Бэн, Логика, II, кн.IV, гл. 2, § 6. 3 страница

4. Заключение (§10)

Для более подробного изложения мыслей, которые заняли нас в этом очерке, следовало бы обратиться к истории юриспруден­ции в Европе, начиная с деятельности древнейших римских юри­стов и кончая современной юридической наукой. Два процесса, тесно связанные между собой, заслуживают особого внимания в этой истории: во-первых, процесс развития отвлеченности юри­дической мысли и вытекающего оттуда нарастания обобщений; и, во-вторых, процесс развития научного самосознания, прибли­жающегося постепенно к открытому признанию изучения зако­нов за непосредственную цель науки.

Также, если обратить внимание на выводы французской и английской юриспруденции, то легко заметить, что помимо

вышеприведенных обобщений, гражданское правоведение обла­дает еще некоторыми выводами, которые представляют боль­шой интерес в указанном нами отношении.

Но пока мы должны ограничиться сказанным на предшествую­щих страницах. Они приводят нас к следующим двум заключени­ям: во-первых, задача гражданского правоведения как науки со­стоит в изучении законов развития гражданского права; во-вторых, уже при современном состоянии нашей науки, когда в нее еще не проникло с полной ясностью сознание этой задачи, она обладает замечательными обобщениями, которые указывают нам на законы.

Если мы спросим, на какой почве выросли упомянутые обобщения, то получим в ответ указание главным образом на римское право. Издавна римскому праву европейская юриспруденция отдавала особое предпочтение. Благодаря этому обстоятельству, факти­ческий материал римского права обработан несравненно лучше, нежели право других народов.

Для всякого научного исследования необходим, прежде всего, обильный, хорошо проверенный запас фактов. Как сказано, та­кой запас цивилист имеет особенно в римском праве. Следова­тельно, приступая к научному исследованию, он должен изучить, прежде всего, это право.

Задача современного изучения римского гражданского права состоит в изложении и исследовании его, как материала общего гражданского правоведения. Как изложение, выполнение этой задачи относится к описательному правоведению; как научное исследование, оно заключает в себе элементы общего граждан­ского правоведения (ср. § 4).

II. Характер предстоящего исследования

§11

Связь отраслей социальной науки

Мы должны начать с вопроса, от разрешения которого зави­сит судьба всего дальнейшего исследования. Как сказано выше, римское право должно быть исследовано как материал для вы­водов общего гражданского правоведения. Но спрашивается, в какой мере требованиями строго научного изучения социальных

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Задача изучения римского гражданского права

явлений оправдывается самое выделение гражданского права из их среды и образование из него самостоятельного объекта осо­бой науки, которую мы назвали общим гражданским правоведе­нием? В виду тесной связи всех групп социальных явлений не рациональнее было бы совместное исследование их без всякого научного обособления? Другими словами, мы спрашиваем, на­сколько рационально существование гражданского правоведения как особой отрасли науки об обществе?

Обстоятельство, служащее поводом к постановке этого вопро­са, заключается именно в существовании вышеупомянутой связи всех социальных явлений, — связи, которая простирается одина­ково и на гражданское право. Общество состоит из людей; обще­ственная или социальная жизнь есть совокупность деятельности их как членов общества. Эта деятельность образуется двумя ро­дами факторов: внутренними, — свойствами индивидов, состав­ляющих общество, и внешними, — условиями, их окружающими. Обобщая эти факторы, мы получаем, в конце концов, природу че­ловека и среду, его окружающую. Если бы в составе этих факто­ров можно было найти различие, соответствующее различию социальных явлений, если бы можно было указать на то, что каж­дой данной области социальной жизни (экономической, моральной, юридической и т. д.) соответствуют особые способности человека и особые элементы среды, которые управляют самостоятельно соответствующей областью, то тогда социальная наука должна была бы распасться на несколько самостоятельных отделов по числу открытых нами отделов в строении человеческой природы и среды и соответствующих им областей социальной жизни. Но мы не в состоянии доказать что-либо подобное предположенному условию. Напротив, самое поверхностное изучение общества убеждает нас в том, что все стороны жизни его находятся в некотором отношении ко всем способностям человека и элементам среды. Умственные, нрав­ственные, физические способности человека, физические, этно­графические и политические элементы среды участвуют в обра­зовании, движении и разрушении всей социальной жизни. Военная, экономическая, политическая, юридическая, моральная, религиоз­ная, научная, художественная деятельность народов управляется одними и теми же внутренними и внешними факторами. Суще­ствует только различие в способах их комбинации, соответственно

с чем изменяется их значение в образовании случаев различного рода. Если даже какая-либо сфера социальной деятельности вы­зывает в причастных к ней лицах и классах образование особых, специальных способностей (например, искусство анализа юри­дических понятий у юристов), либо производит какое-либо осо­бое приспособление среды (например, пути сообщения), то такие специальные условия действуют все-таки не иначе, как совместно с прочими условиями культуры. Кроме того, специальные условия легко могут распространить свое влияние за пределы области, ко­торая произвела их. Так ум, опытный в анализе юридических по­нятий, переносит свое искусство в какую-либо другую сферу; во­енная дорога обращается в торговую и т. п. Вообще производные факторы, т. е. факторы, которые образованы самим ходом обще­ственного развития, обладают столь же общим значением, как и первоначальные факторы. Каждый результат социальной деятель­ности индивидов и их групп становится условием образования по­следующих результатов ее, не только однородных с ним, но и раз­нородных. Таким образом, например, какой-либо экономический институт служит условием развития последующих социальных яв­лений, как экономических, так и юридических, нравственных и др. По свойствам существующего в действительности порядка обще­ственной жизни изучение развития любого социального явления или целой категории их в результате приводит к одним и тем же источникам, как первоначальным, так и производным. Это обстоя­тельство сближает отдельные науки. Правоведение, например, будет весьма неполно, если не коснется отношения права к про­чим областям социальной жизни, оставляя в то же время место для изучения тех же отношений в науках, которые занимаются этими областями. Следовательно, не может быть речи о таком обособле­нии частей социальной науки, при котором предмет каждой из них стоял бы вполне особняком.

§12

Невозможность полного обособления гражданского правоведения

Оставив в стороне другие области социальных явлений и оста­новив свое внимание на гражданском праве, мы находим, что оно составляет произведение всех вообще факторов культуры и обу­словливается в своем развитии развитием прочих областей этой

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Задана изучения римского гражданского права

последней. Знакомство с историей любого гражданского инсти­тута дает массу разнообразных указаний на это обстоятельство. Различие может состоять только в том, что на одних институтах проследить это легко, на других — труднее. Наблюдая, напри­мер, историческое развитие такого, относительно молодого ин­ститута, каково авторское право, или так называемая литера­турная собственность, пробегая последовательно период исключительной защиты издателей, потом период образования юридического признания прав авторов, и, наконец, современное положение вопроса об этом предмете, мы встречаемся с боль­шим числом социальных факторов, обладающих общим значени­ем. Технические условия книгопечатания и состояние обществен­ной морали в эпоху его первоначального распространения в связи с основным стимулом промышленной деятельности — стремле­нием к гарантии получения выгод от своего труда, объясняют нам возникновение первоначальной потребности в институте литературной собственности.

В политическом строе начала нового времени мы находим объяснение того, почему издатели должны были искать помощи у правительства и почему эта помощь была оказана в форме ад­министративных привилегий; вместе с тем политический строй Германии объясняет, почему в этой стране на развитие литера­турной собственности не имели большого влияния факторы, ко­торые играли значительную роль во Франции и Англии. Состоя­ние политической морали разъясняет нам мотивы, которые заставили правительство откликнуться на призыв издателей, а также то сплетение общих и эгоистических выгод, к которым оно стремилось, даруя издателям свою защиту. Далее многократ­но мы находим разгадку интересовавших нас явлений в общих законах развития идей. Так, мы находим, что форма привилегий служит лишь частным выражением казуального способа форму­лирования, общего всем нормам на первой ступени их развития. Разрушительное влияние, которое оказывает на творческую спо­собность суда продолжительное и упорное заимствование гото­вого права из чуждых источников, объясняет слабое участие не­мецкого и частью французского суда в казуальном образовании литературной собственности. Так как обширная практика и на­личие некоторой способности к обобщению служат условиями

образования общей нормы, то мы понимаем, почему следы ее в области литературной собственности встречаются уже начи­ная с XVII столетия, несмотря на все другие неблагоприятные для того влияния. Так как руководящие идеи не изменяются сразу и, следовательно, авторы не сразу отвыкли от старого порядка, при котором авторский гонорар не имел места, так как, далее, нормы образуются соразмерно с неудовлетворенными потреб­ностями, не забегая им вперед, то сначала мы не видим авторс­кого права не только на практике, но даже в самой идее его. Закон борьбы интересов, этот могущественный двигатель со­циальных явлений, поясняет нам порядок, в котором соверша­лось рождение и дальнейшее развитие авторского права. Мы видим, каким образом промышленная сила, первоначально без­ропотно сносившая эксплуатацию правительства ради получе­ния какой-либо помощи от него, окрепнув под его поощрением, вступает потом в открытую борьбу с бывшим своим покровите­лем. Мы видим, как покровительство стяжаниям увеличивает во­обще стремление к ним и как сначала книгопродавцы, а позднее авторы требуют безграничного расширения дарованных им прав. Чтобы разрешить вопрос о значении подобного расширения, воп­рос, волнующий умы вплоть до настоящего времени, надо было бы поднять общий вопрос об отношении гражданского права к общественным интересам; а он, в свою очередь, привел бы нас к задаче еще более общей, — именно к вопросу об отношении лица и общества.*

Если бы вместо литературной собственности, которая суще­ствует всего не более четырех столетий и служит потребностям относительно ограниченного круга лиц, мы избрали бы инсти­тут, существующий более продолжительное время и удовлетво­ряющий потребностям несравненно большей массы лиц, если бы, например, мы остановились на частной поземельной собствен­ности, то, вероятно, целого десятка страниц не достало бы для одного обстоятельного перечисления социальных факторов, кото­рые управляли и управляют ее развитием, и для самого краткого

* Изложенная характеристика исторического развития авторского права сделана па­раллельно более подробной характеристике того же предмета, которую читатель найдет в моей статье: Авторское право // Юридические вести. 1879 г. № 3.

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Задача изучения римского гражданского права

обозначения результатов их влияния. Густота населения и пло­дородие почвы, постепенные успехи земледелия, скотоводства и строительного искусства, степень умственного и нравственного развития отдельных лиц и классов населения, борьба интересов внутри городских и сельских общин, внешнее давление, произ­водимое на них военным, торговым и промышленным сословия­ми сообразно с политическим состоянием страны, торговым и промышленным развитием ее, влияние юридических и экономи­ческих идеалов, занесенных извне, соображения государствен­ного блага, интересы культуры, толкуемые в наиболее широком смысле, — все это, разлагаясь в свою очередь на составные фак­торы и в сопровождении других первоначальных и производных факторов, нашло бы место в предполагаемом очерке. Изучение каждого другого гражданского института, если только речь не идет о какой-либо частной норме, выведенной логически из бо­лее общего принципа, приводит к подобным же результатам. Да и самый процесс логического выведения в таком случае легко может стать под влияние условий, которые не составляют ис­ключительной принадлежности гражданско-правовой или даже всей юридической области (объективизм мышления, консерва­тизм, формализм). Потребность, которая дает толчок к иска­нию нормы, содержание нормы и сила, с которой она выражает­ся, настроение и способность правообразующих органов, отношение к искомой норме различных классов общества и выс­шей государственной власти, характер комбинаций, которые направляют развитие нормы после ее рождения, — все эти су­щественные моменты истории каждой гражданской нормы и каждого гражданского института составляют продукт предше­ствующей и сопровождающей их культуры. Поэтому изучение гражданского права или какой-либо части может быть плодо­творно только тогда, когда мы изучаем его не как таковое, но как одно из выражений всей социальной жизни данного общества либо ряда обществ. Таким образом не может быть речи об отде­лении гражданского правоведения из прочих отраслей социаль­ной науки в смысле какого-либо обособления его. Объяснить гражданское право как факт социальной жизни можно только при помощи психологии, общей социологии, политической эконо­мии и т. д. Гражданское правоведение не занимается явлениями

и факторами, которыми в то же время не были бы заинтересова­ны многие другие науки. При объяснении явлений оно не может обойтись без помощи указаний, которые формулируются общи­ми психическими и социальными законами.

§13

Распространение сказанного на догму гражданского права

Кто смотрит на задачи гражданского правоведения, не воз­вышаясь над общераспространенным воззрением на этот пред­мет, тот, может быть, не оставит без возражения все вышеска­занное. Он заметит, пожалуй, что мы не можем найти точной границы между гражданским правоведением и другими соци­альными науками потому, что определяем неправильно область гражданского правоведения и вносим туда то, что образует до­стояние других наук. По взгляду подобного критика, истинная задача гражданского правоведения должна ограничиваться дог­мой гражданского права, т. е. систематизацией современных гражданских норм, подлежащих применению на практике при разрешении гражданских казусов. Историю гражданского пра­ва он признает юридической наукой лишь в тех пределах, в ко­торых она может быть полезна непосредственно для догмы. Хотя этот взгляд мы бы могли оставить без разбора, так как он каса­ется практического изучения гражданского права — задача же настоящего сочинения заключается в осуществлении теми или иными путями объективно-научного изучения названного пред­мета, — однако некоторые замечания, не будучи необходимы, все-таки не бесполезны.

Прежде всего надо сказать, что, оставаясь на почве практи­ческих стремлений, нельзя ограничиваться одной догмой. Кро­ме применения права существует еще другое, практическое дело юриспруденции — реформа существующего и создание нового права. Если же в этом деле наука будет призвана на помощь, а нет причины, по которой следовало бы отвергнуть изучение граж­данского права с этой стороны, то оно не будет в состоянии обой­тись без широкого изучения общих социальных факторов. Если только юриспруденция поднимается над обыденной политикой как простым практическим искусством (в противном случае она не станет наукой), то искание ответа на вопрос, как улучшить

4 Заказ № 720

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Задана изучения римского гражданского права

современное гражданское право, приведет необходимо к иссле­дованию общих причин образования и условий существования его. Что случилось с Савиньи, когда он поднял вопрос о необхо­димости и полезности кодификации, то случается и должно слу­читься с каждым цивилистом, который решается обдумать про­блему права практически. Савиньи пришел к исследованию общих законов формулирования права, а его последователь при­дет к исследованию общих законов развития того гражданского института, над преобразованием которого ему придется заду­маться. Эти общие законы не могут быть ничем иным, как про­изведением социальных факторов, которые обладают самым об­щим значением. Исследование в области политики гражданского права всегда сведется на объективно-научное исследование, и, следовательно, не может рассчитывать на обособленность, боль­ше той, которая может быть свойственна этому последнему. Но оставим в стороне законодательную политику гражданского пра­ва и посмотрим, не будет ли предложенный нами критик иметь больше шансов на успех на почве того воззрения, которым он непосредственно руководствуется.

С первого взгляда может показаться, что, ограничив основ­ную задачу гражданского правоведения догматической разра­боткой гражданского права, т. е. приведением действующих гражданских норм в систему, которая облегчила бы по возмож­ности их применение в суде, мы обособляем совершенно нашу науку от других социальных наук. В самом деле, ограничившись упомянутой почвой, долгое время она существовала в таком обо­соблении. Но опыт указал на практическую несостоятельность его. Став в изолированное положение, догма гражданского пра­ва не могла разрешить с успехом свою непосредственную зада­чу. Догматическая работа стремится к точному определению юридических понятий и обобщению их, к определению данных норм и сведению их к общим принципам, к расположению их в правильном порядке и взаимному соподчинению их, наконец, к восполнению пробелов, которые окажутся в созданной таким образом системе. Каждая из этих частей догматической рабо­ты нуждается в помощи объективно-научного изучения граж­данского права. Так, чтобы сделать верное определение какого-нибудь института, надо открыть действительное соотношение

различных его признаков. Догматическое определение не назна­чено для того, чтобы отличить как-нибудь определяемый инсти­тут от другого. Напротив, оно служит юристу указанием на то, в каком соотношении находятся различные свойства института. Подчиняясь этому указанию, юрист стремится к поддержанию того же соотношения на практике. Если же указание сделано неверно, то и практика юриста получит неверное направление: она будет стремиться к осуществлению такого соотношения раз­личных свойств института, которое противоречит его природе. Следовательно, для того, чтобы догматическое определение могло удовлетворять своему назначению, необходимо, чтобы оно было выведено из изучения природы института; другими словами, не­обходимо изучение всего развития его. Только таким путем по­знается источник различных свойств института, их значение и взаимное соотношение. При пренебрежении этим путем легко впасть в односторонность, отдав излишнее предпочтение свой­ству, почему-либо бросившемуся в глаза. Ничто, например, не кажется проще и вернее определения: право собственности есть полное юридическое господство над вещью. С точки зрения этого определения, каждое стеснение собственника представляется не иначе, как ограничение права собственности, как некоторая из­мена логическому совершенству понятия. Отсюда возникает недружелюбное отношение юриста к ограничениям собственно­сти на практике и стремление его к строгому толкованию их. В полном неограниченном господстве над вещью юрист видит единственно нормальный тип собственности и блюдет за его чи­стотой в действительной жизни. Между тем историко-культур­ное изучение права собственности обнаруживает, что «ограни­чения» его не составляют чего-либо враждебного ему по своей природе, но вытекают из тех же источников, как и сама соб­ственность. Обе формы обладания вещами — частная и совмест­ная, или общая, — служат в руках общества орудиями для оди­наково важных целей и потому обе заслуживают одинакового внимания. Мы узнаем, что право собственности, подобно каж­дому другому праву, есть лишь средство к достижению некото­рых культурных целей и должно оцениваться с точки зрения этих целей. Познание же целей и их соотношения приобретается через изучение права как социального явления. Переходя к следующей

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Задача изучения римского гражданского права

стадии догматической работы, мы должны сказать то же самое. Как определение, так и формула, выражающая норму, служит юристу-практику руководством, а потому должно передавать ее согласно с ее истинной природой. Догматик должен передать норму так, чтобы юрист, которым он руководит, получил верное представление о функции, для выполнения которой норма на­значена. Познание же этой функции для своего осуществления требует историко-культурного исследования нормы. Если бы перед тем, как увлечься требованием пандектного права отно­сительно необходимости передачи вещи для приобретения ее в собственность по купле, русские суды задались вопросом о ре­альном смысле этого требования, то без труда они нашли бы, что, по русским законам, функция передачи выполняется уже купчей крепостью. Тогда они отказали бы вводу во владение в том обременительном для гражданского оборота значении, ко­торое придается ему теперь. Если бы принцип разделения влас­тей понимали в том смысле, который один соответствует моти­вам, вызвавшим и поддерживающим его, то гражданские суды не гнушались бы обладанием некоторой доли распорядительной власти. Тогда не существовало бы в судебной практике того ди­ковинного абсурда, по которому иск об ущербах удовлетворяет­ся в уголовном суде гораздо справедливее, нежели в суде граж­данском. Тогда требования индивидуализации судебных решений, присущие каждому развитому праву, не обходились бы с пренебрежением, и исчез бы, например, культ письменного формализма, который, вызывая подражание со стороны низших народных судов, только развращает народ, отучая его от доб­росовестности и приучая к буквоедству. Вообще, если бы судьи ознакомились со свойствами социальной роли, которую испол­няет суд в истории развития человечества, если бы ими было осознано ясно, каким могучим фактором в образовании социаль­ного порядка является вся совокупность произносимых судеб­ных решений (ибо она вызывает соответствующую совокупность отношений между людьми), то мы встретились бы с такой мас­сой последствий этого переворота в судебном миросозерцании, предусмотреть которую решительно нет возможности. Все ска­занное относится, очевидно, и к построению общих понятий и принципов путем переработки частных определений и норм.

Точно так же оно относится к построению системы. Задача пра­вильной догматической системы состоит в том, чтобы, будучи размещено в ее рамках, гражданское право производило впечат­ление, согласное с его природой. Следовательно, предваритель­но надо изучить его природу. Наконец, не требуется, кажется, особых разъяснений для того, чтобы заключить, что то же необ­ходимо для восполнения пробелов закона, необходимо более, может быть, чем для выполнения других догматических задач. Восполнить закон — значит созидать новое право, но трудно созидать, не отдавая себе отчет в том, почему и зачем это нужно.

Без сомнения догматик не обязан относиться ко всем поста­новлениям положительного права с одинаковым уважением. Он имеет право на их критику и преднамеренное изменение, кото­рое, смотря по обстоятельствам, совершается или открыто, или скрыто, в форме искусственной интерпретации. Но, так как это изменение не должно совершаться произвольно, то уполномочить к нему может лишь глубокое изучение и верная историко-куль­турная оценка изменяемого института, нужд, требующих его изменения, и реформы, предлагаемой ради удовлетворения их.

В истории юриспруденции каждого народа бывает время, ког­да все названные функции догмы исполняются помимо всякой отвлеченной работы непосредственным путем судебной практи­ки. Тогда применение и творчество права сливаются в один не­разделимый процесс. «Нормы гражданского права формулиру­ются в судебной сфере по поводу и ради каждого отдельного казуса, к разрешению которого и применяются. Главный стимул, руководящий юридическим исследованием в каждом отдельном случае, заключается в необходимости удовлетворения наличной практической потребности. Развивающаяся постепенно любоз­нательность еще не изменяет характера правоведения, но спо­собствует даже развитию его казуальности, прибавляя вымыш­ленные казусы к действительным. На этой ступени развития юриспруденции нет различия теории и практики; и юриспру­денция представляется практическим искусством. Образование права предполагает живую, непосредственную связь юриста с жизнью и самостоятельность его правового чувства относитель­но возможных посторонних влияний. Но названные условия поч­ти не существуют в современной нам юридической жизни.

С. А. Муромцев

[ределение и основное разделение права

Задача изучения римского гражданского права

Юридическое мышление каждого образованного народа нахо­дится теперь под давлением ряда посторонних влияний и теоре­тических идеалов, которые заковали европейскую цивилизацию еще в самом начале ее. Наше правовое чувство образуется эти­ми идеалами столько же, сколько и потребностями жизни, окру­жающей нас. Столь нередкое столкновение идеалов с действи­тельностью устраняет всякую возможность идти в деле юридического творчества исключительно путем непосредствен­ного приспособления к обстоятельствам, которым шли, напри­мер, римские юристы».* Современная юриспруденция вынуж­дена обратиться к отвлеченной работе над правом. Она должна определять, обобщать, выводить, систематизировать, критико­вать. Она ищет стройную и цельную догму. Но, обратившись однажды к построению этой последней, необходимо выполнить все, что требуется для успешного осуществления его.

§14

Характер необходимого обособления гражданского правоведения

Все сказанное в предшествующих параграфах ведет к тому заключению, что, выделив гражданское право в предмет особо­го изучения, мы напрасно надеялись бы разложить его изучения, мы напрасно надеялись бы разложить его исключительно на эле­менты, которые остаются неизвестны при изучении других со­циальных явлений. Гражданское правоведение изучает не какой-либо особый мир деятелей, но тот же самый мир, который изучается с другой стороны другими социальными науками. Все остатки противоположного воззрения, когда-то царствовавшего в юриспруденции и по сие время не потрясенного вполне до ос­нований, должны быть отвергнуты нами. Разумея под граждан­ским правом совокупность известного рода юридических норм, это воззрение полагает, что они сводятся к одному какому-либо началу или принципу, который служит их самобытным источни­ком. По такому взгляду история гражданского права есть не что иное, как постепенное осуществление предполагаемого основ­ного принципа в действительности, одновременное движение его