Бэн, Логика, II, кн.IV, гл. 2, § 6. 2 страница

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Задача изучения римского гражданского права

отношений и соответствующих им правовых постановлений. Напротив, закон составляет формулу, которая определяет отно­шение этих отношений и постановлений, как исторических фак­тов, между собой, или к другим историческим фактам. Так, на­пример, формула, которая утверждает, что договоры влекут устанавливаемые ими последствия, коль скоро соблюдена пред­писанная форма; или, что обманувший кого-либо обязан возна­градить его за вред, причиненный ему обманом; или, что каж­дый предполагается добросовестным, пока противное не доказано, — подобная формула есть известное явление истории права. Напротив, формулы, которые утверждают, например, что в жизни каждого народа периоду свободного развития юриди­ческих идей предшествует период формализма; что такие-то изменения в гражданском обороте сопровождаются признанием преступности обмана; что юриспруденция образованного обще­ства склонна предполагать в каждом лице добросовестность, — подобные формулы выражают собой законы. В первом, приве­денном нами примере, закон означает, что известный род явле­ний (формализм) предшествует всегда другому их роду; в двух других, — что известные явления сопровождаются всегда дру­гими известными явлениями. Юридический принцип указывает на то, что должно быть; закон — на то, что есть в силу свойств человека, общества и мира. Юридический принцип составляет продукт человеческой деятельности; закон стоит над ней. Юри­дический принцип может быть нарушен человеком, нарушение закона свыше человеческих сил. Юридический принцип подле­жит критике — критика закона не имеет смысла.

Если даже допустить, что высшие принципы существуют сами по себе, что история человечества есть только постоянное стрем­ление к осуществлению подобных принципов, то и в таком слу­чае они не будут иметь ничего общего с законами. По предполо­женному воззрению, этим принципам будет принадлежать абсолютное господство в идеальном будущем. Но в прошедшем и настоящем они постоянно нарушаются людьми. Человек дол­жен познать и усвоить высший принцип для того, чтобы подчи­ниться ему. Напротив, закон действует совершенно независимо от того обстоятельства, известен или не известен он человеку. Человек подчинялся закону тяготения с самого начала своего

существования, хотя ничего не знал о его существовании. Наро­ды проходили последовательно известные периоды своего раз­вития, хотя ничего не знали ни о необходимости этих периодов, ни вообще о закономерности своего исторического движения. Знакомство человека с законами ничего не изменило в них. Оно послужило только тому, что посредством изменения данных ус­ловий действия закона, человек стал руководить по своим сооб­ражениям направлением этого действия.

Свойства электричества не изменились от открытий Гальва-ни, Эрштедта и других [ученых],⁵ но, комбинируя известным образом условия проявления электричества, человек устроил теле­графы, электрические машины, электрический свет. При данных условиях исторического развития у нас наступит экономическое и нравственное разложение общества точно так же, как оно на­ступило в древнем Риме и многих других странах. Но мы можем устранить, либо задержать наступление этого результата путем некоторого воздействия на расположение условий нашего обще­ственного развития. Располагая иначе причины, можно достиг­нуть иных результатов, но нельзя уничтожить самое действие причин.

Без особых замечаний ясно, что закон, в смысле государствен­ного постановления, относится к области явлений, но не к обла­сти законов в научном смысле.

§6

Открыты ли какие-либо законы развития гражданского права?

Спрашивается, сделано ли в науке что-либо для определения законов развития гражданского права, или же эта область оста­лась совершенно нетронутой?

В истории всех наук открытие некоторого количества зако­нов предшествовало признанию необходимости объективно-на­учного изучения явлений. Оно предшествовало также появлению самой мысли о законе. В научной деятельности, как и в каждой другой деятельности, прежде чем человек отдаст себе ясный от­чет в своих целях и способах их достижения, он стремится уже к этим целям и употребляет для этого те или другие средства, при­способляясь непосредственно к обстоятельствам. Исследование явлений на всех ступенях своего развития, как на высшей (строго

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Задача изучения римского гражданского права

научной), так и на низшей (обыденно-практической), состоит, в сущности, в стремлении к получению известных результатов путем применения подходящих средств. Первоначально иско­мые результаты представляются исследователю в крайне кон­кретной, частной форме, обособленно друг от друга; средства же приискиваются ими случайно, глядя по обстоятельствам. Тем не менее разрешение самых начальных практических задач, от­крывая какую-либо связь явлений, дает этим самым уже неко­торое указание на какой-либо закон. Может быть, указания этого рода крайне грубы, неполны, выступают разрозненно; самые законы, намеченные в них, в высшей степени частны, конкрет­ны и, во всяком случае, эмпиричны. Но все-таки при совершен­ном отсутствии подобных указаний, был бы невозможен ника­кой прогресс в накоплении знаний. Прогресс начинается с того, что замечается взаимная связь различных целей и средств, и со­ответственно с этим вводится правильность в самый процесс исследования. Цели сводятся вместе и обобщаются; средства рас­полагаются в систему. Знания о законах получают большую оп­ределенность и становятся отвлеченнее; и, прежде чем наука придет к тому поворотному пункту, на котором признается не­обходимость объективного изучения явлений, она может форму­лировать весьма отвлеченные законы. Итак, к познанию зако­нов ведут уже ранние шаги исследования, это познание лежит в основании всего дальнейшего прогресса исследования, хотя та­ковое значение его обнаруживается только относительно в позд­нее время.

Таким образом науки подготовили некоторый запас сведений о законах явлений, прежде чем дошли до той мысли, что откры­тие законов составляет основную задачу научного исследования. Таким же образом и гражданское правоведение овладело неко­торым знанием о законах развития гражданского права, хотя до сих пор оно не склонялось к объективно-научному изучению сво­его предмета.

Мы удостоверимся в справедливости сказанного, проследив движение немецкой мысли в последнее столетие.

3. Развитие немецкой юриспруденции в настоящем столетии

§7

Немецкая историческая школа в ее первоначальном виде. Влияние на нее философии

Начало нынешнего столетия имеет особое значение в исто­рии немецкой юриспруденции. До этого времени, идя главным образом по следам итальянских юристов, в Германии не исследо­вали гражданского права, но ограничивались экзегетической, систематической и филологической разработкой его постанов­лений. Особенное внимание обращалось на римское право, ко­торое вследствие особых исторических условий служило пер­венствующим источником юридических познаний. Уже с XVII в. к этому присоединились идеальные построения есте­ственной философии права. Эта философия придавала большое значение вопросу об отношении различных правовых учрежде­ний к свойствам человеческой природы. Таким путем в правове­дение был внесен элемент исследования. Но так как естествен­ная философия занималась более уголовным и государственным, нежели гражданским правом, то она осталась без особого влия­ния на строй гражданского правоведения. Как замечено выше, существенное изменение в этом последнем произошло лишь в начале текущего века. По мере того, как определения заим­ствованного римского права, подходившие к требованиям не­мецкой жизни, и логика его усваивались юристами и судами, чужеземное происхождение усвоенного переставало оттенять­ся: заимствованное казалось немецким юристам как бы своим. Через это уменьшилось значение римского права как такового по отношению к заимствованным институтам. Напротив, сто­роны римского права, не заслужившие симпатии, выделились с большей резкостью, нежели то было прежде. Особенно давали чувствовать себя внешние недостатки юстиниановой кодифи­кации, затруднившие значительно ее использование в судах: ее громадные размеры, спорный характер многих постановле­ний, отсутствие вполне верного текста. Прежде, когда рим­ское право было более нужно как источник обучения, тогда лег­ко мирились с присутствием перечисленных недостатков.

3 Заказ №720 33

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Задача изучения римского гражданского права

К тому же юридическое мышление того времени было более конкретно, так что самые недостатки юстинианова свода при­ходились по его складу. Местные источники права, призван­ные для пополнения римского права, страдали теми же поро­ками в еще большей степени. Но к концу XVIII в. развитие юриспруденции двинулось вперед настолько, что развилось сильное недовольство общим состоянием источников права. Получив подкрепление в патриотизме, возбужденном войной за освобождение, это недовольство вызвало предложение об издании обще германского гражданского уложения, которое должно заменить собой все пеструю массу дотоле действовав­ших источников права. Возникло обсуждение предложенной меры. Оно привело к возбуждению общего вопроса о происхож­дении правовых норм; и ответ, данный знаменитым Савиньи,⁶ открыл новое, богатое поле для юридических исследований.

Известно содержание этого ответа. В короткое время с ним согласилось огромное большинство юристов. Было признано, что право не составляет явления произвольного, но что, подобно язы­ку, нравам и государственному устройству, оно образуется са­мим народом, — вытекает из его «духа», как стали говорить позднее. Оно отпечатлевает на себе особенности создавшей его нации и во внутреннем строе своем представляет строгий поря­док, — организм, по позднейшему выражению. Из изложенно­го основного взгляда были сделаны два вывода: один вывод — практический, относившийся непосредственно к вопросу; дру­гой — более теоретический. Первый содержал суждение, не­благоприятное осуществлению проекта общего кодекса. Если право исходит из народа, то законодатель должен собирать пло­ды народного творчества, не подгоняя его и не навязывая ему ничего постороннего. Неправильность такого вывода была ско­ро обнаружена ходом самих вещей. Этот вывод игнорировал в законодательстве одну из функций народной юридической жиз­ни и был похож на рассуждение фаталиста, который из необхо­димости человеческих поступков заключает о полной бесполез­ности личной самодеятельности. Гораздо важнее было другое умозаключение, сделанное из нового учения о происхождении права. Так как право данного времени составляет продукт всей предыдущей истории народа, то для наиболее правильного

понимания права должно изучить его историю. Это привело к возникновению и широкому развитию исторического исследо­вания, касавшегося главным образом права римского и герман­ского. Вновь образовавшаяся школа юриспруденции получила на­звание исторической.

Это не было еще образованием науки о гражданском праве в том смысле, в котором мы согласились употреблять слово на­ука. Ни работы, ни, в особенности, стремления исторической школы не обладали строго научным характером. Было бы воз­можно придать этот характер историческому исследованию. Наблюдая историческое движение права и пользуясь правиль­ными, индуктивными и дедуктивными приемами изыскания, ис­торик мог бы достигнуть открытия законов развития права. Но ни основатель исторической школы, ни последователи его не воз­высились до настоящего взгляда на назначение науки и потому не задавались широкой программой. Их деятельностью руково­дило не стремление к познанию законов исследуемой ими груп­пы явлений, но более скромное желание. Они желали просле­дить постепенное развитие права своего народа (и права римского как составного элемента немецкой юридической культуры) и выяснить результаты, к которым привела их история. На самом деле это было повторение прежней цели. Как прежде, желали понять действующие в Германии источники права; отличие но­вой работы от старой заключалось лишь в новом средстве, пред­ложенном для осуществления цели. Прежде довольствовались непосредственным изучением и систематизированием источни­ков. Теперь же, не доверяя непогрешимости их содержания, со­чли нужным очистить их путем исторического исследования. История имела отрицательное назначение, она должна была ука­зать все то, что отжило свой век, дабы юрист мог исключить это из области действующих постановлений. История была изуче­нием прошедшего ради известных, специальных практических целей. Вследствие такого положения ее она не могла войти в креп­кую связь с изучением современного права; и, развиваясь почти вне всякого положительного влияния исторических ра­бот, догма права превратила «организм» права в простую логи­ческую систему понятий и определений. Историк права не признавал себя способным добыть какие-нибудь высшие обобщения

С. А., Муромцев

Определение и основное разделение права

Задача изучения римского гражданского права

относительно природы права, считая их, согласно господствовав­шим тогда научным мировоззрением, достоянием самостоятель­ной сферы научной деятельности — философии. Когда гегель­янцы сделали исторической школе упрек в том, что она ввергла юриспруденцию в область мелочных исследований и отклонила ее от разработки более широких обобщений, тогда историки могли бы ответить на этот упрек замечанием, что в основании широких обобщений должны лежать более малые и что на пер­вых порах поневоле приходится ограничиваться этими последни­ми. Однако представители исторической школы не поступили таким образом. Упрек сконфузил их, и они поспешили заявить, что никогда они не думали претендовать на исключительное зна­чение истории права и отрицать права философии. Они пошли далее, приняв без всякой проверки обобщения, выставленные новой немецкой философией. Положение, по которому право со­ставляет необходимое развитие начала свободной воли, легло с тех пор в основание всех юридических систем.

Но как ни велики кажутся нам недостатки исторической шко­лы, все-таки мы должны признать ее труды за первые сильные проблески научного исследования гражданского права. Ограни­ченность, которая была придана цели исторического исследова­ния, не вредила особенно достоинству самих трудов, которые по*-стоянно переступали за тесные пределы, указанные целью, и накапливали постепенно богатый материал для будущих, вполне научных работ. Трудность точного установления вышеназванных пределов и привлекательность исторической работы, помимо всякого отношения ее к практике жизни, расширяли значитель­но ее область. Укоренившись на первоначальном пути, истори­ческая юриспруденция заняла от философии склонность к обоб­щениям и сделала первые опыты дальнейшей переработки собранного материала. Таким образом был сделан новый шаг к распространению области юридических работ. Бессилие, вы­сказанное исторической школой перед вышеупомянутым проте­стом философов, происходило не оттого, что история не была спо­собна дойти до обобщений, но оттого, что она не намеревалась искать их; скрытое же основание успеха, одержанного философ­ским направлением, заключалось не в указании пути, которым должно достигать обобщений, но в простом напоминании о

необходимости этих последних. Под ударами философского на­правления историческая школа исправилась, не уничтожаясь. Этот факт повторился потом еще несколько раз. За протестом фило­софии последовало несколько других протестов. Они стремились как бы к ниспровержению исторического направления юрис­пруденции; но на самом деле они находили опору лишь во вре­менной односторонности и ограниченности его. Способствуя смягчению этих недостатков, они, тем самым, способствовали его усовершенствованию и приближению к высшей форме истори­ческой науки.

Мы подходим, таким образом, к самому интересному време­ни в истории немецкой юриспруденции.

§8

Влияние «практического» направления

Пока теоретическая юриспруденция занималась историче­скими исследованиями, предоставляя догму полному господству формально-логического приема, в среде практических юристов продолжалась борьба, направленная против действующей систе­мы источников права. Эта борьба успела уже перейти в ряд бо­лее или менее удачных реформаторских попыток и кодификаци­онных работ. Нужда в серьезном теоретическом изучении потребностей современной гражданской жизни ощущалась все более и более. Господствующая догма, достигшая вершины своего развития в знаменитых «пандектах» Георга Фридриха Пухты,⁷ привлекала эстетическое чувство своей строгой логичностью и систематичностью, но оставляла совершенно в стороне вопрос об отношении правовых определений к жизни. Для этого требо­валось исследование мотивов и целей каждого такого определе­ния и оценка их с точки зрения основных мотивов и целей совре­менного общества. Но подобный способ изучения был совершенно чужд догме, которая занималась исключительно из­ложением действующих источников. Тем более чуждой была для нее творческая деятельность, т. е. формулирование новых юри­дических определений согласно с новыми нуждами жизни. В кон­це сороковых годов сознание этих недостатков проникает в тео­ретическую юриспруденцию. Там поднимается энергичный протест против исключительного занятия прошедшим; требуют

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Задача изучения римского гражданского права

научного анализа по отношению и к современному правовому по­рядку. Критическое и творческое исследование становится ло­зунгом нового направления. В противоположность исторической школе оно называет себя практическим, оставляя за историей права значение вспомогательной науки. Но на самом деле не существовало такого резкого различия обоих направлений. Кри­тическое и творческое исследование права основывается на ис­следовании целей и мотивов современной гражданской жизни. Точно так же история должна изучать цели и мотивы граждан­ской жизни прошедшего. Следовательно, новое направление, обратив внимание юриста на существеннейший пункт всякого юридического исследования — изучение мотивов и целей пра­вовых определений, расширило область исторической науки. Оно было произведением особенно XIX веку свойственного требо­вания, чтобы теории и принципы, которые руководят деятельно­стью человека, строились не на основании абстрактных, взятых a priori положений и логических выводов из них, но на основании сознательного изучения природы и общества. Оно сгладило од­носторонность в предыдущей деятельности юриспруденции и приложило исторический метод к изучению современного со­стояния гражданского быта. Хотя, подобно исторической шко­ле, оно руководилось специально-практическими целями, но это обстоятельство не мешает нам видеть в нем фактор, принесший новый вклад в складывающуюся науку о гражданском праве. Он произвел распространение сферы, в которой происходило со­бирание материала науки.

За этим последовал новый, неизбежный шаг на пути расши­рения деятельности юриста-цивилиста. Исследование мотивов и целей привело к тому, что гражданско-правовой порядок стал изучаться не изолированно от других областей общественной жизни, но в связи с ними. Юристы стали принимать в расчет действие этих областей на право. Для объяснения явлений граж­данского права призвали на помощь психологию, политическую экономию, культурную историю. Непосредственное служение практическим целям по-прежнему выдвигается открыто задачей относящихся сюда работ. Но не трудно убедиться в том, что это не более, как повторение застарелой, совершенно отжившей мысли, выражаемой по привычке и не осуществляемой на деле.

В действительности, интересы научной любознательности уже теперь руководят немецкой юриспруденцией.

Неизбежно она приближается к тому, чтобы признать открыто этот факт. Еще один шаг в ее развитии — и немецкая юриспру­денция станет на почву положительного исследования права. Она признает, что главная задача ее состоит в объективно-научном изучении законов развития права.

§9

Обобщения Рудольфа Иеринга

В исследованиях замечательнейшего немецкого юриста нашего времени, ныне профессора Геттингенского университета Рудоль­фа Иеринга,⁸ главного представителя в области догмы — кри­тического и творческого, а в области истории — психологиче­ского направления, мы встречаемся с важными опытами формулирования некоторых законов гражданского правоведения. Не принимая особенного участия в спорах по общему вопросу о полезности сближения юриспруденции с другими науками, Иеринг своими трудами лучше всякой методологической пропо­веди обнаруживает эту полезность. Благодаря замечательному для теоретика знанию жизни и дару наблюдения, он ввел в гражданское правоведение важные обобщения психологическо­го характера. Они относятся к вопросу о происхождении права, к тому самому вопросу, который полустолетием раньше породил переворот в юриспруденции. Иеринг находит, что, увлекшись развитием идеи непроизвольного образования права, историче­ская школа упустила совершенно из виду деятельность обще­ства, которой создается право. Через это историческая школа способствовала укоренению в умах юристов понятия, по которо­му происхождение права представляется чем-то изначала гото­вым, вложенным в дух народа и осуществляемым им в продол­жение своей истории. По мнению Иеринга, такое представление ложно. «История права, — говорит он/— началась железным периодом, тяжелой борьбой и работой человеческого разума; на­мерение, рефлексия, сознание, расчет действовали уже при воз­никновении права, — юридическое искусство существовало уже у колыбели его. Как теперь понятия не достаются нам сами со­бой, но должны приобретаться нами трудом и напряжением

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Задача изучения римского гражданского права

наших сил, так, а не иначе, было также в ту историческую эпоху, когда образовывались основные понятия права; и мнение, утвер­ждающее, что народы не нуждались во время своего детства в искании и в выработке понятий собственности, обязательства и др., но нашли эти понятия готовыми, не лучше мнения, по ко­торому люди получили из рук природы в готовом виде свои дома, плуги и т. п. Как ради приобретения этих последних надо было думать, работать, допытываться в продолжение столетий, точно так же, и притом несравненно в большей степени, приходилось поступать относительно юридических понятий. Всюду должен был пройти период проб и исканий, колебаний и неопределен­ности, прежде чем эти понятия приняли определенные, твердые формы, в которых они выступают перед нами в доступный для нас период истории».⁹ Правовые понятия и определения не да­ются человечеству сами собой, но составляют продукт его ум­ственного труда — вот существеннейшее положение в учении Иеринга. В связи с ним состоит своеобразный взгляд на значе­ние юриспруденции как умственной среды, в которой происхо­дит формулирование правовых понятий, и особое учение о борь­бе, происходящей в области права. Каждая юридическая норма представляет собой средство, назначение которого состоит в защите какого-либо гражданского интереса, в обеспечении удо­влетворения какой-либо гражданской потребности. Каждое пра­вовое отношение (право в субъективном смысле) есть защищен­ный юридическим образом интерес. Так как, с одной стороны, не могут быть найдены сразу наилучшие средства к достиже­нию данной цели, с другой же — самые цели подлежат постоян­ному изменению, то происходит постоянная взаимная борьба це­лей и средств. В области целей устарелые цели вытесняются новыми; в области средств — средства менее целесообразные уступают свое место средствам более целесообразным. Это — борьба в сфере юридических норм (объективного права). Па­раллельно с ней происходит борьба в сфере правовых отноше­ний (субъективное право). Юридические нормы не составляют абстрактных сущностей, но выражают только порядок, который должен господствовать в жизни. Исторически они существуют лишь настолько, насколько соответствующие им правовые от­ношения обладают жизненностью. Жизнь правовых отношений

поддерживается борьбой, которая направлена против всего того, что грозит их существованию. Энергия этой борьбы выражает силу интересов, лежащих в основе правовых отношений, — эта борьба есть борьба интересов, составляющих фундамент права, с интересами, находящимися в данный момент вне правовой об­ласти. Коль скоро слабеет интерес известного правового отноше­ния, то борьба из-за него затихает; само оно исчезает постепен­но из гражданской жизни, а вместе с тем перестает существовать de facto юридическая норма, которая была предназначена для его защиты.

Таковы в коротких словах основные черты учения Иеринга. Во всей своей совокупности оно вызвало сильный протест со сто­роны сторонников старой исторической школы, как в Германии, так и вне ее. Но протест имеет своим источником не ошибки учения, а частью неверное понимание его, частью же —- некото­рые ложные ассоциации идей. Вновь мы встречаемся здесь с психологическим законом образования уважения. Теория Сави-ньи оказала, бесспорно, громадную услугу юриспруденции ус­тановлением понятия «закономерности развития права»; осно­ванная на этом вера в теорию распространилась на все составные части ее. Кроме того, эта теория так долго излагалась в той фор­ме, против которой вооружается Иеринг,¹⁰ что всем, в течение десятилетий повторявшим ее, кажется, что протест против фор­мы содержит в себе также протест против основного принципа. «Однако нам может казаться, — говорит английский ученый, — что принципы, составлявшие торжество прошедших периодов знания, низвергаются и уничтожаются последующими открыти­ями; но на деле эти принципы входят и включаются в последую­щие учения той долей истины, какая была в них» (Уэвелль).¹¹ Многими юристами понятия борьбы и мышления соединяются с понятием произвольного, тогда как процессы мышления и борь­бы, о которых говорит Иеринг, подчиняются действию психи­ческих и социальных законов. Они составляют формы, в кото­рых выражается последовательный ход развития человека и общества. Иногда, как например, у некоторых французских юри­стов, осуждение теории Иеринга, исходит из личных причин: в ней усматривают проповедь произвола и видят в этом плоды немец­ких успехов в последней франко-прусской войне. В заблуждение

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Задача изучения римского гражданского права

может ввести также тон, в котором написано сочинение Иерин-га о борьбе за право. С первого взгляда можно подумать, что автор настаивает во что бы то ни стало на сохранении существую­щего правового порядка. Но на самом деле задача упомянутого сочинения заключается в том, чтобы убедить читателя, что борьба есть единственно возможное средство охраны интересов.

Но как бы то ни было, в обобщениях Иеринга мы находим те или другие указания на законы развития гражданского права. Он указывает нам на отношение, в котором состоит право к дру­гим явлениям социальной жизни. Право относится к потребно­стям этой жизни как средство к цели. Далее, Иеринг ищет способ происхождения права и указывает на необходимую связь, существующую между ним и умственным трудом человека. Пра­во есть произведение человеческого мышления, или, что то же, человеческое мышление есть одно из необходимых условий об­разования права. Наконец, учение Иеринга обращает наше вни­мание на то, что борьба (юридических) идей есть необходимая форма развития права на всех стадиях его существования (об­разование, применение, падение). Верные, по всей вероятности, относительно всей правовой области, эти обобщения подтвер­ждены Иерингом главным образом касательно гражданско-пра­вового порядка.