I. Разделение права на публичное и гражданское 1 страница

1. Изложение и объяснение основной классификации права

§80

Римская классификация и ее достоинство

Римский юрист Ульпиан⁴¹ произвел разделение, которое по­служило образцом для громадного большинства юристов нашего времени. По словам Ульпиана, все право делится на публичное и частное. Публичное право относится к государству, частное — к пользам отдельных лиц. У римлян государство было высшим общественным союзом, и потому Ульпиан примкнул к нему пуб­личное право. Новые юристы расширили понятие этого после­днего. К ведению публичного права они относят также союзы более широкие, нежели государство (церковь, международный союз), и признают государственное право только частью пуб­личного. Но за этим изменением, современная юриспруденция усвоила римское разделение. Определения публичного и част­ного или, по приятой у нас терминологии, гражданского права, видоизменяются многими способами, но все сводятся к тому, что в одном случае право относится к человеку как к члену обще­ства, преследует цели общежития, в другом, — оно служит от­дельному лицу как таковому, его личным целям. Таким образом, самое разделение права на две группы остается, в сущности, то же, каким оно было и в устах римского юриста.

Ульпиан излагал свою классификацию как разделение юриди­ческих норм (право в «объективном» смысле), в том же значении

Определение гражданского права в связи с классификацией права

принимают ее современные юристы. Но очевидно, что вместе с нормами подлежат тому же разделению и права в смысле отно­шений. Многие, излагая классификацию, даже начинают с раз­деления прав и от него уже восходят к разделению юридических норм. Итак, римская классификация есть классификация прав, а следовательно, она применяется и к совокупности прав, или правовому порядку.

Какое достоинство принадлежит этой классификации?

Научная классификация должна быть естественной. «До­казательством ее естественного характера служат число и важ­ность общих свойств, которые можно приписать всем предме­там, включенным в группу» (Милль).⁴² Чем большим количеством важных, присущих ей одной свойств обладает каж­дая из групп данной системы, тем больше существует доводов в пользу научной пригодности самой системы. Обращаясь теперь к римской классификации права, мы должны сказать, что имен­но она соответствует вышеприведенному требованию логики.

Римская классификация — естественная. Право в действи­тельности разделяется на публичное и гражданское и эти две группы отличаются таким обилием важных характеристических свойств, что невозможно найти какое-либо другое разделение, которое в этом отношении было бы равно разделению, подме­ченному римским юристом. Противоположность публичного и гражданского правового порядка не составляет только идею уче­ного, но выражается в целом ряде внешних фактов. Ей соответ­ствует обыкновенно (хотя далеко не всегда) большое различие в учреждениях, которые выполняют функцию юридической защи­ты. Уже с давних времен охрана публичного и гражданского пра­вового порядка лежала на различных учреждениях. В тех случа­ях, когда одно учреждение ведало или ведает отношениями обоих порядков, оно действовало и действует различным образом, смот­ря по тому, какой из двух областей оно касается. Порядок их юридической защиты различается существенно. Публичные от­ношения защищаются по инициативе органов общественной вла­сти, гражданские — не иначе, как по инициативе частного лица, субъекта отношения. Это различие отражается рельефно на практическом значении, которое принадлежит, в глазах отдельных лиц, публичным и гражданским правам. На принадлежащие ему

Определение и основное разделение права

гражданские права каждый смотрит как на свое достояние, тем более что инициативе в защите сопутствует полная свобода в ус­тановлении и прекращении гражданских прав. Напротив, пуб­личные отношения, в которых состоит каждый, в чем бы они ни состояли, всегда представляются ему порядком чуждым, присво­енным извне — порядком, в котором самое сильное «право» не может отделаться от характера обязанности.

При поверке определения права выше было замечено, что соответствие научного определения общежитейскому, не будучи само по себе необходимо, тем не менее служит лучшим признаком правильности определения. То же должно сказать и о классифи­кации. Мы занимаемся не таким предметом, научный интерес которого отстоял бы чересчур далеко от интереса практическо­го. Напротив, если мы изучаем право, то делаем это исключи­тельно потому, что оно составляет важный фактор социальной жизни, — образования отношений в обществе. Практическое значение, которое приписывают люди той или другой части пра­ва, очевидно, в большей степени определяет ее социальное зна­чение. Потому нельзя не признать этот признак важным, а сле­довательно, нельзя и обойти его в классификации.

§81

Недостаток римских определений. Общее благо и частный интерес

Если римский юрист подметил наиболее существенное раз­личие в праве, то, с другой стороны, ни ему, ни его последовате­лям не удалась верная характеристика этого различия.

Основная мысль У\ьпиана состоит в том, что противоположность публичного и гражданского права сводится к противоположности общего блага и личной пользы: sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatim,⁴³ приводит он в конце своих определений, в ка­честве пояснения. Мысль, выраженная Ульпианом косвенно, вы­сказывается совершенно прямо современной юриспруденцией. По­чти во всех современных определениях публичного и гражданского права противоположность общего блага и частного интереса вы­двигается на первый план как основание классификации. Юрист рассматривает в таком случае публичное и гражданское право в качестве средства к достижению различных целей: публичное пра­во служит общему благу, гражданское — частным интересам.

Определение гражданского права в связи с классификацией права

Такая противоположность может иметь два значения, но в обоих, хотя по причинам неодинаковым, она не в силах оправ­дать разделение право на публичное и гражданское.

1. В смысле наиболее отвлеченном, научно-философском, об­щее благо есть все то, что способствует наибольшему счастью наибольшего числа лиц. Частный интерес способствует, напро­тив, счастью отдельных лиц, без отношения к счастью прочих. Общее благо не враждебно по природе своей частному интере­су, оно только комбинирует многие частные интересы, чтобы достигнуть, как сказано, наибольшего счастья наибольшего чис­ла лиц. В отдельных случаях частный интерес может стать враж­дебным к общему благу, но по общему своему характеру, общее благо есть не что иное, как сочетание, которое необходимо для совместного развития многих частных интересов.

Все общество, со всеми своими учреждениями, является ор­ганом общественного блага согласно с тем, как оно понимается в данное время и в данном месте. Право, будучи элементом обще­ственного устройства, имеет то же назначение. Во всей сово­купности право — и публичное, и гражданское — служит оди­наково общему благу. Было бы совершенно ошибочно проводить в этом отношении какое бы то ни было различие внутри право­вого порядка.

С одной стороны, так как само общее благо есть только из­вестного рода сочетание частных интересов, мы можем повто­рить вслед за римским юристом Гермогенианом: hominum causa omne jus constitutum est⁴⁴ (Dig. 1. 5 h\ 2). С этой точки зре­ния всякое юридическое стеснение лица (например, ограниче­ния свободы действий собственника) служит, в конце концов, частному интересу: без стеснения было бы невозможно про­цветание и той доли частного интереса, которая присуща дан­ному обществу. Если таким образом характеризовать право с точки зрения его конечного назначения, то пришлось бы все право назвать частным.

С другой стороны, так как в понятие общего блага входят все частные интересы, которые по признанию данного времени и места способны к совместному развитию, то мы должны сказать, что назначение и природа всего права определяется общим благом. Относительно так называемого публичного права это очевидно

Определение и основное разделение права

само собой. Но и весь гражданско-правовой порядок существует только как форма совместного существования частных интересов. Это — порядок, рекомендуемый общественным сознанием пред­почтительно перед другими порядками с точки зрения общего бла­га. С изложенной точки зрения (особенно хорошо развитой рус­ским ученым Кавелиным⁴⁵*), все право — публичное. Таким образом римский юрист Папиниан говорит: testamenti factio non privati, sed publici juris est (Dig. 28. 1 fr. З),⁴⁶ а у Павла читаем: rei publicae interest mulieres dotes salvas habere, propter quas nubere pussunt (Dig. 23. 3 fr. 2) и в другом месте: publice enim expedit suprema hominum judicia exitum habere (Dig. 29. 3 fr. 5).⁴⁷

Итак, невозможно основать классификацию права на проти­воположности общего блага и частного интереса, если понимать ее в смысле научно-философском, потому что все право относит­ся к ней одинаковым образом.

Все право служит общему благу. Конечно, юридическое со­знание общества, определяя тот или иной порядок, не в состоя­нии предвидеть всех отношений, которые ему придется защи­щать на основании этого порядка. Поэтому юридическая защита рассчитывается не на отдельные отношения, а на институты. Может случиться, что в отдельных случаях защищенное отношение будет враждебно общему благу, но целый институт согласуется с ним. Так, отдельный собственник, владелец, кредитор и т. д. могут вести себя совершенно несогласно с видами общего блага.

* Кавелин разделяет свою аргументацию на три части, которые мы формулиру­ем в трех положениях, но все они составляют лишь выражения одной главной мысли. Первое положение: по социальному влиянию всем правам доступен публичный ха­рактер (Кавелин К. Д. Что есть гражданское право и где его пределы. СПб., 1864. С. 2—17). Если бы вместо прав г. Кавелин взял в рассмотрение институты, то он мог бы сказать более категорично: все правовые институты, по социальному влиянию своему, представляют публичный интерес и только потому регулируются правом. Второе положение: все юридические отношения происходят между частными лица­ми; государственное право имеет предметом лишь условия, вносимые юридическим началом государства в гражданский быт, и потому не может быть в этом смысле противополагаемо гражданскому праву (Там же. С. 17—60). Другими словами, мысль г. Кавелина состоит в том, что повсюду в праве материал состоит в отноше­ниях лиц между собой, а государственное, или точнее, общее благо, вносит крите­рий юридической оценки материала. Третье положение: частный произвол в уста­новлении и прекращении гражданских прав допускается лишь в пределах, которые разумны с точки зрения государственного и общественного блага (Там же. С. 72— 104). Это — непосредственное выражение главной мысли.

Определение гражданского права в связи с классификацией права

Но общество защищает институт собственности, владения, дол­говых требований, потому что ожидает от их защиты вообще более пользы, нежели зла. Таково требование принципа относи­тельной пользы.*

§82

Преследование неправомерных интересов

По поводу замечания, которое читатель прочел в конце пре­дыдущего параграфа, здесь надо сказать несколько слов. Руко­водствуясь по необходимости принципом относительной пользы, право направляется к тому, чтобы польза приносилась каждым институтом, но не каждым отношением. Заранее надо прими­риться с той мыслью, что каждый институт может дать повод к злоупотреблениям, что отдельные лица могут защищать права, им принадлежащие, и не с теми целями, ради которых сама за­щита установлена. Однако, с другой стороны, не следует думать, чтобы правовые органы относились совершенно индифферентно ко всем злоупотреблениям, которые имеют место при пользова­нии гражданскими правами. По этому поводу должно повторить то же, что было сказано выше, когда речь шла об отношении права к нравственности (§ 77). Насколько гражданский суд оказы­вается в состоянии открыть злоупотребление, он преследует его. Каждое право может представлять весьма различную цену в глазах его субъекта, не каждая цена законна, не каждая состав­ляет юридический интерес.

Римские юристы полагали, что не заслуживает защиты сер­витут вида (serv. prospectus), когда постройки разъединяются горой или когда расстояние между ними столь велико, что они не могут послужить помехой к красивому ландшафту (Dig. 8.

* Невозможность предвидеть все разнообразные случаи, к которым приведет ус­тановление данного порядка, дает законодателю особое полномочие, но и возлагает на него важную обязанность. Полномочие состоит именно в принципе относительной пользы, по которому законодателю прощаются дурные последствия его мероприятий, лишь бы они окупались в избытке хорошими результатами. Но, с другой стороны, законодатель обязан к крайне обдуманности и осторожности своих действий, ибо он легко может натолкнуться на дурные последствия, совершенно непредвиденные. Часто забывают это обстоятельство в минуты тревожного состояния государства и, увлекаясь, принимают такие меры к восстановлению спокойствия, которые приносят наиболее зла в минуты, особенно несоответствующие для подобного результата.

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение гражданского права в связи с классификацией права

2 fr. 38). Защищать упомянутый сервитут в названных случа­ях — значило бы допускать его ради целей, которые не соответ­ствуют его юридическому назначению. Если ответчик не явится в суд, будучи туда призванным истцом в табельный день, то не подлежит штрафу, потому, что истцу не могло быть никакой пра­вомерной выгоды от явки ответчика в подобное время (Dig. 2. 5 fг. 2 § 1). При разводе по прелюбодеянию жены муж имел право удержать все или часть приданого (Ulp. VI, 12). Некто Тити-ний нарочно женился на распутнице, имея в виду воспользовать­ся этой выгодой. Когда он привел свое намерение в исполнение, тогда истина была раскрыта перед судом, и судья отказал ему в иске (Val. Max. VIII, 2,3). Римскому праву принадлежит, да­лее, общепринятое правило, по которому содержание обязатель­ства должно быть правомерно. Неправомерное обязательство не защищается. В этом случае неправомерность следует понимать в двух смыслах: в тесном смысле неправомерны обязательства, которые идут наперекор известному конкретному постановле­нию закона или вообще подрывают непосредственно институт, который пользуется юридической защитой. Так, недействитель­ны договоры об отчуждении вещи, изъятой из гражданского обо­рота (res extra commercium), о продаже свободного человека в рабство, о совершении преступления, о вступлении в брак с близ­ким родственником или родственницей, о продаже будущего наследства и т. п. В наиболее широком смысле неправомерны обязательства, которые не согласуются с конечными целями права, прямо нарушая те или другие постановления его. Папиниану принадлежит благородное указание: quae facta laedunt pietatem, exis-timationem, verecundiam nostram et, ut generaliter dixerim, contra bonos mores fiunt, nee facere nos posse credendum est. (Dig. 28. 7 fr. 15).⁴⁸ У других римских юристов мы читаем отказ в признании обя­зательств, которые идут contra bonos mores. Недействителен до­говор, по которому собственник обещает кому-либо не прода­вать своего участка одному из соседей (Dig. 2. 14 fr. 61). В основании такого договора лежит, несомненно, недоброжела­тельство кредитора к соседу, поощрять которое юрист не желает. Точно так же недействительны договоры, которыми собственнику запрещается пользоваться своей землей (Dig. 8. 1 fr. 15, рг.) или хоронить в ней мертвых (Dig. 2. 14 fr. 61). Разумеется, история

изменяет воззрение на законность и незаконность интересов и в наше время мы могли бы найти законный интерес в последнем примере. Некоторые римские юристы не допускали договоров в пользу третьего лица на том основании, что не усматривали за­конного интереса в таких договорах для того, кто берет обеща­ние с должника (Dig. 8. 1 fr. 8, рг.). Другие юристы поняли этот интерес, и в настоящее время договор в пользу третьего лица играет свою роль в гражданском праве.

Правило относительно обязательств повторяется, в частности, по поводу условий (в технически-юридическом смысле). Содержа­ние условий, равно как и самое включение их в договоры, зависит от усмотрения договаривающихся. Но условия беззаконные (contra legem) и неблаговидные (contra bonos mores) не признаются. Не­благовидность может быть непосредственная: в условие какого-либо приобретения возведено действие само по себе неблаговидное, на­пример, «если не выкупишь отца из плена», «если не дашь на про­питание своим родителям» (Dig. 28. 7. fr. 9), и т. п. Неблаговид­ность условия может быть также посредственная. Условие состоит в действии благовидном, которое приобретает, однако, иной харак­тер в связи с прочей обстановкой сделки. Так, римские юристы осо­бенно озабочены тем, чтобы условия легатов и других обязательств не стеснили свободы браков: «отказываю нечто отцу, если его дочь не выйдет замуж», «сыну если отец его не женится» (Dig. 35. 1. fr. 79 § 4), «отказываю что-либо Мевии, если она выйдет замуж или не вый­дет (ibid. fr. 72 § 5), «выйдет замуж по воле такого-то», (ibid. fr. 72 § 4), «разведется» (Cod. 6. 25. 1 5) — во всех этих случаях при­веденные условия недействительны. Недействительны также штра­фы, которые налагаются за развод (Cod. 8. 39 fr. 2) или заключение брака (Dig. 35.1. fr. 71 § 1 ср. 45. 1 fr. 62 § 2, ср. Nov. 22 с. 43. 44) и вообще ограничивать несколько круг лиц, из которых должен про­исходить выбор супруга (Dig. 35. fr. 63 рг.). Далее запрещается штраф за назначение кого-либо наследником (Dig. 45. 1. fr. 61) и вообще поддерживается свобода завещаний (Cod. 2. 3. fr. 15). Не допускаются условия, которые стесняют свободу местопребывания (Dig. 35. 1 fr. 71 § 2). Условие о том, чтобы легатарий присягнул в исполнении действий, которые связаны с получением легата, не­действительно.

Но возвратимся к главной нити нашего исследования.

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение гражданского права в связи с классификацией права

§83

Лицо и общество в различных сферах общественной жизни

2. В границах порядка, который согласуется с общим благом, не все отношения одинаково близки человеческому сердцу. В од­них отношениях человек видит непосредственно свой личный интерес, другие лежат в стороне от его эгоистических стремлений. Хотя он готов осознать, что без них немыслим окружающий строй жизни, однако, с точки зрения своей личной выгоды он все-таки не может дорожить ими так же, как он дорожит прочими отно­шениями, и подчиняется им только из необходимости, как усло­вию, без которого, по-видимому, не мог существовать порядок, дорогой для него лично.

В этом различии коренится противоположность общего блага и частного интереса, в обыденном смысле. Под общим благом разумеют отношения, которые всеми признаются — открыто или смутно — в интересах общежития, но никому не дороги в осо­бенности, кроме разве немногих лиц, образующих во всяком слу­чае исключение и находящих особое удовлетворение в обществен­ной деятельно сти. Под частным интересом разумеются принадлежности той части порядка, основанного в видах обще­жития, которая наиболее близка отдельным лицам. По такому разграничению общее благо есть общественность, связь отдель­ных лиц между собой; частный интерес — самостоятельность отдельного лица в кругу данного общежития, устройство инди­видом своего мирка, своего узла отношений, который, конечно, входит в состав общего порядка, но дорог индивиду потому, что он сам лично служит его центром.

Будучи выражением одного и того же порядка, обе группы солидарны. Их обоюдное развитие составляет несомненную при­надлежность прогресса. С одной стороны, прогресс состоит в развитии индивидуальности. Мы заключаем о степени развития народа по развитию отдельного субъекта: наибольшее развитие личной энергии, самостоятельности и самодеятельности, связан­ное нераздельно с наибольшим расширением круга личных интересов, характеризует, в наших глазах, высшее развитие об­щества. Даже в сферах жизни, которые служат непосредствен­но к устройству самого общения, развитие индивидуальности со­ставляет необходимое условие поступательного движения. Так,

знатоками военного искусства в настоящее время признано, что прогресс в силе армии прямо зависит от прогресса в умственных и нравственных качествах составных единиц. Сила, которая со­здана непосредственно необыкновенным сплочением и единством действия, присущими войску, обусловлена в конце концов само­сознанием и самостоятельностью, с которыми действует в пре­делах общей задачи каждый отдельный солдат. То же соответ­ствие наблюдается в политической жизни. В случае наибольшего развития противоположности власти и подчиненных, успешное правление невозможно без содействия умственно и нравственно развитых представителей власти. На известной ступени исто­рического роста государств дальнейшее развитие государствен­ности, т. е. той формы общежития, которая создается государ­ством, находится в прямой зависимости от развития политической самостоятельности в среде управляемых. Чем ближе поставлен каждый гражданин к сфере политической деятельности, чем чаще он выступает активным исполнителем государственного поряд­ка, а не слепым его орудием, чем более он заинтересовывается им и вкладывает в него свою душу, тем более сторон человече­ского существования охватывает государство, тем сильнее оно по качественным пределам своего господства и могуществен­нее по степени своего культурного влияния. С другой стороны, с прогрессом развивается общественность. Первоначальное об­щение облечено в грубую материальную форму (сожительство под одним кровом, внутри одной ограды; общность имущества), а потому ограничено в своем воздействии, как пространственно, так и относительно сторон, которые оно обнимает (семья, род, община, город). Высшее общение принимает духовные формы: для такого общения нет пределов ни в пространстве, ни в формах воздействия, ни даже во времени. Пред ним почти стушевыва­ется материальное общение. В сферах человеческого существо­вания, где индивидуальная самодеятельность и индивидуальный интерес стоят на первом плане, их высшее развитие обусловлено высшим развитием общественности. Высочайший экономический и промышленный индивидуализм нашего времени движется бок о бок, во-первых, с государственным коммунизмом, т. е. с госу­дарственно-экономической деятельностью, и, во-вторых, с той тесной связью, которая соединяет экономические отношения

 

12 Заказ №720

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

всего мира. Что выше, индивидуальнее, самостоятельнее деятель­ности мыслителя, поэта или художника? Между тем эта наибо­лее индивидуальная деятельность предполагает наибольшую сте­пень общения в пространстве и во времени. Не только творчество, но самое пользование его плодами, зависит здесь в высшей степени от тесного и широкого единения.

Если таково соотношение общего и частного в том особом смысле, который мы рассматриваем, то a priori нет ничего неве­роятного в предположении, по которому различные части права различно относятся к этой противоположности. Публичное пра­во служит к непосредственному поддержанию общественности, гражданское — к поддержанию частного элемента. Оба отдела права не противоречат взаимно, потому что объекты их охраны, как мы видели, совершенно солидарны.

Действительно, обоим отделам права необходимо приписать вышеуказанное качество. Публичное право, несомненно, обра­зует порядок, непосредственное значение которого в его целом состоит в том, что он определяет строй и органы общежития. Непосредственное значение гражданско-правового порядка зак­лючается в том, что, соблюдая вполне интересы общежития, он устраивает мир индивидуальной самодеятельности и индивиду­ального интереса.

Таким образом, если удовлетвориться сказанным, должно признать определения Ульпиана правильными: publicum jus est quod ad statum rei publicae spectat; privatum quod ad singulorum utilitatem. Sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatim.⁴⁹ Но признаки, которые приняты римским юристом в качестве ха­рактеристических не объясняют нам других отличительных при­знаков публичного и гражданского права, и это обстоятельство роняет цену классической формулы.

§84

Определение гражданского права в противоположность публичному праву

«Предметы следовало бы распределять по возможности со­ответственно свойствам, которые суть причины многих других свойств или, по крайней мере, их верные признаки» (Милль).⁵⁰ Существует полная возможность применить это правило к клас­сификации прав.

 

Определение гражданского права в связи с классификацией права

Припомним, что мы определили право как порядок организо­ванной защиты отношений.

Факт организованной защиты состоит в том, что все лица, при­надлежащие к обществу, распадаются на два разряда: одни лица образуют органы юридической власти, другие занимают положе­ние частных лиц. Понятно, что в различных случаях одно и то же лицо может принадлежать то к первому, то ко второму разряду.

По всей справедливости этому разделению лиц приписано важное социологическое значение. В области же правового по­рядка ему принадлежит первенствующее положение.

Мы замечаем далее, что в одних случаях органы власти вы­ступают на защиту по своей собственной инициативе, в других же случаях — не иначе как по призыву частных лиц. Случаи первого рода мы соединяем в отдел публичного права, случаи второго рода — в отдел гражданского права (ср. Иеринг, Тоон, в русской литературе — Ю. Гамбаров³¹).

Такое основное разделение права уместно по двум соображе­ниям. Во-первых, если все право есть порядок защиты, то раз­личия в этом порядке суть единственные различия, которые дол­жны лечь в основание классификации. Во-вторых, вышеуказанное различие есть, в действительности, такое, которое составляет причину других свойств, [причем] наиболее важных из числа тех, которые могут нас заинтересовать при изучении права.

Как мы сказали, гражданские права защищаются не иначе, как по призыву частных лиц — их субъектов. Это значит, что возбуждение, продолжение и завершение защиты всецело зави­сит от усмотрения субъекта. Призванные им органы власти дей­ствуют ровно настолько, настолько того требует пострадавшее лицо. Напротив, в публичном праве все движение защиты исходит от воли органов власти. Отсюда проистекает следующее.

1. Кто располагает отношением со стороны его юридиче­ской защиты, тот, в сущности, есть полный распорядитель пра­ва. Полномочие на свободное приобретение и его потерю, спе­циально слывущее под именем «права распоряжения», есть только иное, применительно к особым практическим обстоятельствам, вы­ражение функции распоряжения, скрытой в коренном полномо­чии на защиту. Таким образом, установление и прекращение гражданских прав принадлежит тому же субъекту, которому