Особенности юридического воззрения на существо правового отношения

§36

Общее замечание

В глазах общества юридическая защита обладает известной ценой, и оно раздает ее с разбором. Общество соединяет юриди­ческую защиту только с отношениями, которые установлены из­вестным, определенным образом. Таким образом, в каждый дан­ный момент своей истории общество ограничивает сферу правовых отношений определенным кругом отношений. Но и это обстоя­тельство не влияет на общий тип правового отношения. По суще­ству своему правовое отношение остается подобным всем прочим

отношениям людей к окружающим их предметам и лицам. Одна­ко, развиваясь постепенно в целую систему, организация способов установления и прекращения порождает своеобразное юридическое воззрение на существо правового отношения. Таким образом, если оно не изменяется от того, что становится правовым, то не остает­ся без изменения юридическое воззрение на него.

Юридическое воззрение, т. е. воззрение юристов, приписы­вает правовому отношению различные своеобразные свойства, отличающие его значительно от отношения фактического. Это воззрение вызвано рациональными практическими соображени­ями. Оно отвечает вполне практическому значению, которое при­надлежит защите отношений. Однако для правильной оценки юридического воззрения всегда следует помнить, что оно имеет условный смысл. Оно не передает истинных свойств правового отношения, но преобразует их согласно со своим особенным кри­терием. Это последнее обстоятельство обыкновенно упускается из виду, откуда возникают недоразумения в толковании юриди­ческого воззрения.

Все особенности юридического воззрения на существо пра­вового отношения вытекают из того, что в юридическом воззре­нии отношение имеет значение лишь настолько, насколько оно защищено юридическим образом. Они состоят в следующем.

§37

Установление права

За момент установления всего права (а, следовательно, и правового отношения) принимается момент установления юридических отношений. Вообще, право не защищает ничего невозможного, потому что такая защита не имела бы никакого смысла.* Но если установление какого-либо фактического от­ношения возможно, т. е. не представляет препятствий, лежащих за пределами влияния юридической санкции, то нет нужды ждать действительного установления этого отношения для того, чтобы сделать его правовым. Защита может быть установлена ранее действительного установления защищаемого отношения. Так, мне

* Поэтому, например, для приобретения права собственности над диким зверем, надо непременно поймать его. — Прим. авт.

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

могут быть даны правомочия относительно данной вещи прежде, чем я фактически овладею ею. Но, далее, так как для юридического воззрения имеет значение только факт защиты, установление пра­вомочий субъекта, то, как скоро совершился этот факт, все право признается установленным. Таким образом, например, я приобре­таю от кого-либо право на вещь прежде, чем вещь мне передана.

Это условное и отвлеченное понятие установления права вы­работалось не сразу. История свидетельствует, что оно имеет относительно позднее образование. Первоначально юристы тре­бовали для установления права одновременное установление как юридического, так и правового отношения. Эта идея прогляды­вает ясно во всех известных нам способах установления, кото­рые существовали в древнейшем праве. Вещь, должник должны находиться налицо в момент установления права на них (mancipatio, in jure cessio, nexum). Юридическое мышление сто­ит еще на почве реального созерцания предмета, не внося в него фикции. Потом практическая оценка его научает отличать в нем элемент, который имеет практическую важность, от элемента неважного. Первоначальное воззрение разлагается не сразу, но проходит промежуточную ступень своего дальнейшего развития. Эта ступень состоит в том, что вместо акта непосредственной передачи вещи совершается какой-либо другой акт, который рассматривается как ведущий к той же цели. На самом деле этот другой акт или обладает только посредствующим значением или же значение его как акта передачи совершенно мнимое. Так, на­пример, вместо участка земли передают из рук в руки кусок дер­на, взятый из этого участка и т. п. Такой порядок, как кажется, мы застаем в древнегерманском праве, в эпоху древнейших leges barbarorum. Мнимая передача приобретает в этом случае харак­тер действительной передачи благодаря некоторому олицетво­рению. В конце республики и начале империи traditio римского права, — способ, занявший постепенно место древнейшей ман-ципации и др., — имела то же переходное значение. По толко­ванию римских юристов, склад движимых вещей передавался посредством передачи ключей от этого склада. Следовательно, совершение только одного шага к передаче (посредствующего акта) приравнивалось к самой передаче. Вообще римские юристы не считали необходимой принадлежностью традиции прикосновение 94

к движимым вещам или вступление в пределы недвижимости. Достаточно было передающему выразить свою волю на передачу, показать передаваемый земельный участок и т. п. Наконец, за пе­реходным периодом наступает время, когда воззрение юристов на способ установления права становится вполне «юридическим». Право признается установленным, как скоро субъект его получа­ет должные правомочия. Уже в римском праве простой договор устанавливает сервитуты. В современном праве право собствен­ности переносится на приобретателя в момент утверждения кре­постного документа, записи в ипотечную книгу и т. п. Вообще те­перь этому новому порядку принадлежит господствующее положение. Если изредка встречаются факты, которые напоми­нают собой старое воззрение, то они — или исторические остат­ки старого взгляда (таков, например, символизм, сохранившийся в народном быту), или же оправдываются какими-либо специаль­ными практическими мотивами, которые в каждом данном случае почему-либо изменяют действие общего мотива.

Не должно быть сомнения в целесообразности изложенного уклонения юридического воззрения от действительности. Даро­ванием кому-либо юридической защиты исчерпывается все юри­дическое в факте установления права. Хотя для действительно­го его существования необходимо существование фактической его основы, но так как она образуется без посредства юриди­ческой санкции, то дело последней вполне окончено, как скоро при существовании фактической возможности образования за­щищаемого отношения оно гарантируется еще в той мере, в ко­торой способна сделать это юридическая защита. Надо сказать даже, что, поступая иначе, юридическое воззрение впадало бы во внутреннее противоречие. В самом деле, предположим, что купленное мной имение только тогда станет моим, когда я фак­тически овладею им. В таком случае доходы, данные имением до этого момента, должны принадлежать старому владельцу, — чем будет создан для него лишний повод уклоняться от передачи имения в руки нового обладателя. Если это невыгодное послед­ствие «естественного» взгляда на момент установления права не мешало еще существованию в древнейшее время, то такое обстоятельство объясняется отчасти тем, что тогда люди не были уверены достаточно в силе и прочности юридической защиты.

С. А, Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

Поэтому никто не расходовался на приобретение вещи до фак­тического приобретения ее и устранял таким образом возможность наступления вышеозначенной невыгоды. Но они должны были выявиться, как скоро возникла мена и продажа в кредит; и тогда был дан стимул к образованию особого юридического воззрения на установление права. Сущность этого воззрения состоит в том, что оно отвлекает от права один его элемент и рассматривает его, как все право. Отсюда, понятно, должны возникать иногда односто­ронность и несообразность. Чтобы устранить их, юридическое воззрение вынуждено иногда изменять своему принципу и пре­клоняться перед действительностью. Так именно и происходит в случаях мнимого установления права. Когда, например, устанав­ливается право на вещь, в действительности несуществующую или недоступную, тогда, по раскрытии заблуждения акт установления кассируется и объявляется мнимым. Подобное же встречаем в случаях столкновения прав при их осуществлении. Если несколь­ко прав сталкиваются на одном объекте, обнимая его вполне, то одно из них должно быть устранено, либо все они терпят ограни­чения. Исход определяется в различных случаях различно, сооб­разно с практическим значением каждого случая. Так, римские юристы из двух последовательно установленных прав пользова­ния (usus) на одну и ту же вещь признают лишь более раннее, предоставляя субъекту второго (права) удовлетвориться денеж­ным вознаграждением; между несколькими добросовестными вла­дельцами они отдают предпочтение тому из них, кто владеет в момент спора; при нахождении же вещи в руках лица, которое имеет на нее слабейшее право, между добросовестными владель­цами устанавливается совладение и т. п.

§38

Непрерывность права

Юридическое воззрение игнорирует прекращение правового отношения, совершенное такими действиями, влияние которых мо­жет устраниться само собой или может быть устранено действием юридической санкции, либо личными силами субъекта отношения. Если правовое отношение, признанное однажды установленным, становится почему-либо действительной невозможностью для субъекта (физическое уничтожение обладаемой вещи), то все право

признается уничтоженным. Но если уничтожившееся правовое от­ношение может быть восстановлено, т. е., если к тому же объекту может быть установлено новое отношение, совершенно подобное старому, то случившееся уничтожение игнорируется юристом, и он рассматривает новое отношение как непосредственное продолже­ние старого. Так, когда у собственника крадут вещь, то в действи­тельности его отношение к вещи, его обладание прекращается (ср. выше); существует лишь его юридическое отношение к вору или лицу, у которого вещь находится. Но так как это отношение ведет к возвращению вещи собственнику и к установлению нового облада­ния ею, подобно старому, утраченному; так как, далее, таким уста­новлением («восстановлением») осуществляется вполне юридичес­кое существо права собственности, то юрист не находит нужным признавать за фактом воровства какого-либо разрушающего влия­ния. Такое признание противоречило бы практическому критерию, которым юрист руководствуется.

То же самое надо сказать и относительно случаев, где факти­ческое господство прерывается не людьми, как в приведенном при­мере, а какими-либо, легко или трудно устранимыми, физически­ми препятствиями. Временное исчезновение объектов права из нашего фактического обладания остается в таких случаях без вся­ких юридических следов, а потому не имеет никакого интереса для юриста. Он игнорирует их и предполагает, что обладание тя­нулось без перерыва. Противоположный взгляд приближался бы более к истине, но породил бы нескончаемое множество практи­ческих затруднений. Только в тех случаях, где, по практическим соображениям, известные юридические последствия связаны именно с непрерывностью отношения, перерыв его принимается во внимание. Так, перерыв владения вещью останавливает тече­ние давности, потому, что права по давности даруются именно за непрерывное обладание, которое тянулось установленный срок.

§39

Прекращение права

За момент прекращения права признается момент прекращения юридических отношений. После всего сказанного это пред­положение, присущее юридическому воззрению, не требует особых объяснений. Но интересно, что благодаря некоторой случайной

Заказ №720

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

особенности в мнениях римской юриспруденции и тому поклонению, с которым относилась к ней постоянно юриспруденция новая, по на­стоящее время сохранило полное господство одно оригинальное по­ложение, составляющее решительный анахронизм в учении о пре­кращении прав. По общепризнанному мнению, потеря владения не влечет непременно потери защиты его. Каждое право может пользо­ваться судебной защитой лишь до тех пор, пока оно не потеряно для правообладателя; напротив, владение защищается тогда, когда оно исчезло. В этом утверждении защищаемое отношение (владение) не смешивается с защищающим (иском). Соответствуя действитель­ности, такое разделение не имеет теперь практической цены и вызы­вает в современной догме даже некоторый хаос идей. Оно составляет остаток первоначального периода, когда юридическое воззрение еще стояло не на условной, но на реальной почве.*

Техническое понятие бездействия права имеет то же услов­ное значение, как и прекращение, хотя и не тождественный с ним смысл. «Бездействующее право, — говорит Виндшейд, — подобно прекратившемуся не имеет действия; но лишь только отпадает факт, которым исключалось его действие, оно снова получает силу, не нуждаясь в новом возникновении!».¹³ Так, на­пример, собственность на известную вещь, которая соединена с другой вещью как ее составная часть, считается только бездейст­вующей. На самом же деле здесь правовое отношение собствен­ности прекращается, а по уничтожении сказанного соединения, возникает новое отношение, тождественное, с юридической точки зрения, с прежним. Но, чтобы избежать излишней процедуры нового установления, юрист признает новое отношение за про­стое восстановление прежнего, а самый перерыв рассматривает только как бездействие.

§40

Преемство в праве

Вопреки действительности, юридическое воззрение допускает перенесение правового отношения с одного субъекта на другого и, в более ограниченном числе случаев, с одного объекта на другой.

* Подр. см.: Муромцев С. А. Очерки общей теории гражданского права. М.,

1877. С. 143. 98

Это именно есть случай активного или пассивного преемства в правах, или сукцессия. Так, например, один собственник пере­дает свое право другому собственнику, на наследника переходят права и долги наследодателя и т. п. На самом деле преемство в правах есть абсурд, так как отношение как таковое не есть ка­кой-либо конкретный предмет, который мог бы переноситься свободно (ср. выше). Сукцессия есть понятие условное, фигу­ральное. Процесс, который характеризуется этим именем, име­ет на самом деле иной характер. Когда собственник или креди­тор «передают» другому лицу свое право собственности или право требования, тогда на самом деле здесь прекращается в полном составе одно право и взамен его учреждается другое, во всем подобное ему, но с другим субъектом. Такая же смена от­ношений, но с изменением объектов (должников) происходит в случаях пассивного преемства. Реально здесь нет преемства. Но дело в том, что этот момент не имеет никакого практического значения, а потому игнорируется юристом. Юридическое поло­жение нового субъекта или объекта тождественно с юридиче­ским положением прежнего субъекта и объекта, и, с точки зре­ния этого факта, целесообразно сказать, что на нового субъекта или объект перешло прежнее отношение. Последствия, какие можно вывести из такого понятия, насколько они не выходят за границы юридической области, представляются вполне целесо­образными. Они состоят в том, что преемнику (при активной сукцессии) или против него (при пассивной сукцессии) дается та же самая защита, какая существовала относительно предше­ственника.

В сфере этого понятия также мы находим следы, которые ука­зывают на историческое происхождение его. Так, в эпоху кви-ритского права в Риме еще плохо осваивались с сукцессией. Передача права на вещь (mancipatio, in jure cessio) представля­лась тогда как акт, в котором прежний собственник отказывался открыто или молча от своего права, а новый устанавливал на вещь свое самостоятельное право. Позднее понятие сукцессии посте­пенно распространилось в области права. Однако римские юри­сты императорского времени все еще не признавали сукцессии во владении и в правах по обязательствам. Но это непризнание носило по преимуществу теоретический характер и держалось

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

благодаря консерватизму римской юриспруденции; на практике же оно не всегда выдерживалось. Так, до Юстиниана интердикт utrubi (защищавший владение движимостями) был обусловлен продолжительностью владения; и тогда право признавало владе­ние (в отношении продолжительности его) за продолжение вла­дения предшественника данного владельца. Следовательно, в этом случае признавалась сукцессия во владении. Что касается до прав по обязательствам, то в этой сфере сукцессия получила на практике широкое применение. Она была выработана посте­пенно под именем cessio. Первоначально преемство выражалось в том, что кредитор, желая передать свое право другому лицу, поручал ему получение или взыскание долга с должника (mandatum agendi). Поверенный действовал в таком случае на свой страх и от своего имени (cognitor, или procurator in rem suam). Римляне рассматривали это как уступку иска (cessio actionis); и здесь высказывалась, хотя, может быть, невольно, та верная мысль, что «преемство» вообще, как техническое, условное понятие, относится к специально-юридической стороне права. В качестве доверителя кредитор всегда мог потребовать уступлен­ное право назад; равно его смерть или смерть поверенного, по обще­му правилу о договоре поручения, прекращала действие уступки.

Для устранения этих неудобств в императорское время по­явилось actio utilis suo nomine, — иск, посредством которого приобретатель (поверенный) получал право действовать вполне от себя, а не как поверенный. Постепенно этот иск был распро­странен на другие случаи передачи прав по обязательствам, кро­ме поручения (купля-продажа, например, наследства, datio in solutum, легат¹⁴ установление приданого, дарение и др.)- С уч­реждением этого иска cessio превратилось практически в пол­ную передачу прав по обязательствам. Таким образом приобре­татель (цессионарий) становится вполне в юридическое положение первоначального кредитора (цедента). Цессионарий приобретает все правомочия цедента и ответственен по всем воз­ражениям (хотя бы личного свойства), которые имели место про­тив этого последнего, но не может воспользоваться своими лич­ными привилегиями. Только по некоторым, второстепенным пунктам, благодаря консерватизму, римские юристы не допус­кали вполне всех последствий преемства.

Новая юриспруденция последовала заблуждению римлян. До сих пор большинство юристов отрицают сукцессию (и сингуляр­ную, и универсальную) во владении, и многие юристы относятся враждебно к сукцессии в обязательствах. Но на самом деле в обязательствах сукцессия существует вполне и притом как ак­тивная, так и пассивная. Что же касается до владения, то в син­гулярной сукцессии его не предстоит особой нужды и потому недоразумение современных юристов безразлично; напротив, в универсальной сукцессии владения существует большая потреб­ность, и она удовлетворяется на практике обходными путями. Следовательно, универсальная сукцессия на самом деле суще­ствует и во владении.*

История пассивного преемства в обязательствах представля­ет не меньший интерес. Но мы опускаем изложение этого пред­мета, потому что сказанного достаточно для подтверждения на­шей мысли. История свидетельствует, что понятие сукцессии выработалось как средство удовлетворения известных практи­ческих целей.

Из всего изложенного в этом параграфе видно ясно, как сле­дует относиться к знаменитому спору, существующему в науке (преимущественно в немецкой) по вопросу о сукцессии в обяза­тельствах. По одному мнению, которое все более и более теряет сторонников, обязательство, по существу своему, не допускает сукцессии. Предмет права по обязательству есть действие долж­ника. Это действие индивидуализируется личностью кредито­ра. Следовательно, при изменении кредитора, меняется объект права; сукцессия же предполагает тождество объектов. Другое мнение, число сторонников которого постепенно растет, утвержда­ет полную возможность сукцессии. Необходимо сказать, что обе спорящие стороны и правы и не правы. Первое мнение справед­ливо с точки зрения действительности: как мы показали, отно­шение вообще, в том числе и обязательство, непередаваемо. Но в условно-юридическом, или техническом, смысле надо допустить его передачу; и потому, в этом последнем смысле, справедливо второе мнение.

* Ср. Муромцев С. А. Очерки общей теории гражданского права. Ч. 1. С. 160 и след.

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

§41

§44

Confusio

Как скоро практическая юриспруденция допускает своеоб­разные особенности в существе права, то, ради последователь­ности, она должна предлагать такие определения, в которых не было бы никакой нужды, если бы практическая юриспруденция в своем воззрении не уклонялась от строгой передачи действи­тельных свойств правового отношения.

Возьмем случай, где два юридических положения, взаимно ограничивающие друг друга, соединяются в одном лице. Напри­мер, А, залогодержатель данной вещи, приобретает от В право собственности на эту вещь; либо наоборот, В, собственник, ста­новится каким-нибудь способом преемником залогодержателя А. Что происходит в действительности в случаях этого рода? В пер­вом случае уничтожаются права А* и В и устанавливается новое право для А. Во втором случае уничтожается право А, а В, не приобретая никакого нового права, расширяет свое прежнее пра­во, освобождаясь от одного из его ограничений. Но мы рассуж­даем так потому, что видим в праве отношение данного субъекта и объекта, которое не может быть переносимо. Напротив, прак­тическая юриспруденция усматривает в праве некоторый пред­мет, который передается от одного субъекта к другому. С этой точки зрения, оба случая получают иную характеристику. В пер­вом случае А сохраняет свое право залога, а В передает ему свое право собственности; во втором случае В сохраняет свое право собственности и приобретает сверх того еще право залога от А. В конце концов, в обоих случаях в руках одного лица соединяют­ся два права: собственность и залог.

Существование этих двух прав в одном лице не есть абсурд, с точки зрения практического воззрения; но это существование невыполнимо практически. И вот, дабы выйти из явного столк­новения с действительностью, практическая юриспруденция утверждает слияние, или confusio, прав. Под слиянием понимается

* Право А уничтожается потому, что оно входит в право вновь приобретаемое, как составная часть; следовательно, чтобы установить новое право, А должен пред­варительно отказаться от своего прежнего права. Чтобы стать в полное господство над данным объектом, надо, чтобы в момент установления этого господства над данным объектом не существовало никаких ограничений его.

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

«поглощение» одного права другим. Право собственности по­глощает право залога. Путем этих метафор теория примиряется с действительностью. Но все это — только метафоры. На са­мом деле правовые отношения в приведенных случаях не могут ни поглощаться, ни сливаться уже потому, что в тот момент, ког­да предполагается подобное поглощение или слияние, они уже не существуют.

§45 Излишнее отвлечение

Теперь следует спросить: если условное, техническое воззре­ние на существо права приходит наконец к тому, что должно ут­верждать явно несообразные результаты, а для устранения та­ковых — пускать в ход метафоры, то не лучше ли сделает юриспруденция, если не будет настаивать во что бы то ни стало на полном проведении своего технического воззрения? Не луч­ше ли, дойдя до того пункта, где это воззрение перестает быть полезным и начинает только путать юриста, отбросить его в сто­рону и стать прямо на почву действительности?

В утвердительном ответе на этот вопрос не должно быть со­мнений. Особенное «юридическое» воззрение на существо выз­вано исключительно в целях мыслительной экономии: вместо того, чтобы говорить и думать, что А уничтожает свое право, чтобы открыть для В возможность установления такового же, и В ус­танавливает его, — мы говорим и думаем просто: право переда­ется от А к В и т. д. Подобные условные сокращения дозволи­тельны лишь тогда, когда они не изменяют сами себе, т. е. когда они действительно служат сокращениями. Но если из сокраще­ний они превращаются в затруднение, то не остается ничего дру­гого, как немедленно же отбросить их в сторону.

Поэтому будет наиболее правильным отбросить в сторону представление о confusio и характеризовать события, которые обозначаются этим именем, соответственно их действительному смыслу.

«Confusio» есть продукт излишнего отвлечения. Если мы рас­смотрим современную догму гражданского права, то найдем еще случаи такого излишнего отвлечения. Укажем еще на два.

§46

Определение права на чужую вещь

Знаменитый немецкий пандектист Г.-Ф. Пухта, в своих «пан­дектах» определяет следующим образом права на чужую вещь: «Общая черта всех вещных прав состоит в юридическом гос­подстве лица над вещью... Это господство представляется или полным, или частичным. Первое представляет собственность, rerum dominium; второе состоит в господстве, ограниченном из­вестной стороной или известным качеством вещи; это — право на чужую вещь, jus in re aliena, которое составляет ограничение собственности... Так как собственность есть совокупность всех вещных прав, то можно представить каждое jus in re, как со­ставленное из элементов собственности, которые выделяются из нее и даются несобственнику, становясь через это особенными правами. Напротив, в соединении с собственностью, они при­надлежат к нераздельному содержанию собственности, следо­вательно, не образуют в таком случае особых прав».

Обыкновенно возражают против второй части этого опреде­ления, утверждающей, что содержание права на чужую в^щь выделено из содержания собственности. Замечают, что если бы было так, как говорит Пухта, то выделенные полномочия были бы отторгнуты от собственника совершенно на все время суще­ствования права на чужую вещь. Между тем, когда собственник дозволяет своему соседу ходить или ездить на своем участке, прогонять через него скот, провести воду и т. п., то возможность всех этих действий не уничтожается в то же время и для самого собственника. Сам Пухта в виду этого воззрения сделал в курсе «Институций» следующее дополнение к своему определению: нужно остерегаться от недоразумения, говорит он, чтобы не по­думать, что вышеозначенное «выделение» непременно ставит собственника в невозможность совершения тех же действий, которые выделяются.

Но если выделение одного элемента из общего состава соб­ственности и передача его в руки обладателя сервитута не отни­мает этого элемента у собственника, то это — абсурд. Если соб­ственность действительно состоит из элементов, которые могут быть выделены, то должно происходить что-либо одно: данный эле­мент или выделяется, или нет. Если он выделен, то он недоступен

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

собственнику; если же не выделен, то недоступен постороннему лицу. Пухтовское определение может быть понято только в том смысле, в котором оно понимается его противниками. В том же смысле, который придает ему сам Пухта своей оговоркой в «Ин­ституциях», оно непонятно.

Правда состоит в том, что не может происходить никакого выделения элементов собственности и передачи другому лицу. Событие, которое Пухта характеризует как выделение, на са­мом деле есть установление нового отношения рядом с собствен­ностью. А есть собственник данной вещи; а рядом с ним В полу­чает какое-либо новое право на ту же вещь: например, право ходить по ней, право черпать воду или иным образом пользо­ваться — узко или широко. Право В в той или иной степени парализует право А. Эта степень может быть почти нечувстви­тельна для А (например, при праве прохода, проезда и т. п.); иногда же — значительна (при узуфрукте, закладе, суперфи-цисе,²⁰ эмфитевзисе²¹).

Понятие выделения есть продукт дальнейшего применения условного понятия передачи прав. Это применение сделано без всякой в том практической необходимости. Поэтому оно излиш­не. Говоря о выделении элементов собственности, Пухта хотел объяснить природу прав на чужую вещь. Но нельзя достигнуть верного объяснения, исходя из такого критерия [каким являет­ся] понятие передачи прав, т. е. понятие, имеющее лишь услов­но-практическое значение.

§47

Ипотечное право собственника на свою вещь

Современный гражданский правовой порядок содержит слу­чай, в котором разобранное выше понятие «выделение», не при­обретая ничего для своего теоретического значения, получает условно-практическую цену.

По правилам современной ипотечной системы обыкновенно признается, что: 1) при передаче права собственности на недви­жимость, на приобретателя переносятся обязательства по всем долгам, записанным в ипотечную книгу этой недвижимости или, другими словами, по ипотечной системе отчуждение сопровож­дается всегда переводом долга; при обязательном отчуждении

имения за неисправный платеж долгов точно также погашаются только те долги, по которым наступил срок (или удовлетворение которых почему-либо может быть потребовано кредитором до срока), а остальные переводятся на приобретателя; 2) в осо­бой графе ипотечной книги отмечаются кредиторы, которые и удовлетворяются из цены имения предпочтительно перед соб­ственником и всеми прочими лицами; 3) старшинство ипотеч­ных кредиторов определяется исключительно временем установ­ления их прав (prior tempore potior juris). Предположим теперь, что собственник N отягощает ипотечными долгами свое имение, которое он приобрел за 50 000 р. сначала он закладывает его А в 25 000 р.; потом устанавливает ипотеку В в 10 000 р. и, на­конец, берет под тоже имение от С 8 000 р.,— всего 43 000 р. Сущность прав этих лиц должно выражать таким образом: А имеет право на первые 25 000 из цены имения, В на следующие де­сять, С на дальнейшие восемь. Наконец последние семь тысяч остаются за N. В дальнейшем ходе дел N могут произойти два случая, которые останавливают наше внимание.

1. Через некоторое время N погашает первый долг, уплачивая А 25 000 р., а спустя еще некоторое время дела его расстраивают­ся, он становится неисправным должником, и имение продается с аукциона. Сумма, которая имеет быть выручена этим путем, должна быть, по-видимому, распределена следующим образом: прежде всего двум кредиторам 10 000 + 8 000 р. = 18 000 р. (или им в руки, или эти деньги удерживаются приобретателем, на которого переходит долг), остальное же остается в пользу N. интерес этого последнего состоит в том, чтобы выручить 25 000 р. + 7 000 р. = 32 000 р. он получит всю эту сумму, если имение будет продано за 50 000 р.; вся же недовыручка падет на него. Такой убыток N будет вполне справедлив, пока он не превысит 7 000 р. Эти семь тысяч составляют разницу между первоначальной покупной ценой имения (50 000) и суммой, ко­торую вверили ему кредиторы; они суть последние тысячи, кото­рые при известных условиях можно получить за имение. Риск за эти последние тысячи принимал N, когда он платил за имение 50 000. Но спрашивается, на ком лежит риск за восьмую тыся­чу из числа недобранных? Очевидно, на С, а не на N. Двадцать пять тысяч рублей, которые N уплатил А, составляют первые

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

двадцать пять тысяч рублей из цены имения и, по всей справед­ливости, надо удержать за N право на возвращение этих 25 000 рублей ранее удовлетворения В и С. Чтобы достигнуть этой цели остается одно: следует признать, что когда N погаша­ет свой долг А, то право А не вычеркивается из ипотечной кни­ги, но переписывается на имя самого N и таким образом к N переходит право на получение первых 25 тысяч из цены его же собственного имения. Отсюда выходит, что ипотечное право А переходит к N. Таким образом, N, будучи собственником име­ния, получает в то же время некоторое ипотечное право (jus in re) на то же имение.

2. Может случиться, что N стал неисправен ранее, чем пога­
сил какой-либо из числа своих долгов. Допустим, что на воспо­
следовавшем за этим аукционе имение осталось за первым кре­
дитором, у4. Он становится собственником имения; но
спрашивается, должно ли его ипотечное право в 25 000 р. быть
уничтожено? Тот же самый интерес, который в предшествую­
щем случае требовал сохранения этого права за N, в настоящем
случае требует его сохранения за А. Давая когда-то 25 000 р.
под залог имения, которое теперь приобретено им в собствен­
ность, он приобрел право на первые двадцать пять тысяч рублей
из цены имения; и это право он должен сохранить в виду воз­
можности нового аукциона и понижения продажной цены име­
ния. В силу этих соображений право- не вычеркивается из кни­
ги, и он остается субъектом ипотечного права на имение после
того, как стал его собственником.

Кроме двух изложенных случаев, надо принять во внимание еще следующий.

3. При хорошем положении своих дел и нормальном состоя­
нии земельного кредита /V, совершая первый заём, может легко
получить деньги и не под первые тысячи из цены имения. Таким
образом он достает, например, 10 000 р. под залог второго де­
сятка тысяч, а право на первый десяток оставляет за собой, дабы
получить под обеспечение этого десятка в экстренном случае без
всяких хлопот 10 000 р.: понятно, что под первую ипотеку до­
стать денег всегда гораздо легче, нежели под последующие. При
существующей и общепринятой форме ипотечных книг юриди­
ческое положение, которое создается таким путем, может быть

выражено лишь следующим образом: собственник N учреждает на сове имение первую ипотеку в 10 000 р. и оставляет ее вре­менно за собой; затем он учреждает вторую ипотеку в 10 000 р. в пользу какого-либо постороннего лица.

Итак, три различных пути ведут к признанию ипотечного права собственника на свою вещь. Пухтовское «выделение» по­лучает здесь практическое значение. Именно, из всей массы правомочий, принадлежащих собственнику, выделяется право на получение цены имения. Это право разделяется на несколько частей и части распределяются по различным рукам, то принад­лежа посторонним лицам, то оставаясь в руках собственника, но, во всяком случае, рассматривается как право, отдельное от соб­ственности.

Как сказано в начале этого параграфа, такое выделение получа­ет практическое значение. С теоретической же точки зрения оно, по-прежнему, не имеет смысла. На самом деле во всех вышеопи­санных случаях никакого «выделения» не происходит. Когда ипо­течное право принадлежит постороннему лицу, не собственнику, тогда существует особое отношение, которое образовалось при со­действии собственника, но не из собственности (ибо сукцессия в действительности невозможна) и которое в известной, определен- . ной мере, парализует собственность. Когда же утверждают суще­ствование ипотечного права самого собственника, тогда произно­сят лишь метафору, утверждение чего необходимо лишь в силу общепринятой формы ипотечных книг. По этой форме, из выручен­ной цены имения удовлетворяются прежде всего те, кто записан в графе кредиторов; и надо записать самого собственника в число кредиторов, если хотят удержать за ним право на получение извес­тной суммы, преимущественно перед другими кредиторами. В сущ­ности же, эта запись не создает никакого нового права собственни­ка: она только обозначает размер и вероятность того остатка, который следует собственнику из цены имения за удовлетворением его кредиторов.

Идея ипотечного права на свою вещь переносится на другие jura in re aliena, помимо залога или ипотеки, в тесном смысле. На этих случаях удобнее всего показать мнимый характер су­ществования такого ипотечного права.

8 Заказ № 720

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

§47bis.