическая свобода; воля, решившаяся на доброе, есть моральная свобода. В силу своей свободы как таковой человек есть субъект права; человеку стремлением примкнуть к себе окружающий его мир; задача права состоит в применении принципа равенства к отношениям, происходящим из этого стремления. Развивая эти мысли, Пухта далее определяет ближе отношение права к морали, положение права в исто­рии, способ происхождения права, различие правоотношений и проч.

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

правомерно только действие, совершенное искренним образом. Полное соответствие между свойствами мотивов и качествами поступков составляет необходимый критерий также и в области идеального права. Что же касается действующего порядка, то полное проведение этого критерия недоступно как праву, так и нравственности. Хотя поддержание соответствия между поступ­ками и побуждениями составляет основное стремление действу­ющей нравственности и каждое обнаруженное разногласие между внешней благовидностью поступка и его мотивами ведет к осуж­дению его, однако существующая для нравственного контроля общества невозможность обнаруживать всегда разногласия, сюда принадлежащие, не позволяет постоянно пользоваться един­ственным правильным критерием. Многие лицемерные поступ­ки встречают одобрение со стороны руководящего нравствен­ного авторитета потому только, что их лицемерие не обнаруживается вовремя. Предположение (презумпция) мораль­ности действий находит место в сфере практической нравствен­ности подобно тому, как предположение добросовестности — в области права. Еще более, чем нравственность, право принуж­дено, как мы видели, ограничиваться внешней оценкой действий, довольствоваться внешней правомерностью их. Но из этого не следует еще, чтобы праву был чужд мир мотивов и побуждений. Принуждая к исполнению юридических обязанностей, право тем самым воспитывает в людях уважение к долгу и увеличивает шансы на искреннее выполнение его. Что касается прав, то к отсутствию хороших побуждений право относится как к необхо­димому злу, которое обусловлено несовершенством средств юри­дического контроля.

В заключение надо заметить, что немалая доля недоразуме­ний по вопросу, нами рассмотренному, существует благодаря смешению двух различных элементов общественного порядка: элемента личного и элемента общественного контроля (§ 72). Строго говоря, полная искренность поступка уже выводит его из сферы и права, и нравственности в смысле порядка, основан­ного на авторитете общественного сознания. Полная искрен­ность характеризует поступок как произведение личной совести, исключительно личного осознания должного. Об искренности по­ступков в пределах общественного контроля можно говорить

только как о таком качестве их, которое означает, что человек, поступая известным образом потому, что так предписано общест­венным сознанием, подчиняется авторитету этого последнего добровольно и беспрекословно, под личиной правомерности и моральности своих действий не преследует каких-либо посто­ронних, а тем более неблаговидных целей. Искренность в этом смысле составляет существенное условие действительности и нравственного, и правового порядка. «Если все исполняют за­кон неохотно, то всеобщее нерасположение составит силу, на­правленную против закона. Законодателю не достаточно иметь за себя только законность; если закон не встретит расположе­ния у граждан и не почерпнет в нем силы, то он распадется по­добно высохшему дереву» (Тренделенбург).⁴⁰

§79

Результаты

Порядок отношений, который защищен неорганизованным способом, отличается от права многими свойствами (§ 77), но все эти отличия объясняются исключительно особенностями спо­соба защиты (§§ 77, 78). С другой стороны, все те свойства, которые обусловливаются фактом защиты без отношения к ее способу, присущи упомянутому порядку (§ 73). Следовательно, в способе защиты и заключается все различие права и других порядков, которые основаны на авторитете общественного со­знания относительно должного. Этим опровергается то мнение, [согласно] которому существует коренное различие права и нравственности (§ 74). Оно опровергается также и a priori, так как противоречит закону солидарности общественных явлений (§75).

ОПРЕДЕЛЕНИЕ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА В СВЯЗИ С КЛАССИФИКАЦИЕЙ ПРАВА