I. Предварительные замечания

§16

Предмет гражданского права принадлежит к области социальных отношений

Предмет социальных наук составляет жизнь человека как чле­на общества. Все формы человеческого существования, которые мы объединяем обыкновенно под общим мнением общества, об­разуются той или иной группировкой проявлений этой жизни. Они состоят частью из актов самого человека, частью из случа­ев воздействия, которое оказывается на него окружающей сре­дой. Так, например, семья образуется рядом своеобразных со­бытий, в которых члены семьи играют роль активную или пассивную и которые возможны во всей совокупности и продол­жительности только в семье.

События, о которых мы ведем речь, служат предметом соци­ологии настолько, насколько они обусловлены принадлежностью человека к обществу. Социолога интересует не явление само по себе, но необходимость его в данной общественной сфере при данных условиях ее существования.

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

Вместе с тем социолог не в состоянии наблюдать жизнь об­щественного союза (например, семьи) в каждом отдельном слу­чае, не говоря уже о наблюдении каждого отдельного события. Социолог сосредоточивает свое внимание на относительно не­многих случаях существования союза и на явлениях, наиболее распространенных в каждый данный период.

Таким образом, он изучает не все случаи того или другого союза, но лишь типичную форму его в данном месте и в данное время. Исключения из этого возможны лишь относительно самых боль­ших союзов, каково, например, государство.

Точно так же социолог занимается не всеми событиями, кото­рые происходят в данной общественной форме, но лишь теми, которым по количеству или качеству их должно быть предписа­но особое значение, которые, следовательно, характеризуют дан­ную форму по преимуществу.

Так как одно наблюдение над событиями (в силу того, что громадная масса событий ускользает от внимания наблюдателя) не дает достаточного материала для обобщений, то социолог вы­нужден обратиться к наблюдению других фактов, от которых посредственно он может заключить к существованию событий. Он изучает взаимное положение лиц и среды и по свойствам этой среды на основании соображений, справедливость которых долж­на быть проверена заранее, делает заключение о существова­нии тех или иных событий. Так, например, мы не в состоянии проследить даже тысячную долю тех фактов, которые характе­ризовали жизнь римского pater familias'a или filius familias'a. Если бы мы должны были ограничиваться исключительно нашими све­дениям непосредственно об этих фактах, то мы не были бы в состоянии утверждать что-либо о семейной жизни римских граж­дан. Но, не зная течения их семейной жизни, мы знаем, что гро­мадное их число становилось в положение pater familias'a или filius familias'a. Отсюда мы заключаем, что в их жизни совершились события, которые характеризуют жизнь pater familias'a или filius familias'a.

Таким образом, вместо событий мы изучаем непосредственно лишь отношения, которые породили события. Этот переход от одного объекта изучения к другому совершается тем легче, что он подготовлен уже обыденным мировоззрением. Трудность,

которая принуждает нас совершить означенный переход, суще­ствует и для обыденного мировоззрения и заставляет его совер­шить тот же самый шаг Когда на обыкновенном разговорном языке называют кого-либо главой семейства, хозяином, работ­ником и т. п., тогда обыкновенно утверждают этим не то, что с этим лицом совершается непременно определенная категория фактов, которая характеризует его жизнь как жизнь главы се­мейства и т. д., но лишь то, что оно находится в положении, со­ответствующем этому названию, что оно состоит в известном отношении.

Если бы в каждом отдельном случае мы знали все особеннос­ти данного положения, то это отношение представлялось бы нам отношением необходимости (предполагая, конечно, что нам из­вестно значение каждой особенности). Но так как полное зна­ние, в свою очередь, невозможно и здесь, так как и здесь мы бываем обыкновенно знакомы лишь с типичными чертами каж­дого отдельного положения, то упомянутое отношение принима­ет только вид большей или меньшей возможности.

Угадать необходимость, скрытую в каждом отношении, не­возможно не только для социолога, но и для людей, которые не­посредственно окружают данное отношение, даже для людей, которые непосредственно прикосновенны к нему. Тот, кто сам состоит в данном отношении разве в очень редком случае, знает, что вытекает из этого отношения с необходимостью. Обыкно­венно и для него самого его собственное отношение к кому-либо или чему-либо есть только возможность известного рода собы­тий. Таким образом, и в этом пункте научная идея о предмете совпадает с обыденной.

Мы не можем поручиться за каждый отдельный случай, где мы нашли такое отношение, что скрытая в нем возможность осу­ществилась действительно. Но, имея перед собой массу одно­родных отношений, мы можем быть уверены в том, что в общем эта масса произвела соответствующее действие, проявилась в реальных явлениях.

Итак, непосредственный предмет социальных наук состав­ляют социальные отношения, т. е. отношения члена общества к окружающей его среде. Эти отношения изучаются не разроз­ненно, но группируются в порядки.

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

Предмет гражданского правоведения составляют гражданско-правовые отношения и совокупность их, гражданско-правовые порядки, которые существовали и существуют в исторической действительности.

Теперь мы намерены определить с необходимой полнотой: отношение, право (в смысле отношения), гражданско-право­вое отношение и гражданско-правовой порядок.

II. Отношение

§17

Общее определение

Понятие отношения как предмета социальных наук, и в част­ности правоведения, значительно уже общего и философского понятия этого предмета. Отношением данного человека к окру­жающим его предметам и людям мы называем здесь возможность известного рода событий, которые обусловлены воздействием предметов и людей на человека и человека на них. Человек иг­рает в этих событиях роль активную или пассивную. Так, отно­шение человека к воде, которая затопила данное пространство земли, таково, что он тонет; отношение А к воде, образующей реку, таково, что он плывет; отношение В к данному участку земли таково, что он обладает им, т. е. может предпринимать в его пре­делах известные действия, направленные на его эксплуатацию; отношение С к D таково, что С повелевает D, а последний под­чиняется С, т. е. С может заставить D совершить некоторые акты, либо сам совершить над D что-либо, например, наказать его. Содержание отношения, т. е. род возможных событий, оп­ределяется свойствами лиц и предметов, связанных взаимно от­ношением и свойствами окружающей их среды. Под свойствами следует разуметь качества как физические, так и духовные; как общие всем предметам или людям, так и индивидуальные; как постоянные и продолжительные, так временные или скоропро-ходящие. Кто-либо гибнет в наводнении или потому, что не в человеческих силах устоять против наводнения, или потому, что он не умеет принять должных мер предосторожности и спасе­ния, или же, наконец, потому, что не сумел сделать это вовремя,

например, вследствие своего болезненного состояния. В обладает данным участком или потому, что пользование этим участком до­ступно вообще всем желающим; или потому, что владеет особен­ной силой, ловкостью, знаниями, открывающими ему возмож­ность пользования им. С господствует над D или потому, что он физически сильнее D, или потому, что имеет необходимый для этого перевес в нравственных качествах. Физическая или нрав­ственная сила С и бессилие D, постоянное либо временное (на­пример, по малолетству), образуют между ними отношение господства и подчинения. Все подобные свойства, обусловлива­ющие возможность известного рода событий, мы называем фактическими, и самое, обусловленное ими отношение, — фак­тическим, прибегая в этом случае к терминологии, которая, если не принята юристами окончательно, то в достаточной мере рас­пространена между ними. Будучи рассмотрены с точки зрения своих причин (с объективной точки зрения), фактические отно­шения представляются выражением порядка, установленного природой для проявления взаимного воздействия лиц и предме­тов или, другими словами, выражением естественных законов ма­териальной и духовной природы.

§18

Активное отношение как общая форма отношений

Как замечено выше, отдельный человек играет в своих отно­шениях активную или пассивную роль. Сообразно с этим, сле­дует различать активный и пассивный элементы отношения. Активный элемент состоит в открытой для человека возможнос­ти совершения известного рода поступков относительно объек­та отношения; пассивный элемент есть возможность событий, в которых данный человек играет страдательную роль. Понятно, что каждое отношение состоит или из одного какого-нибудь эле­мента, или из обоих вместе. Но, в виду достижения однообраз­ной конструкции рассматриваемого нами понятия во всех случа­ях его употребления, представляется полезным представление каждого отношения человека исключительно как активного от­ношения. В таком случае под отношением данного человека (субъекта) надо понимать размер возможной самодеятельности его по отношению к другому человеку или предмету (объекту);

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

пассивный же элемент отношения составит особое отношение, в котором данный человек занимает положение объекта. Это — возможность воздействия на него со стороны другого человека или предмета. Положение субъекта принадлежит здесь како­му-либо другому человеку, либо предмету внечеловеческого мира. Это последнее предположение содержит в себе некоторую не­лепость, ибо предметам нечеловеческого мира, в особенности предметам неодушевленной природы, нельзя приписывать ак­тивную роль в том смысле, как это делается относительно лю­дей. Однако, так как в случаях, в которых активное положение принадлежит людям, предложенная конструкция вполне умест­на и облегчает их изучение, и так как только случаи этого рода (права, правовые отношения) составляют предмет нашего ис­следования, то мы вправе удержать ее. Таким образом, мы при­нимаем активное отношение, как общую форму отношений, с ко­торыми мы будем иметь дело. Будучи подвергнуты соответствующему разложению на составляющие элементы, все эти отношения подводятся под описанную нами форму.

§19

Субъект, объект и среда отношения

Активное фактическое отношение образуется тремя факто­рами: субъектом, объектом и средой, окружающей их. Субъек­том является человек, о возможности действий которого идет речь в каждом данном случае. Под объектом понимается другой че­ловек или иной предмет, которые играют пассивную роль в дей­ствиях субъекта. Названные элементы составляют необходимые условия каждого отношения; с отпадением одного из них, отно­шение прекращается.

Это последнее утверждение следует из самого существа от­ношения, как оно определено выше. Может случиться, что с от­падением субъекта или объекта его место сейчас же занимается другим субъектом или объектом, но образовавшееся таким пу­тем отношение будет не старое отношение, которое продолжает жить в новом лице или предмете, но новое отношение, более или менее подобное старому. Когда я отказываюсь от господства над одной десятиной земли и приобретаю вслед за этим господство над другой десятиной, совершенно одинакового качества с первой,

то в этом случае происходит прекращение одного отношения и установление другого. Точно так же, когда объект перестает быть под властью одного субъекта и поступает во власть другого субъекта, тогда происходит такая же смена отношений. В этом последнем случае нельзя говорить о переносе того же самого от­ношения с одного лица на другое, потому что отношение не есть какой-либо конкретный предмет; отношение служит понятием, которое выражает собой взаимное положение данных лиц и пред­метов. Следовательно, как скоро эти лица и предметы удаляют­ся со сцены, так тотчас же исчезает старое отношение, заменя­ясь новым. Что касается до среды, окружающей субъекта и объекта, то она составляет обычный фактор людских отноше­ний. Для существования отношения требуется, по крайней мере, чтобы окружающие обстоятельства, взятые в целом, не препят­ствовали этому в такой степени, против которой борьба субъек­та оказалась бы бессильной. Общее положение их должно быть таково, чтобы в каждый данный момент субъект мог осуществ­лять принадлежащую ему возможность действий. Как скоро к ее осуществлению возникнет препятствие со стороны среды, отношение прекращается. С устранением препятствия, если свойства и положение субъекта и объекта остались без измене­ния, возникнет новое отношение, подобное старому; но в таком случае не может восстановиться действительно старое отноше­ние. Понятно, что всегда отдельные составные части среды мо­гут быть враждебны данному отношению, но они не прекраща­ют его потому, что их неблагоприятное действие парализуется благоприятным действием других частей (насколько это требу­ется сверх парализующего действия самого субъекта). Такое раздвоение среды представляется самым обычным фактом. Для нас он имеет особенное значение, так как одно из видоизмене­ний его приводит к праву (в смысле отношения). Кроме того, в окружающей среде важно различать два составных элемента: людей, среди которых существуют субъект и объект, и прочие предметы, их окружающие. Положением этих обоих элементов обусловливается равно существование отношения. Так, напри­мер, мое фактическое обладание каким-либо прибрежным участ­ком земли обусловлено тем, что ни силы природы, ни люди не препятствуют мне пользоваться этим участком. Как скоро

5 Заказ №720

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

наводнение затопляет его или посторонние лица заставляют меня удалиться оттуда, так мое обладание прекращается. Воля дру­гих лиц входит в число обстоятельств, которые обусловливают существование моих отношений к предметам и лицам. Соблюде­ние другими лицами неприкосновенности моих отношений, про­исходит ли оно по собственной инициативе их, или по их бесси­лию, или же по принуждению — составляет общее условие существования всех вообще фактических отношений людей.

§20

Среда как совокупность отношений

Важно заметить, что обусловливающее действие среды само выражается в существовании целого ряда конкретных отноше­ний, которые влияют на существование данного отношения субъекта к объекту. И субъект, и объект состоят в каком-либо отношении к каждому деятелю среды. Заключающаяся в сово­купности таких отношений возможность исторжения объекта из-под воздействия субъекта и составляет элемент среды, враждебный данному отношению субъекта к объекту; содержащаяся в той же совокупности возможность воздействия субъекта на среду определяет содержание и пределы его отношения к объекту. Так, обладатель какого-либо участка и предмет его обладания состо­ят в различных отношениях к лицам и предметам, окружающим их. Отношения посторонних лиц к участку, состоящие в возмож­ности присвоения этого ими участка, суть явления, враждебные обладанию субъекта. Но в свою очередь обладатель располага­ет относительно каждого деятеля среды какой-либо возможно­стью действий. Он проявляет ее, когда ему приходится вступать в борьбу из-за сохранения своего обладания. Насколько ему воз­можно парализовать влияние среды, враждебные его обладанию, настолько он сохраняет это обладание. Из сказанного видно, что среда влияет на отношение в форме сопровождающих отноше­ний. Отношение сопровождается многочисленными другими от­ношениями, из которых каждое, в свою очередь, может быть рас­смотрено как главное, сопровождаемое прочими. Мир фактических отношений представляется не механическим целым, а соединением, части которого связаны, по принятому выраже­нию, органическим образом.

§21

Результаты (§§17-20)

Повторим в коротких словах результат сделанного анализа. Фактическое отношение человека к окружающим его предме­там и людям есть возможность известного рода событий, кото­рые обусловлены воздействием предметов и людей на человека и человека на них. Содержание отношения определяется свой­ствами лиц и предметов, связанных отношением, и окружаю­щей их среды. Всякое свойство имеет здесь свое значение (§ 17). Для человека каждое отношение, в котором он состоит, есть или активное, или пассивное, или то и другое вместе. Но в видах простоты и однообразия возможно представить актив­ный и пассивный элементы отношения как самостоятельные отношения и рассматривать их как отношения активные (§ 18). Активное отношение образуется тремя факторами. Из них два — субъект и объект — составляют необходимые атрибу­ты отношения. Разъединение субъекта и объекта уничтожает их отношение. Что касается среды, которая образуется людь­ми и предметами, окружающими субъекта и объекта, то от­дельные ее части могут занимать различное положение, благо­приятное или враждебное для отношения (раздвоение среды). Но для существования отношения требуется, чтобы окружаю­щая обстоятельства взятые в целом, не представляли таких препятствий, которые были бы непреодолимы личными силами субъекта (§ 19). Разбирая, наконец, форму, в которой выра­жается обусловливающее влияние среды, мы замечаем, что она состоит из ряда конкретных отношений субъекта и объекта к отдельным частям среды. Эти отношения названы нами сопро­вождающими отношениями (§ 20).

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

III. Защита отношений вообще и юридическая защита в особенности

§22

Общественный союз как усложнение среды. Защищенные отношения первого рода

Наблюдая развитие отношений в действительной жизни, мы замечаем, что элемент среды, который образуется людьми, ок­ружающими субъекта, играет самую деятельную роль в этом процессе. При установлении и поддержании громадного числа своих активных отношений человек пользуется так или иначе со­действием других людей. Человек выступает в своей деятельно­сти в соединении с несколькими или многими другими людьми, что увеличивает его силу в борьбе с препятствиями и раздвигает пределы существования и содержания его отношений. Являясь иногда случайными, соединения людей представляются в боль­шей части случаев предназначенными заранее к вышесказанной роли, т. е. субъект получает помощь людей, заранее склонных к содействию ему в установлении целого ряда однородных отно­шений. Таким образом в среду, в которой они возникают и су­ществуют, вносится некоторое усложнение. Именно, усложня­ется вышеупомянутое (§ 19) раздвоение среды в одной из его сторон. Группа людей становится на сторону субъекта отноше­ний и благоприятствует ему в борьбе с препятствиями, в чем бы они ни состояли — в противодействии природы или сопротив­лении прочих людей. Составляя вообще часть благоприятствую­щего элемента среды, упомянутая группа обособляется среди него в нечто определенное и самостоятельное и заслуживает, по свое­му значению, строгого отличения от других частей его. Мы за­мечаем всюду множество таких групп. Их полный перечень ис­черпал бы все формы проявления общественности. Он должен был бы начаться с кратковременных и специальных соединений, каковы, например: союз охотников, отправляющихся вместе за добычей, разбойников, сговорившихся вместе ограбить кого-либо, путешественников, пускающихся обществом в дорогу, артистов, соединившихся для представления, контрагентов, совершающих юридическую сделку, — и окончиться продолжительными или постоянными и генетическими «общественными союзами»,

каковы семья, род, товарищество, корпорация, общины, государ­ство. Все эти и другие подобные им союзы рассчитаны на мно­гие отношения, в которых выступают субъектами попеременно или одновременно все члены союза; но в каждом отдельном слу­чае один член является субъектом, а прочие члены союза обра­зуют благоприятствующий элемент среды. Помогая мне при ус­тановлении обладания каким-либо предметом, защищая меня от какого-либо нападения, мои семейные, сотоварищи, сограждане представляют собой элемент среды, благоприятствующий уста­новлению или сохранению какого-либо моего отношения, защи­щая, может быть, в то же время и свои собственные отношения. Так, отражая нападение неприятеля, граждане-воины какого-либо города древности играли такую роль взаимно относительно друг друга. В одном акте один и тот же человек может выражать свою прикосновенность одновременно ко многим отношениям, занимая в одних случаях положение субъекта, в других — поло­жение лица, содействующего субъекту. Надо различать и при анализе точно расчленять эти положения и обусловленные ими отношения.

В описанной форме субъект отношения получает помощь со стороны окружающих лиц против препятствий всякого рода, ко­торые лежат вне этого благоприятствующего элемента. Защи­щенные таким образом отношения мы назовем защищенными отношениями первого рода.

§23

Общество как самостоятельный фактор отношений. Защищенные отношения второго рода

Продолжая предпринятое нами наблюдение, мы замечаем дальнейшую модификацию в строе отношений или, выражаясь точнее, в строе среды, окружающей отношения. Модификация обусловлена тем фактом, что общество как таковое существует самостоятельно рядом со своими членами. Однажды образовав­шись, оно составляет самостоятельную силу, не тождественную с совокупностью единичных сил отдельных членов. Имея своим источником соединение этих последних, общество выливается и обособляется в самостоятельное целое, которое возвышается над его составными частями, и в известном смысле не зависит от них.

С. А. Муромцев

)пределение и основное разделение права

Определение права

Отсюда получается возможность существования отношений меж­ду обществом как таковым и его членами. В этих отношениях положение субъекта принадлежит или обществу или отдельно­му его члену; положение объекта в первом случае занимает член, во втором — общество. Когда община берет со своего члена по­бор или налог, или вообще заставляет его подчиниться какому-либо требованию, тогда мы имеем дело со случаем активного от­ношения общества к члену его. Наоборот, когда отдельный член общины требует от нее какой-нибудь услуги или выгоды и получает их, тогда мы встречаемся с выражением активного отношения от­дельного члена к обществу. В громадном большинстве случаев вме­сто целого общества действуют отдельные его органы, на которых и ложится роль субъекта и объекта по общественным отноше­ниям. Нередко эти органы выступают именно как представите­ли общественной власти; точно так же обращаются к ним имен­но как к обладателям этого качества. Но и там, где люди не доросли до ясного разделения понятий общества и его органов, эти последние выступают на самом деле как руководители дан­ного общественного порядка. Так, царек дикого племени или вос­точный деспот, признаваемые своими современниками за лич­ных обладателей своей страны, исполняют все-таки функции общественного регулятора и заменяют своей деятельностью со­ответствующую деятельность всего общества. Пока мы не за­интересованы тем, чтобы определить, почему это происходит. Но для нас важно заметить теперь же, что социальное значение ор­ганов власти, на вид обособленной, сводится к замене этой вла­стью непосредственной деятельности всего общества. Само со­бой разумеется, что означенная замена осуществляется настолько, насколько власть составляет живую действительную силу. Самостоятельное бытие общества выражается также в том, что отдельные его члены могут поступать вопреки его стремле­ниям, не нарушая через это его единства и не исключая самих себя из общества. Действуя таким путем, они могут занять по­ложение, враждебное отношениям, к которым стремятся другие члены общества и покровительство которым оно находит поче­му-либо нужным. Общество выступает в таких случаях на защи­ту нарушаемых отношений. Ради защиты одних из числа своих членов, оно действует против других.

Здесь не место для исследования того, что руководит подоб­ной деятельностью общества. Для нас важно лишь констатиро­вание того факта, что принадлежность людей к общественному союзу усложняет еще более строй отношений. Существует об­щественный надзор над действиями отдельных членов общества. Этот надзор распространяется как на их частную деятельность, так и на деятельность их в качестве органов общественной вла­сти. Кроме того, в развитых и обширных общественных союзах, которые вмещают в себя группы меньших союзов (так, государ­ство обнимает собой сословия, общественные круги, общины, семьи и т. п.), надзор высшего союза простирается и на действия отдельных людей, совершенные ими в качестве членов низших союзов. Общество относится различно к действиям своих чле­нов и, следовательно, к активным отношениям как возможно­стям действий. Одни действия и отношения индифферентны для него; среди других оно различает действия и отношения, заслу­живающие его покровительства, и действия и отношения, дос­тойные преследования. Насколько, при осуществлении этих взглядов, преследуются действия членов союза, которые ме­шают существованию отношений других членов, настолько воз­можность преследования и его осуществление составляют сред­ство косвенной поддержки или защиты этих отношений. Таким образом выделяется большая группа отношений, в которых субъект получает от общественного союза защиту, направлен­ную против препятствий, возможных со стороны прочих чле­нов союза. Это — защищенные отношения второго рода. Субъекты таких отношений и люди (члены общества) против которых действует защита, подходят под понятие лица в его широком смысле.

§24

Защита неорганизованная и организованная

Общественные союзы всех видов — малые и обширные, крат­ковременные и продолжительные — проявляют вышеизложен­ный надзор над своими членами. В той или другой степени и форме, и обыкновенно в нескольких формах вместе, мы находим его в дружеском или ином кружке, товариществе, семье, общи­не, сословии, общественном круге, партии, государстве. Формы,

С. А. Муромцев Определение и основное разделение права

в которых общество защищает отношения, существующие в его среде, представляются весьма разнообразными. Как кажется, существует некоторое соответствие между ними и видами сою­зов, которые оказывают защиту; и, конечно, исследование харак­тера этого соответствия не лишено социологического значения.* Надо различать защиту неорганизованную и организованную. Организованная защита осуществляется определенным заранее порядком и, обыкновенно, при содействии особенных, установ­ленных для того органов. Напротив, неорганизованная защита протекает в формах, не определенных заранее. При неоргани­зованной защите форма определяется в каждом отдельном слу­чае, смотря по обстоятельствам. Так, когда нарушение какого-либо отношения карается более или менее сильным порицанием со стороны общественного мнения; когда это порицание перехо­дит в негодование; когда негодование влечет за собой насиль­ственные действия против нарушителя, исполняемые кем при­дется, иногда, например, целой общиной, иногда же некоторыми членами союза, наиболее раздраженными нарушением (кровная месть); когда то же негодование заставляет кружок или союз отказаться от провинившегося сочлена, либо уменьшить выпа­дающие на его долю выгоды, уважение, почет, — тогда во всех названных и во многих других подобных случаях общественная защита выступает в неорганизованной форме: ее способ, размер,

* Так, юридическая защита наиболее свойственна государству. Это обстоятель­ство служит отчасти корнем известного недоразумения, которое ведет к тому предпо­ложению, что право существует будто бы, только в государстве. Другой корень того же недоразумения надо искать в смешении научно-исторической точки зрения с по­литической точкой зрения. С политической точки зрения может быть нежелательно признание юридического достоинства за контролем других общественных союзов по­мимо государства. Но история и научная теория должны назвать правом все то, что защищается юридическим образом хотя бы не государством. Презумпция, по которой юридическая санкция меньших общественных союзов существует только потому, что имеет за собой предварительное согласие государства, открытое или молчаливое, об­ладает некоторым значением лишь в периоды развитого государственного быта (хотя и здесь она не может быть принята без ограничений) и совершенно неприменима по отношению к периоду, в котором государство является далеко не всеобъемлющим общественным союзом. Кроме того, тот факт, что государство может всегда высту­пить против неприятного для него права, созданного в союзе, подчиненном государ­ству, вовсе не значит еще, что государство может всегда помешать возникновению такого права. Но только в подобном случае можно было бы говорить о государстве как единственном субъекте правообразования,

Определение права

орудия определяются положением дела и настроением умов в данную минуту. Противоположное составляют случаи организованной за­щиты. Разумеется, проведение абсолютно точной границы между теми и другими, как и во всем прочем, не представляется возмож­ным, но при организованной защите выступают с различной силой черты, чуждые защите неорганизованной. Когда расправа всем обществом облекается в точные формы, выработанные обыкно­венно путем обычая; когда самоуправство отдельных лиц предста­ет в торжественной форме, либо, как в современном быту, получа­ет точное определение относительно случаев и пределов своего применения; когда требование истца о явке ответчика в суд и тре­бование кредитора об уплате должником его долга сопровожда­ются содействием определенного числа свидетелей (testes), зара­нее назначенных служить органом понуждения; когда наконец защитником отношений является суд или другие многочисленные органы государственной и общественной власти, — тогда во всех этих случаях мы встречаемся с организованной формой защиты. Обыкновенно действия этой формы бывают жестче и потому при-нудительнее, нежели действия формы неорганизованной, но и бо­лее мягкие виды понуждения, свойственные этой последней, не противоречат существу организованной защиты.*

Организованную форму защиты мы называем формой юри­дической, или правовой. Субъекты, защищенные в этой форме, а также лица, против которых эта защита направлена, подходят под понятие лица в более тесном, юридическом значении его.

Да не смутит читателя то обстоятельство, что нельзя опреде­лить точно тот пункт, где неорганизованная защита переходит

* См., например, замечания и предостережения, административные и по суду, не влекущие никаких непосредственных невыгод, кроме фактического бесславия или неудовольствия. Вообще, необходимо отрешиться от отождествления понуж­дения, в котором выражается общественная защита, с наиболее сильными формами его. Как организованная, так, в особенности неорганизованная защита, способны проявляться в формах относительно мягких, весьма неопределенных, можно ска­зать даже почти неуловимых. Но какая-нибудь форма присутствует всегда. Осуж­дение со стороны общественного мнения или тех, которые считаются его представи­телями и руководителями, неудовольствие авторитетных лиц и т. п. — все это, по существу своему, средства вынуждения, хотя и слабые. Игнорирование этого обсто­ятельства ведет к ошибочному мнению, допускающему, что юридическая норма, а, следовательно, и правовое отношение (как отношение, согласное с нормой) может существовать и без вынуждения.

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

в организованную, что существуют между этими двумя типич­ными формами такие промежуточные случаи, относительно ко­торых невозможно сказать с определенностью, к которой из двух форм они относятся. Это самое обыкновенное затруднение на пути определения. Определяемый предмет обладает качества­ми, которые противоположны качествам другого, противополож­ного предмета. Но не существует резкой грани между этими про­тивоположностями. Уменьшаясь постепенно, одно качество переходит незаметно в другое, противоположное ему качество. Спрашивается, как поступать в подобном случае? Как найти границу между определяемым и его противоположностью?

«Существует только один выход из этого затруднения, — говорит Бэн в своей "Логике". — Надо принять, что между двумя противоположными качествами находится неопределенная, пе­реходная область, относительно которой допускается различие мнений без того, чтобы нарушить основной контраст противопо­ложных качеств. Не должно вступать в прения о точном опреде­лении момента, в котором день уступает место ночи; и неизвест­ность, которая имеет место относительно этого момента, не должна служить основанием для того, чтобы смешивать день с ночью. Во всех случаях, аналогичных этому, надо допускать раз­норечие относительно пункта, в котором осуществляется пере­ход от одной противоположности к другой».¹²

В нашем исследовании мы натолкнулись именно на изложен­ное затруднение. Мы должны выйти из него путем, который, в качестве правильного, указывается логикой.

§25 Устройство защиты первого рода. Понятие восстановления отношений

В § 20 было показано, что среда влияет на отношения в фор­ме сопровождающих отношений. Следовательно, усложнение в организации среды, описанное в трех предшествующих парагра­фах, должно выразиться в соответствующем ему усложнении сопровождающих отношений. Защита образует среди них груп­пы отношений, благоприятствующие существованию главного отношения. Рассмотрим модификации, встречающиеся при этом.

Защита первого рода выражается в группе отношений, в ко­торых состоят содействующие субъекту члены общественного

союза или весь союз как таковой к людям и предметам, образую­щим препятствие. Принадлежащая упомянутым членам возмож­ность воздействия на препятствия в смысле, благоприятном для главного отношения, гарантирует его от нарушений. Для осу­ществления такой гарантии бывает достаточно одного факта су­ществования гарантирующих отношений. Так, знание того, что субъект, в случае произведенного на него нападения, получит помощь от других лиц и нежелание подвергнуться неблагопри­ятным последствиям такой помощи, удерживает его недоброже­лателей от самого нападения. В других случаях только активное проявление гарантирующих отношений может действовать ох­раняющим образом. При этом защита будет действительна толь­ко тогда, когда гарантирующее воздействие проявилось и имело успех, не допустив защищаемое отношение до его прекращения. Защита, которая продолжает проявляться после прекращения, теряет свое охранительное значение. На самом деле она уже не защищает, ибо исчезло защищаемое. В благоприятном случае она может только привести к установлению нового отношения, по­добного во всем старому, уже утратившемуся. Но, не смотря на все сходство со старым, это отношение будет другое, новое (ср. выше, § 1). Так, мне могут возвратить предмет, отнятый у меня врагом, но таким путем будет установлено новое обладание того же субъекта к тому же объекту.

Конечно, так как практическое значение такого нового отно­шения может быть совершенно то же, как и значение старого, то часто условливаются рассматривать установление нового отно­шения как восстановление прежнего. Это понятие представля­ет многие практические удобства. Тем не менее, как ни просто оно в наших глазах с первого раза, надо помнить, что оно не со­ответствует действительности и обладает лишь одним условным значением. Как условное и потому более отвлеченное, нежели понятие, отвечающее вполне конкретной действительности, по­нятие восстановления должно, по всей вероятности, обладать относительно позднейшим происхождением.

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

§26