I. Разделение права на публичное и гражданское 2 страница
С. А. Муромцев |
Определение и основное разделение права
принадлежит их защита. Каждое частное лицо само устраивает свой правовой порядок, оно выступает в нем полным хозяином, независимым от какого-либо иного юридического авторитета: nemo invitus agere cogitor, no выражению римского юриста. Раз установив свой порядок, субъект пользуется им по усмотрению: nemo jure sui uti cogitor. Пользуясь в пределах предоставленных ему полномочий, он никем не стеснен: qui jure suo utitur, neminem laedit. С этой точки зрения, гражданское право называют сферой личной автономии и признают в нем лучшую школу для воспитания индивидуальности.
Связь защиты с «правом распоряжения» выражается обратно в том, что при ограничениях в свободе распоряжения стесняется также свобода в защите. Так, для несостоятельного должника, у которого в интересах его кредиторов отнято распоряжение его правами, защита этих последних становится обязательной: пренебрежение их защитой признается нарушением обязанностей такого должника по отношению к его кредиторам (Dig. 42 8 fr. 3 § 1; сР. Dig. 38. 5 fr. 1 § 7).
Нередко желание лица приобрести, при наличии известных условий, то или другое право составляет такой распространенный факт, что юридическая санкция признает существование права тотчас же по наступлении упомянутых условий, не дожидаясь особого заявления со стороны лица. Таким образом, собственник вещи приобретает ее произведения,* наследник по закону — право наследования, престарелый и бедный родитель — право на вспомоществование от детей, кредитор — проценты по просрочке долга, лицо, понесшее несправедливо убыток, — право на его возмещение и т. п. Опыт показывает, что в громадном большинстве таких случаев приобретатели не отказываются от приобретения, а потому было бы излишним ожидать от них еще особого заявления о нем. Здесь проявляется экономия юридического труда. Но свобода распоряжения не стесняется нисколько, потому что во власти приобретателя всегда отказаться от права или не воспользоваться им.
В противоположность всему сказанному, распоряжение публичными правами принадлежит правовой власти в лице тех или других
: Т. е. приращения. — Прим. ред.
Определение гражданского права в связи с классификацией права
ее органов. Частные лица занимают в публично-правовом порядке положение объектов, на которые возложены обязанности. Часто обладание такими обязанностями желательно для самих лиц, они добиваются их и дорожат ими как правами (политические права). Но, с одной стороны, характер обязанности не покидает и их; с другой же — обладатель каждого политического права выступает как таковой, в качестве некоторого органа власти, которая раздроблена в таком случае между массой граждан.
2. Очевидно, что целесообразнее предоставить инициативу в защите только тому, кто непосредственно заинтересован в существовании отношения, которое защищается. Лицо, которое не заинтересовано в отношении, не станет заботиться и о его защите. Поэтому частным лицам предоставляется защита только таких отношений, к которым они питают наиболее интереса. Таким образом, качество, которым характеризовал гражданские права Ульпиан, ассоциируется со свойством, положенным нами в основание классификации. Должно сказать, что гражданские права суть те, в которых защита предоставлена лицу, в них заинтересованному. Но не все частные интересы защищаются непременно гражданским путем; многие из их числа входят вполне либо отчасти в область публичного права. Два обстоятельства оказывают влияние в этом случае. Во-первых, некоторым нарушениям частных интересов приписывается почему-либо такое различие, что, кроме частного противодействия, им противопоставляется преследование по собственной инициативе органов власти (публично-уголовное преследование). Во-вторых, частное лицо может быть иногда бессильно в самозащите. Если такое положение не случайно, но повторяется постоянно в целом ряде однородных случаев, то в интересах поддержания общественности органы власти выступают на защиту частного лица. Такова защита малолетних, слабоумных или, по некоторым западноевропейским законам, рабочих по столкновению их с хозяевами и т. п.
В противоположность гражданскому праву публичное право защищает порядок отношений, который ценен с точки зрения поддержания и развития общественности, но остался бы без достаточной защиты, если бы она была предоставлена исключительно на произвол частных лиц.
С. А. Муромцев |
Определение и основное разделение права
3. До известного предела в ходе общественного развития част
ный интерес связывается заметно только с имущественными от
ношениями и притом настолько, насколько им принадлежит
имущественная, т. е. меновая стоимость. Поэтому очень дол
гое время в гражданское право входят (за исключением семей
ных отношений) только права по имуществу. Но потом начина
ют давать цену и неимущественной стоимости, которая или
сопутствует стоимости имущественной, или же проявляется
самостоятельно. Тогда появляются неимущественные граждан
ские права. Поэтому было бы ошибочно повторять [вслед за]
многими юристами, что гражданские права непременно имуще
ственные. Но должно сказать, что гражданские права, насколь
ко мы знаем их из истории, по преимуществу имущественные.
Какая роль принадлежит неимущественной стоимости гражданских прав — о том речь впереди.
В противоположность гражданскому праву публичное право, включая в себя имущественные отношения (государственное хозяйство), содержит по преимуществу порядок неимущественных отношений.
4. Различие функций вообще приводит рано или поздно к
различию органов. Уже относительно рано выступает некоторое
разделение органов гражданской и публичной защиты. Так, сви
детели и третейские суды играют роль особых органов граждан
ского правосудия с древнейших времен. Прогрессивный ход раз
деления задерживается обыкновенно развитием деспотических
стремлений власти. Под их влиянием эта последняя старалась
часто забрать непосредственно в свои руки область частной са
модеятельности, объединяла органы защиты и нарушала даже
основной характер гражданской самозащиты (инквизиционное
судопроизводство). В современном праве разделение органов
достигло значительной степени развития.
5. Особенности гражданского и публичного способа защиты
отношений накладывают неизгладимый отпечаток на отправле
ние правосудия в той и другой области. Гражданское правосудие
не знает самоуправства. Чистое самоуправство лежит за преде
лами права, которое иногда допускает или прощает его соверше
ние. Самоуправство организованное и торжественное происхо
дит в присутствии посторонних лиц, которые и являются
Определение гражданского права в связи с классификацией права
руководителями и посредниками в споре. Разрешение распри через посредство посторонних лиц — третейского судьи или органа общественной власти — составляет выдающуюся черту гражданского права. Напротив, в публичном праве нет и не может быть такого постороннего судьи. Заинтересованная общественная власть сама решает возникшие споры. В интересах обеспечения беспристрастия и во избежание присвоения одним каким-либо органом прерогатив, которые должны составлять достояние всех органов власти вместе, стремятся к разделению функций публичного правосудия между несколькими органами. На этом основано, например, состязательно-обвинительное уголовное судопроизводство. Но как бы независимо ни был поставлен уголовный судья, — будет ли это судья коронный или присяжный, свободный представитель общественного мнения, — он все-таки служит не более как органом общественной власти. Изменяется понимание того, кому принадлежит власть, изменяется порядок ее выражения, но не изменяется суть дела.
§85
Результаты
В результате мы имеем: дошедшее к нам от римлян в качестве основного разделения разделение права на гражданское и публичное обладает достоинством естественной классификации (§ 80).
Это разделение связано непосредственно с тем раздвоением (власть и частные лица), которое вызывается в обществе фактом организованной (юридической) защиты отношений. Инициатива защиты в гражданско-правовом порядке принадлежит частному лицу — субъекту защищенного отношения, которое представляет для него непосредственный интерес; в качестве такового, это отношение по преимуществу имущественное. Напротив, в публично-правовом порядке защита ведется самодеятельностью органов власти; защищенные отношения представляют общественные интерес и в качестве таковых представляют по преимуществу неимущественную, идеальную стоимость (§84 ср. § 83). Гражданское правосудие построено на принципе разрешения тяжбы органом, посторонним для тяжущихся; этот принцип неприменим к правосудию публичному. Наконец, в силу общего закона органического развития,
С. А. Муромцев |
Определение и основное разделение права
различие способов защиты вызывает различие в органах, так что двум порядкам защиты — гражданскому и публичному — соответствует два ряда органов власти, в той или иной мере разделенные (§ 84).
Подробное изучение того, при каких условиях данное отношение становится предметом гражданской или публичной защиты, относится к другому месту. Здесь мы должны ограничиться классификацией. Заметим только, что одно и то же отношение может служить одновременно объектом защиты и гражданской, и публичной. Не каждый общественный интерес близок частным лицам настолько, чтобы возбудить в них самодеятельную защиту. Но каждая группа частных интересов, вошедшая в систему общего блага (§§ 81 и 83), ео ipso* способна возбудить относительно себя охранительные заботы органов власти, помимо требований заинтересованных лиц. В подобных случаях охраняемая группа или вовсе изымается из юридического ведения частных лиц и таким образом переносится всецело в область публичного права (ср. ниже,. § 86); или это происходит только отчасти (отношения частных лиц к крупным предпринимателям, рабочих к хозяевам и т. п.); или же отдельные отношения оставляются всецело в ведении частных лиц, но касательно целой группы таких отношений власть принимает известные охраняющие меры.
2. Дальнейшие пояснения и подробности §86
Спорные группы: уголовное и семейственное право
Отсутствие полной отчетливости в представлении характисти-ческих черт публичного и гражданского права в связи с неверным пониманием соотношения, которое связывает эти черты, а также исторические и логические недоразумения привели к пререканиям по вопросу о принадлежности некоторых институтов к тому или другому отделу права. По этому поводу должно сказать следующее.
1. Надо различать характеристические свойства, общие целому отделу, далее — качества, свойственные ему по преимуществу,
* Тем самым (лат.). —Прим. ред.
Определение гражданского права в связи с классификацией права
и качества случайные, которые могут представлять большой интерес в некоторых видах отдела, но далеко не повторяются на всем пространстве его. Принадлежность вещи к отделу определяется безусловно обладанием свойств первого рода, условно — качествами второго рода, и не находится ни в какой зависимости от качеств третьего рода. Между тем случается иногда, что в известной группе, которая принадлежит к одному из отделов, привлекает почему-либо особенное внимание ее специальный признак. Под впечатлением его соединяют в эту группу все случаи, которые обладают этим признаком, без внимания к прочим свойствам их. Таким образом в группе публичных отношений, которые известны под именем уголовного права, притягивается особое внимание многих исследователей наказанием как характерным свойством этой группы. Увлекаясь, многие соединяют воедино все случаи, где встречается наказание, и включают их без различия в публичное право. Но это неверно. Наказание не существует само по себе. Оно является одним из средств юридической защиты, которое используется как в гражданском (штрафы), так и в публичном праве. Обеим сферам присущ уголовный элемент, размер применения которого изменяется исторически. Движение этого элемента ведается в современном гражданском праве теми же органами, как и движение прочих элементов его. Напротив, современное публичное право выработало для заведывания публично-уголовными делами особый уголовный суд, не передавая ему впрочем всех дел этого рода без исключений (административные штрафы и взыскания). Самостоятельность организации наводит на мысль о полной самостоятельности уголовного права. На самом же деле, публично-уголовное право есть не более как особый отдел публичного права. Общее уголовное правоведение мыслимо, как сосредоточенное исследование одного признака — преступности и наказуемости деяний, причем, однако, это выделение не в состоянии нарушить основную классификацию права.
2. По мере своего исторического движения институты, видоизменяясь последовательно, переходят из одного отдела права в другой. Так, многие уголовные отношения из гражданских становятся с течением времени публичными — обстоятельство, которое порождает тенденцию относить их во всяком случае к сфере
С. А. Муромцев |
Определение и основное разделение права
публичного права. На первоначальных ступенях развития государства и обусловленной им общественности убийство, разбой, воровство, насилие и вообще все преступления, объектом которых служит личность и имущество частного человека, охраняются гражданским порядком. Потом важнейшие довольно рано, менее важные относительно поздно — начинают встречать публично-уголовное возмездие. Два параллельные течения должны были иметь здесь решительное влияние. С одной стороны, по мере развития культуры, усложнения занятий и смягчения нравов, расширения территории и увеличения средств передвижения для частных лиц становилось все более и более тягостно и затруднительно собственное преследование нарушителей их безопасности и спокойствия. С другой стороны, по мере развития общественности, стали чувствовать непосредственный (например, потеря гражданина-воина вследствие смертоубийства) и посредственный общественный вред от преступлений против частных лиц. Публично-уголовное преследование избавляет отдельных граждан от необходимости ведаться самолично с преступниками и гарантирует наступление судебного преследования в наибольшем числе случаев.
С институтом отеческой власти произошло также преобразование, в силу которого из института гражданского она стала учреждением публичным. По отношению к периоду догосудар-ственному вообще не может быть речи о юридическом положении семьи, потому, что тогда не существовало еще юридической санкции в строгом смысле этого слова. Там, где в упомянутый период семья успела выработаться и окрепнуть, первоначальное государство столкнулось с ней как с самостоятельным союзом, замкнутость которого требовала государственного признания. По древнейшему римскому праву глава семьи (pater familias) представляется полным ее обладателем, причем самое слово familia обозначает одинаково как имущество, так и личный состав семьи; familia есть все, что подчинено частному владычеству pater familias'a. Владычество над лицами не было в этом случае созданием государства и права. В юридическом формулировании личной власти pater familias'a выразилось просто признание государством независимости семьи. В качестве члена государства выступал главным образом один pater familias и покрывал своей
Определение гражданского права в связи с классификацией права
личностью всех подчиненных: жену (manus mariti), детей (patria potestas) и кабальных (mancipium), не говоря уже о рабах, которые считались наравне с вещами.
Его полномочия, засвидетельствованные нам наиболее точно относительно сыновей, доходили до права жизни и смерти (jus vitae ас necis), права продажи (jus vendendi) и права отдачи в кабалу за преступления и проступки (noxae dedito). Co временем в юридической защите прав домовладыки выразилось положительное отношение государства к семейному союзу (interdictum de liberis exhibendis,52 a. utilis de libero corrupto53 и др.). Все это представляло достаточно оснований для включения власти pater familias'a в гражданское право, хотя, может быть, гражданско-юридическый элемент ее всегда преувеличивался как римскими юристами, так и позднейшими учеными. Личные отношения домовладыки к жене и детям всегда определялись более нравами, нежели правом. В продолжение всей римской истории власть домовладыки ограничивается юридически. По отношению к сыновьям это происходит по преимуществу из государственных соображений. Уже очень рано государство вынуждено было призвать сыновей в войско и, конечно, эманципи-ровать их на время службы. Сын мог быть избран в магистраты и в качестве такового приобрести государственную власть над собственным отцом. Законы XII таблиц карали отца за третью продажу сына потерей власти над ним. В императорское время государство закрепляет за сыном приобретения, которые сделаны им на военной (peculium castrense) и вообще на государственной службе (peculium quasi castrense), откуда было недалеко до признания права сына на все, что приобретено им не ex re patris (p. adventitium). В последнем случае отцу предоставлялось впрочем право пользования вещами сына (ususfructus). В императорское же время состоялась окончательная отмена права продажи, жизни и смерти. Юридическое покровительство женскому персоналу семьи должно было вытекать из смягчения нравов. Manus mariti исчез из употребления сам собой. Опека над взрослыми женщинами из выгодного учреждения для агнатов54 стала отяготительной и была уничтожена законом. Право вмешалось в регулирование разводов и отношений по приданому. Смысл всего упомянутого состоял в ограничении власти домовладыки, которая,
С. А. Муромцев |
Определение и основное разделение права
однако, не теряла гражданского характера. Отношения pater familias'a к домочадцам из односторонних стали двусторонними. Соображения государственного блага придали в наше время этому положению публичный характер. Отец или вообще родители все более и более обязываются по закону к известному обращению с детьми, к их воспитанию и образованию. Не существует ничего подобного власти римского домовладыки. Семейное положение родителей определяется отчасти нравами, отчасти правом. И, насколько это последнее управляет строем семейной жизни, она слагается из ряда обязанностей родителей перед детьми, из ряда полномочий со свойствами публичного, но не гражданского права.
Быстрее преобразилась опека — институт, который вообще служит суррогатом отеческой или родительской власти. По древнейшему римскому праву опекун, несомненно, субъект гражданского права. Опека составляла заботу семей и родов и была чужда государству. Но уже в конце римской республики и в империи возникает иной взгляд на нее. Опекун подлежит контролю всего общества и в случае неисправности удаляется от должности по иску любого гражданина (suspecti tutoris postulatio) или по почину магистрата, наблюдающего за деятельностью опекунов. Если нерадение опекуна было результатом его злого умысла, то смещенный опекун подвергается бесчестию (infamia). Далее никому из граждан не дозволяется отказываться от должности опекуна без уважительных причин; самое же назначение опекунов производится магистратом, когда нет опекуна по завещанию или закону. Таким образом, власть, которая прежде предоставлялась опекунам, теперь возлагается на них, и весь институт опеки по римскому праву с конца республиканского времени проникнут публичным характером. Тот же характер присущ ему и в современном праве.
§87
Actio popularis
3. По основному закону жизни, различие в функциях вызывает соответствующее различие в органах. Однако проходит некоторый промежуток развития между образованием первого и появлением второго. Таким образом, на первых порах общения не только не было особых органов публичной и гражданской защиты, но не существовало достаточного числа особых органов правовой
Определение гражданского права в связи с классификацией права
защиты вообще. Юридический контроль во многих случаях проявлялся так же, как и контроль моральный и т. п., путем давления, которое производилось на нарушителя порядка непосредственно всем обществом или случайными выразителями его настроения. Отличие состояло лишь в большей правильности, присущей выражениям юридического контроля. Так зарождалось право. На этой первоначальной ступени уже открылось место для различения гражданского и публичного элемента. Случайные выразители общественного контроля выступали то в роли судей, которые разбирали распри частных лиц, то в роли истцов, которые выступали защитниками публичных отношений. Отсюда возникли: в гражданском праве свидетели — судьи (древнейшие testes), а в публичном относительно позднее (когда стало складываться публично-уголовное преследование) — институт публичного обвинения, полномочие на которое принадлежало каждому гражданину.
Особый вид этого последнего составляла в Риме actio popularis. Так назывался иск, право предъявления которого принадлежало каждому римскому гражданину. Если несколько лиц выражают намерение выступить в качестве истцов, то судебная власть выбирает из них одного, наиболее достойного, отдавая во всяком случае предпочтение тому, кто непосредственно пострадал от преследуемого деяния. Приговор, постановленный по иску одного, обязателен для всех, так как ответчик приобретает exceptio rei judicatae vulgaris,55 которую противопоставляет новым искам в случае их предъявления. Но если преступление имеет длящийся характер (например, кто-либо обвиняется в лишении свободы кого-либо), то, если ответчик не прекратит своих противозаконных действий после состоявшегося решения о том, он теряет право на защиту вышеупомянутой эксцепцией. Таким образом строптивый ответчик приговаривается к ряду взысканий, пока наконец не прекратит своих противозаконных действий. Actio popularis — иск уголовный, который ведет к денежному штрафу. В случаях, установленных преторским эдиктом, штраф поступает в пользу обвинителей; в случаях, которые введены позднее некоторыми муниципальными законами и императорскими постановлениями, — в пользу городской или государственной казны.
С. А. Муромцев |
Определение и основное разделение права
Общая черта случаев, которые преследуются посредством actio popularis, состоит в относительной маловажности их. Отсюда — продолжительное отсутствие особого надзирающего органа, на котором лежала бы забота об организации преследования. По справедливому замечанию, ни один правительственный орган не в состоянии выказать в некоторых случаях такой чувствительности, которую выказывают частные лица при столкновении с ними. Таким образом, институт случайных выразителей общественного контроля не составляет исключительного достояния несовершенного права. В английском уголовном праве ему по настоящее время принадлежит существенная роль. В континентальных государствах случайные обвинители устранены и заслонены полицией, что не всегда увеличивает энергию обвинения. Русский закон знает один намек на actio popularis (ст. 149 Устава о воинской повинности) и, конечно, только по новости дела и отсутствию в русском человеке привычки к общественной самодеятельности, этот намек не принес еще должного плода. Римская a. popularis применялась в группе случаев, где полицейский надзор по настоящее время оказывается не особенно состоятельным. Она имела место в случае злоумышленного повреждения межевых камней (a. de termino moto), для предупреждения застройки и заграждения общественных мест, площадей, дорог и т. д. (int. ne quid fiat in loco publico), в виду опасности от предметов, поставленных и вывешенных на месте, служащем для общего прохода (actio de positis et suspensis), для воспрепятствования преграждению рек (int. ne quid fiat in fiumine publico), в случае разорения могил (a. sepulcri violati), порчи досок, на которых писались юридические постановления (a. de albo corrupto), выбрасывания или выливания чего-либо из зданий с причинением вреда или смерти проходящим мимо (a. de effusis et dejectis), наконец, в случае противозаконного лишения свободы (int. de homine libero exhibendo).
Против того, кто воспользовался неопытностью другого (в возрасте от 14 до 25 лет по lex Plaetoria), против опекунов, которые исполняют дурно свои обязанности, против кредиторов, бравших проценты свыше законной меры и, может быть, против принимавших легаты на сумму более установленной законом (lex Furia testamentaria), существовала также a. popularis. По справедливому предположению, происхождение этих случаев обусловлено
Определение гражданского права в связи с классификацией права
особыми обстоятельствами. В них выразилось юридическое преобразование взаимной заботы, которая лежала первоначально исключительно на сородичах внутри каждого рода. Будучи связаны большой имущественной солидарностью, сородичи заботились о благосостоянии друг друга. Когда родовая связь ослабела, роды распались и государственное единение вытеснило единение родовое, тогда обязанности сородича стали обязанностями согражданина. Место общего имущественного интереса, подвигавшего на защиту, занял интерес более идеального свойства. Приводя это объяснение, мы таким образом возвращаемся вновь к наиболее древнему состоянию права. В резкой разде-ленности первоначального родового и государственного общения надо признать также одно из условий процветания института, который составляется случайными выразителями общественно-юридического сознания и настроения. Взаимная забота об имущественном благосостоянии была прежде общим делом, но только в пределах рода. Известно, что в период процветания родового быта имущество в той или другой степени было еще предметом общего владения и пользования. Государство держалось вне таких отношений. Позднее, когда оно разрушило родовые рамки, оно, хотя и признало законность взаимозащиты в их области, однако было далеко от того, чтобы поднять ее на высоту важнейшего государственного учреждения. Признавалось достаточным допущение полной свободы для ее случайного проявления. Этот взгляд продержался очень долго, и еще Юстиниан ввел a. popularis для преследования запрещенной азартной игры.
При характеристике a. popularis решительное значение принадлежит тому обстоятельству, что этот иск предъявляется любым гражданином в качестве непосредственного выразителя интересов общежития. Поэтому, вопреки мнению некоторых исследователей, a. popularis принадлежит к публичному праву.
§88
Переходные формы
4. Характеристические признаки каждого отдела распределяются в неравной степени по группам, которые входят в их состав. В связи с этим как отдельные признаки, так и их сочетания могут приобрести такую неопределенность, что мы окажемся в
С. А. Муромцев |
Определение и основное разделение права
решительном затруднении при разнесении групп по отделам. Такова судьба каждой классификации. Природа не знает точных границ и путем незаметных и постепенных изменений создает связующие звенья между различными областями. Нам приходится, смотря по роду случая, или выбирать из двух возможных натяжек наименьшую, присоединяя условно такие средние группы к одному из отделов, или же образовать из них средний отдел — отдел переходных форм. Несомненно, мы найдем в истории не мало юридических форм, которые занимают середину между публичным и гражданским правом. Их существование обусловлено двумя важными обстоятельствами. Во-первых, распадение права на публичное и гражданское, по общему закону дифференцирования, произошло позднее, нежели выделение права из прочих форм общественного контроля. В эпоху родового коммунизма частная инициатива переплеталась с общественной, когда дело шло о защите имущественных и иных отношений. Зародыши таких институтов, каковы свидетели, судьи и a. popularis, обладали первоначально одинаковым юридическим значением, и лишь позднее из одного выработалось гражданское, а из другого — публичное учреждение. Мы должны допустить существование некоторых общих форм, которые, раздвоившись в своем последовательном развитии, дали начало как гражданскому, так и публичному праву. Это, так сказать, родоначальные формы. Во-вторых, как было замечено уже выше, институты изменяют свои характерные признаки. Когда такое изменение достаточно обозначилось, но не вполне осуществилось, тогда видоизменяющийся институт получает значение переходной формы.
Дата добавления: 2016-04-11; просмотров: 1458;