Вступительные замечания

С тех пор как французская Декларация прав человека и гражда­нина (1789) торжественно провозгласила, что «люди рождаются и остаются свободными и равными в правах» и что «свобода, собствен­ность, безопасность и сопротивление гнету» составляют цель каждо­го государственного союза, идея равной публичной и частной пра­воспособности, даже и формальной, неуклонно и неизменно пробивает себе дорогу, приняв характер общечеловеческой и обще­демократической ценности.

Далеко не так было в Древнем Риме. Здесь от века, от основания города (VIII в. до н. э.) действовал фундаментальный и непрелож­ный принцип, согласно которому правовое положение лица опреде­лялось его статусом, но прежде всего - тем, что «человек умирает в рабе», что «раб есть вещь», подобно всякой другой, и потому с ним может быть поступлено, как с вещью. Единственное отличие раба от вола или мула - что он «говорящее орудие».

И это при том, что над каждым из полноправных граждан Рима, включая патрициев, тяготел, как Дамоклов меч, призрак рабства, не­избежного при пленении, неспособности выплатить долг, при осуж­дении на каторгу.

Римские юридические памятники, включая Дигесты, содер­жат массу сведений, рисующих как хозяйственное, так и правовое положение рабов. В их среде может быть отмечен некоторый приви­легированный слой, которому хозяева предоставляют возможность жить лучше, чем другим, делать квалифицированную работу - учи­теля, управляющего имением, капитана корабля и т. Д. Вырабатыва­ются особые иски, могущие быть предъявлены к рабам как участни­кам различных деловых отношений: иск, заявленный к рабу Управляющему имением, мастерской и пр.; иск к рабу - капитану корабля, совершавшему сделки по поручению господина; иски по всем или большей части договоров, совершенных рабом по поручению господина, включая куплю-продажу, аренду, наем и др.

Возможны были и иски о возмещении вреда или о взысканиях, вытекающих из убыточности сделок, заключенных рабом, действовавшим в собственных видах. Такие сделки были неизбежными дл; раба-пекулианта, вынужденного продавать и покупать на рынке от своего имени (ибо хозяин, выделив рабу земельный участок, снимает; с себя заботы о его пропитании и т. п.). В таких случаях возмещении производилось из пекулия и в пределах его стоимости или из топ имущества, которое поступило в доход господина в результате тор­гово-промышленной деятельности раба.

В зависимости от возраста, пола, здоровья, цены на рабов как они складывались на рынке, были неодинаковыми. Например, в I в. они колебались между 250 и 2500 денариями (серебряный денарий состоял из 4 сестерциев, что составляло 16 ассов - деньги не-малые).

Лучшим было положение домородных рабов, и их чаще других отпускали на волю или позволяли выкупиться. Освобожденные бея выкупной платы были обязаны бывшему хозяину отработками.

Судя по всему, бегство и иные преступления были довольно рас- распространенным явлением в среде рабов, несмотря на тяжесть наказаний. Убийство господина, в частности, влекло за собой смертную казнь всех рабов, находившихся в этот момент в доме, могущих услышать крик и прийти на помощь хозяину.

Знатный сенатор, друг императора Августа, содержал садок с муренами. Провинившегося раба бросали им на съедение. Однажды, в присутствии императора, раб разбил от волнения драгоценную чашу из сервиза. В отчаянии бросился он к императору и, стоя на коленях молил о помиловании. Август потребовал оставшиеся чаши и методически разбил их об пол, показав тем, что инцидент исчерпан. Но так было далеко не всегда, и особенно при том же Августе. Недаром мы читаем в Дигестах, что убийство рабов хозяевами было едва ли не главным средством расправы.

В то же время господа все чаще предоставляли рабам пекулии . не возражали против фактических (не признаваемых правом) бра ков рабов и рабынь, поскольку они приносили «приплод», находившийся в собственности господина.

В последнее время в мировой романистической литературе много внимания уделяется аддиктам - «неоплатным должникам», которые в свое время подлежали продаже в рабство, но после закона Петелия 326 г. до н. э. были обязаны возмещать долг имуществом и тру­дом на кредитора. Выдача такого должника кредитору производи­лась решением суда. Аддикты - это нечто вроде закупов Русской Правды, которые находились на положении, приближающем их к положению рабов. Впрочем, полной ясности в этом вопросе не су­ществует.

Судя по сообщениям источников, как в античной Греции, так и в Древнем Риме иски о признании свободного статуса не были ред­костью. По общему правилу, известному и по Гортинской правде VI в. до н. э. (о. Крит), презюмировалось, что сомнения должны тол­коваться в пользу свободы.

В 19 г. (в правление императора Тиберия) законом Петрония бы­ло установлено, что в процессах о свободе достаточно равенства го­лосов коллегии (рекуператоров или центумвиров) для решения о свободном состоянии лица.

Заслуживает упоминания и то, что, разрешая господам прода­жу рабов, закон запрещал отчуждение детей от матери. Ребенок, хо­тя и рожденный от рабыни, не «фрукт», каким считался вся­кий иной плод, приносимый «нашим имуществом», например теленок.

Лица физические

К физическим лицам причисляется всякий индивид, которому право разрешает осуществление предоставленных ему публичных и частноправовых интересов, как равно и неуклонное исполнение воз­ложенных на него публичных или частноправовых обязательств. В более широком смысле физическим лицом является всякий, кому закон гарантирует право на жизнь, телесную неприкосновенность, честь, достоинство и др.

В римском частном праве лицом считался всякий правоспособ­ный, всякий, кому закон разрешал обладать собственностью, всту­пать в договорные отношения с другими лицами, с тем чтобы приоб­ретать права и за то обязываться к известным действиям. Таким образом конструируется понятие субъекта права.

Как и по современным представлениям, правоспособность лица должна была дополняться его дееспособностью, т. е. физической способностью действовать, создавая для себя права и обязанности.

Дееспособность связывалась и с достижением известного возраста, и, конечно, с очевидными умственными способностями лица, позво­лявшими ему действовать с сознанием ответственности.

В том, что относится к правоспособности, различия, порождаемые презумпцией правового неравенства лиц по происхождению или наличному юридическому статусу, постепенно стираются, особенно в гражданском обороте, а затем и вовсе устраняются присвоением всем свободным жителям империи римского гражданства.

А. Полноправие требовало наличия трех условий: свободного co- стояния, римского гражданства и главенства в семье.

Свободным считался всякий, кто рождался от свободных родите- лей. Затем стали признавать свободным того, кто рождался от свободной матери и неизвестного отца. Наконец, статус свободного приобретался и тем, кто рождался от матери, которая зачала рабы­ней, но уже беременной обрела свободу. В III в., с переходом к новым формам эксплуатации, юрист Марциан скажет: свободнорожденным надо считать и того, кто родился от матери, которая забеременела рабыней и родила рабыней, но какое-то время между тем и тем была свободной.

Моментом наступления правоспособности римское право считывало момент рождения, но за одним важным исключением: если случалось, что со смертью отца вставал вопрос о разделе оставленного имущества, правоспособным считался и тот, кто еще находился в утробе матери. Из частного факта, установленного Законами XII таблиц, римские юристы вывели общее правило: во всем, что относится к интересам зачатого, но еще не родившегося ребенка, последний признается субъектом права.

Совершеннолетие начиналось с 25 лет, но императоры могли им предоставлять льготу, делавшую правоспособным мужчину - по достижении 20 лет, женщину - с 18 лет.

Примечание. Вопрос о моменте наступления правоспособное ти до сих пор не получил всеобщего признания. Если считать, что пра­воспособность приобретается с момента зачатия (как на этом настам вает и христианство), а тем более если уголовный закон преследует насильственное действие в отношении беременной женщины, повлекшее за собой выкидыш, то как можно узаконивать аборт? Понятны чув­ства тех, кто написал на стене, примыкавшей к одному из мадридских отелей, запомнившийся мне постулат: «Абордо кримен легилисадо» («Аборт - узаконенное преступление»). Можно с этим несоглашаться, конечно, но нельзя отрицать содержащуюся в этом суж­дении логику.

Статус свободного в соединении со статусом гражданина откры­вал римлянину возможность для политической и военной карь­еры, и это по большей части совпадало. Что касается частноправо­вой сферы, господство оставалось за отцами семейств, патерфамилиас. Лишь со смертью патерфамилиас, или его осужде­нием, сопряженным с лишением свободы и гражданства, или, нако­нец, с военным пленом, сама собой прекращалась отцовская власть, и все сыновья получали полноправие: статус свободы, граж­данства, и должный семейный статус служили ему юридической ос­новой.

Примечание. Римские юристы указывают и на самопродажу в раб­ство, с тем чтобы несчастный получил выговоренную им часть покуп­ной цены. Легко видеть, что за этим стояло.

В наше время нечто подобное уже невозможно нигде в мире. Но чем лучше вынужденная условиями жизни продажа собственной поч­ки (для ее трансплантации)?

Для умаления правоспособности, как и для полноправия, сущес­твовали три нисходящие степени: 1) capitis deminutio maxima: кто те­ряет гражданство и свободу, тот теряет «максимально», как это, на­пример, угрожает женщине, вступившей в связь с рабом; 2) capitis deminutio media: кто теряет гражданство, сохраняя свободу, как это случается со всяким, кто по необходимости или по выгоде покидает Рим ради какой-нибудь из его провинций, поселенцем которой он становится, - это умаление «медиальное», или срединное, промежу­точное; 3) capitis deminutio minima: кто меняет семейный статус до-мовладыки на статус «подвластного», переходя по необходимости или по предполагаемым выгодам (в том числе и в связи с наследова­нием имущества) в чужую семью, должен претерпеть умаление правоспособности, которое считалось «минимальным».

Б. Перегрины. В 242 г., как мы уже говорили, учреждается до­лжность перегринского претора, получившего право издавать свой собственный эдикт, конкурировавший и согласный с эдиктом претора Цивильного (городского).

Оба претора, но более всего перегринский, работали на пользу вполне объяснимой тенденции сближения персонального права с правом территориальным, приведшим к полной победе послед- него.

Далеко не редкостью стала практика согласования принципов и форм правового регулирования, обоюдных консультаций городского и перегринского преторов. Именно перегринский претор получал возможность черпать все лучшее в том, что признавалось за естественное право, что составляло философскую основу того или иного правового принципа, как это хорошо видно на примере Аристотеля и других корифеев греческой философской мысли.

Перегрины - это в основном население завоеванных Римом «провинций», среди которых Греция, Египет, Галлия (ныне Франция) Иберия (ныне Испания) и др. Жестоко эксплуатируя «провинциальное» население, управляя ими по известному «разделяй и влася вуй», Рим, когда в этом не было нужды, не навязывал провинциям своего собственного права и своих собственных судей. За римскими наместниками (проконсулами, пропреторами, прокураторам» легатами) оставалась высшая политическая, военная и судебная власть.

Положение перегринов несколько изменилось с законом императора Каракаллы 212 г., которым все свободное население римским провинций получило римское гражданство. Рим оставался столицей, носителем и источником власти, но с привилегиями собственна «римского народа» было покончено.

Примечание. С удивительным знанием дела рисует М.А. Булгакш заключительную стадию процесса над Иисусом Христосом (Га-Ноцри) в своем знаменитом романе «Мастер и Маргарита».

Римский прокуратор, «всадник Понтийский Пилат», не желает казни бродячего философа и пытается спасти его от распятия, но вынужден отступить перед непреклонным первосвященником, перед его ув розой обратиться за защитой к самому «римскому кесарю», т.ецезарю-императору.

Первосвященник знает, что Пилат не пойдет на крайность, ибо Га Ноцри - государственный преступник и спасать его от заслуженной казни - значит ставить под угрозу свою карьеру. Знает это и сам Па лат. Не случайно так резко оборвал себя прокуратор, услышав из уст Га-Ноцри, что «в числе прочего» он говорил Иуде из Кириафа, что «всякая власть является насилием».

По Евангелию от Луки, Пилат, выйдя к народу, говорит о Христе: «не нахожу на нем вины». Но обезумевшая толпа, подстрекаемая свя

щенниками, кричит в ответ: «Мы имеем закон, и по закону нашему он должен умереть, потому что сделал себя Сыном Божьим».

Версия эта понадобилась евангелистам (как и известное пилатов-ское «я умываю руки»), чтобы облагородить римскую администрацию и тем самым склонить ее к отказу от преследования христиан.

Ничто так не способствовало выработке нового воззрения на аб­страктную личность, абстрактного товаровладельца, как то, что и римлянин, и перегрин, независимо от того, кто они по происхожде­нию, выступают в товарообороте как равноправные партнеры. То же может быть сказано о самом товаре, определяемом по таким неизбежным критериям, как предназначение, качество, количество, цена.

Международный торговый оборот потребовал нового судопроиз­водства, и поскольку оно было направлено на достижение согласия между сторонами на основе принципов справедливости, привычных и общепризнанных обыкновений, родилась свободная от формаль­ностей форма процессуального разбирательства споров, получившая название экстраординарной когниции.

Примечание. Сходные процессы происходили и на периферии им­перии. В постантичной, эллинистической Греции каждый данный город продолжал удерживать свое право, несмотря на неудобство общения. Оттого-то здесь, как нигде прежде, появляются профессиональные юристы, изучавшие право всех или почти всех городов материко­вой, а отчасти и островной Греции. Тем самым были заложены осно­вы коллизионного права как права, могущего служить регулированию правоотношений при наличии нормативных расхождений. То же делал и перегринский претор.

Много позже и вплоть до X в. в «варварской» Европе бургунд су­дился по бургундскому праву, салический франк - по своему знамени­тому законнику (Lex Salica) и т. д. И здесь принцип территориального действия права взамен национального пробивал себе дорогу трудом и опытом.

В. Вольноотпущенники (либертины). Уже с древнейших времен в как и в других рабовладельческих государствах, существовало право предоставления рабу свободы, отпущение на волю. Причин Для того было много. То ли раб заболевал и делался непригодным ни для работы, ни для продажи. То ли было выгодно освободить раба Ради тех платежей и повинностей, которые при этом устанавливались: например, когда господин считал желательным выделить рабу земельный участок (пекулий), с тем чтобы получать (освободясь от заботы о пропитании раба) половину урожая. То ли чтобы ребенок, зачатый господином от рабыни, становился свободным и его можно; было усыновить и сделать наследником, если других детей в семье не было. Заметив в рабе хозяйственную сметку, господин мог освободить его для того, чтобы доверить землеведение своих дел как управомочному лицу, и т. д.

Освобождение совершалось множеством способов, древних и позднейших. К числу древних относились следующие: посредством суда, когда «ходатай раба», получив согласие господина, просил претора o6 освобождении и получал его; хозяйской запиской о внесении вольно-, отпущенного в цензовые списки; завещанием, содержащим приказ об освобождении как немедленном, так и при наступлении известных; условий. Среди новых форм отпущения на волю (периода империи) источники указывают на: а) объявление между друзьями; б) простое письмо о свободе; в) посаженые за семейный стол и др. При императоре Константине формы отпущения на волю были расширены — как торжественные (через объявление перед храмом), так и через всякое «определительное выражение воли».

Отпущение не разрывало связей между господином-патроном вольноотпущенником-клиентом. Патрон сохранял над последним «административную» власть, включая домашний суд и возвращение в рабство, право требования алиментарной помощи, право на наследство вольноотпущенного, если тот умирал, не оставив нисходящих наследников и без завещания.

Право возлагало и некоторые обязанности в отношении вольной отпущенного на его прежнего господина.

Г. Колоны. Отпущение рабов на волю их собственниками то ограничивалось, как это было при императоре Августе в самом начале» империи (достижение 30-летнего возраста, особая процедура отпущения, запрет на отпущение рабов, в свое время ввергавшихся в оковы или клейменных горячим железом, гладиаторов и пр.), то расширялось, как это было сделано через 15 лет при императоре Тиберии (19 г.), и т. д. Наконец, император Юстиниан в VI в. разрешил отпущение частным актом господина, через который вольноотпущенный приобретал не только свободу, но и права гражданина. Чем же все это можно объяснить?

В той или иной степени ответ на этот вопрос дает история колоната. Колонами назывались первоначально свободные арендаторы

чужой земли, платившие ее хозяину деньгами или частью урожая. Возникновение колоната восходит, по всей вероятности, к I в. В это лее время получает широкое распространение пекулий - в качестве новой, более выгодной формы эксплуатации рабского труда, формы, открывавшей рабу интерес в его труде: чем большим был урожай, тем большей была и та часть, которую раб присваивал.

В III—IV вв. колонат принимает форму зависимого держания. формально свободный человек, колон раз за разом утрачивает свою правоспособность в пользу хозяина-землевладельца, патрона, пока не попадает в полную зависимость от последнего. Различие между посаженными на землю рабами, квазиколонами, как их стали назы­вать и «свободными колонами» постепенно исчезает. Много способ­ствовала этому финансовая задолженность свободных колонов, вы­нужденных прибегать к займам, предоставляемым хозяевами, чаще всего неоплатным, как равно неоплатной становится задолженность по оброчным платежам.

Примечание. Римские юристы не могли пройти мимо юридическо­го статуса колона, и их согласным мнением было то, что «раб, пере­шедший на положение колона (квазиколон), хотя и принадлежит к оп­ределенному имению, не должен включаться в состав инвентаря» (Ульпиан, Д. 32. 7.12.3). Если крестьянин (виллик) обрабатывает зем­лю за твердо установленную плату, он не входит в состав инвентаря (а таков именно колон); если же он обрабатывает землю «за счет хо­зяина» (т. е. как наемный работник), его надлежит включать в состав инвентаря (Павел. Д. 33. 7.13.4).

Идя навстречу землевладельцам-латифундистам, да и в интере­сах казны, императоры Рима склоняются к закреплению колонов на земле, о чем свидетельствует дошедшая до нас конституция 322 г., предписывавшая принудительное возвращение колона, самовольно оставившего свой надел. В 356 г., новым законом было запрещено продавать землю без обрабатывавшего ее колона. Так получило пра­вовое оформление фактически существовавшее прикрепление коло­нов к земле.

Чтобы колон мог вести свое хозяйство с наибольшим экономи­ческим эффектом, его следовало наделить некоторой правоспособ­ностью. Поэтому ему разрешалось заключать дозволенные зако­ном сделки, включая куплю-продажу, вступать в брак и иметь семью, наследовать и оставлять наследство, искать и отве­ть в суде (за исключением исков к хозяину) и т. д. При всем

том землевладелец мог запретить колону отчуждение имущест­ва, осуществлять в отношении колона дисциплинарную власть и, хо­тя закон запрещал сгонять колона с земли, в воле землевладель­ца было переселить колона с одного земельного участка на другой и пр.

Возникновение и развитие колоната тесно связано с общим кризисом рабовладения как экономической системы хозяйства. Отчуждение раба от земли, его незаинтересованность в результатах тру­да, его сопротивление техническому прогрессу завел рабовладельческую экономику в тупик. Уже пекулий был ша­гом на пути предоставления рабу известной хозяйственной самостоятельности, разбудил в нем заинтересованность в эффективном ведении хозяйства, и этот новый опыт много помог возникновению и развитию колоната. Тем более что военные экспедиции, связанные с захватом рабов, сделались уже невозможным по причине распространения империи на все земли, которые омывались Средиземным морем, и вследствие ослабления военной мощи Рима перед лицом новых грозных опасностей. Ко всему этому образовалась огромная масса неимущих граждан, искавших занятий, дающих возможность пропитания. В труде колонов оказалось заинтересованным и само римское государство, увидевшее в них потенциальных налогоплательщиков, какими они в конце концов сделались.

Окончательно оформление колоната как единого неполноправного и зависимого сословия, получило свою санкцию в законе императора Анастасия (491-518), которым устанавливалось, что всякий землевладелец, в течение 30 лет обрабатывавший чужую землю, он становится потомственным колоном. Таким образом, была проложена дорога в феодализм, и колон сделался историческим предшественником крепостного крестьянина. И прикрепление к земле, и денежная аренда (отнимавшая от одной четвертой до одной трети урожая и отработки на хозяйской земле (пахота, прополка и пр.) - все служило переходу к следующей форме эксплуатации работника феодальной.

Юридические лица

Этим термином обозначаются в современном праве учреждения, организации, предприятия, могущие иметь в собственности имущество, искать и отвечать в суде. Римские юристы (особенно в период империи) видели, что в хозяйственном обороте способны участво­вать не только физические, как это было изначально, но и юридичес­кие лица. Однако сколько-нибудь стройной концепции юридическо­го лица они не создали. И не по недостатку уменья, а по отсутствию необходимости.

При всем том принципиально важные характеристики юридичес­кого лица были ими открыты и сформулированы:

1. Имущество корпорации существует как обособленное имущество, а не как совокупная собственность составляющих корпорацию физических лиц.

2. Выход из корпорации, как и вступление новых лиц, вплоть до ее совершенного обновления, не влияют на ее юридический статус.

3. Члены корпорации (коллегии) не несут ответственности (своим собственным имуществом) по ее долгам.

4. Все, что корпорация получает или взыскивает со своих донаторов (дарителей) или должников, принадлежит самой корпорации, а не тем, из кого она состоит.

5. Всякое юридическое лицо должно иметь своего уполномоченного, могущего заключать сделки от имени всей корпорации, искать и отвечать в суде по ее делам, представляя корпорацию в органах власти и администрации.

К числу корпораций и коллегий относились коммерческие (тор­говые) и ремесленные объединения, коллегии по общности интере­сов, похоронные коллегии (весьма многочисленные), благотвори­тельные общества и т. д. Для их возникновения первоначально не требовалось ни разрешения властей, ни даже регистрации - доста­точно было договора. Одним из первых актов правового регулирова­ния деятельности коллегий было предписание об избрании курато­ра - руководителя коллегии и актора - уполномоченного лица.

Со времен императора Августа образование частноправовых кор­пораций стало невозможно без разрешения сената. Исключение со­ставляли корпорации погребальные и взаимной помощи, объединяв­шие бедняков ради столь чтимых погребальных обрядов и для вспомоществования на случай пожара, болезни и пр.

Юридическими лицами признавались и города-муниципии, об­ладавшие земельной собственностью и всяким другим имуществом, ^а с признанием христианской религии как государственной (при им­ператоре Константине в 313 г.) сделалось неизбежным признание прав юридического лица за церковными (как собственниками имуществ) и теми благотворительными учреждениями, включая бол* ницы и дома для престарелых, которые стали основываться церковью.

Контрольные вопросы и казусы

1. При каком условии правоспособность распространялась и на младенца, находящегося в утробе матери, т. е. еще не рожденного на свет?

2. Какие причины могли толкнуть лицо, обладающее полнотой прав, к умалению собственной правоспособности?

3. Что понималось под так называемым персональным правом? Чем должен был отличаться эдикт перегринского претора от эдикта претора цивильного?

4. Какие изменения в юридическом статусе физических лиц были связаны с возникновением и распространением пекулия?

5. В чем наиболее существенное отличие физического лица от юридического и что их сближало?

6. Каких прав был лишен перегрин: права обладания квиритской собственностью? Права наследования имущества? Права власти над женой и детьми (манус)? Права занятия ремесленной или торговой деятельностью? Права переселения из колонии в Рим? Права требовать рассмотрения его иска в легисакционном процессе?

7. Во время эпидемии некая погребальная коллегия, истощив собственные средства, обратилась за помощью к банкиру-трапезиту, но не смогла вернуть заем в установленный срок. Мог ли трапезит обратить взыскание на имущество отдельных членов коллегии?

8. Взрослые сыновья потребовали у отца раздела имущества семьи на том основании, что оно является их общей собственностью. Отец ответил отказом, ссылаясь на то, что дети, находясь в его власти, являются объектами права, но на субъектами его, что их положение определяется только одним: обязанности права - нет. Так ли это?

Глава IV

СЕМЕЙНОЕ ПРАВО

Римская семья

Римский семейный строй Гай считал настолько нетипичным, что называл его «исключительным достижением римского народа». Что имелось в виду? Раньше всего, конечно, та степень власти, которую отец семейства {paterfamilias) имел над детьми, внуками и правну­ками, над женой, «находившейся на положении дочери», и всеми до­мочадцами в совокупности. Все они именуются sui - «свои», тог­да как отец семейства - sui iuris - «сам себе господин», «полноправный».

Другое отличие римской семьи состояло в том, что на первый план выдвигалась не кровная связь между патерфамилиас и его под­властными - связь когнатическая, а юридическая, или, по римской терминологии, агнатическая. Ни жена, ни усыновленный приемыш не были кровными родственниками главы фамилии, но их правовое положение было таким же, что и кровных, - сыновей, дочерей.

Третья особенность римской семьи заключалась в том, что терми­ном «фамилия» обнимались не только агнаты, но и принадлежавшие семье рабы, скот и даже вещи неодушевленные.

Примечание. Суждение Гая об исключительности римского семей­ного строя в основе своей ошибочно, хотя нельзя отрицать за римской фамилией и специфических черт. Столь же патриархален и старосла­вянский семейный строй.

Старославянское огнище (печище) было тем же, что и фамилия, чтившая своих семейных божков (ларов), располагавшихся на камин­ной полке; только древний славянин помещал чуров-пращуров как ох­ранителей семейного благополучия в доме и близ него. Славянское

«чадь» - то же, что и римское sui. Этим термином охватываются все те люди, которые жили в доме под господством отца, -дети, внуки, ра­бы (челядь). Жена настолько была связана с мужем, что по обы чаю должна была всходить на его погребальный костер. Муж («госпо­дин», «староста») распоряжался домом и имуществом. Он женил сына и выдавал замуж дочь. В голодное время ему не возбраня­лось продавать детей в рабство. А уж в том, что при договоре займа, известном под названием «купы», русский домовладыка мог отдавать в закупы своего сына, нет никаких сомнений. Так было и у западных славян.

Мы уже не говорим о семитическом праве, как оно представлено в Кодексе Хаммурапи или Второзаконии. Тот же патриархальный семей­ный строй с незначительным отклонением от «нормы». Библейс­кая история об Аврааме, с легкостью готовом принести в жертву един­ственного, долгожданного, любимого сына, излагается как нечто само собой разумеющееся: Господь повелел! О праве никто и не заду­мывается.

Имеются бесспорные свидетельства существования большесе-мейной общины у древних римлян. Среди них фрагмент Институций Гая, обнаруженный в 1933 г., в котором речь идет о совместном сооб­ществе братьев, возникшем после смерти отца. Имущество в нем счи­талось общей собственностью братьев и существовал иск о разделе этой собственности. «Большая семья», объединявшая некогда под од­ной крышей и под одной властью всех принадлежавших к ней агнатов как собственников семейного имущества, упоминается и в Дигестах (Д. 50.16).

Юридическое положение подвластных менялось в зависимости от двух обстоятельств - смерти патер-фамилиас, когда, по римской поговорке, «сбрасывалась маска жизни», и по его воле, когда он находил нужным или возможным эманципировать, т. е. освобо­дить из-под своей власти, сына, выдать замуж дочь, отпустить на волю раба.

А. Когнаты и агнаты. Особого уяснения требует различение когнатического и агнатического родства. Без этого строй семейных от­ношений в Риме останется непонятным.

Первоначальное значение римского слова «фамилиа» (jamilid)- «домашнее хозяйство», совокупность данных имущественных цен ностей. Затем это понятие получило расширенное толкование, я в состав «фамилии» стали включать уже и людей, которым это имущество принадлежало как совокупным собственникам. С течени­ем времени возвышается значение главы семейства. Под его властью оказываются не только рабы, но и все домашние - жена, де­ти, внуки.

Когда вошло в обычай усыновление, для которого существовало немало причин (нужда в рабочих руках, родовая связь и вытекающая из нее обязанность перед осиротевшим родичем, племянником; от­сутствие кровных сыновей, могущих нести заупокойные обязаннос­ти, о чем следовало заботиться при жизни, и пр.), наряду с детьми «натуральными»- появились дети усыновленные. И те и другие полу­чили равные права на имущество семьи и равные права на его насле­дование. Все они стали называться агнатами, что значит «родствен­ник по отцу». Затем к ним причислили всех тех, кто в свое время, при жизни ближайшего предка, находился под его властью, всех, кто жил под одной крышей с патриархом, прежде всего братьев патерфамилиас (живших своими семьями).

Б. Родственники по матери стали называться когнатами (сродниками). Прежде всего, это дочери (сестры), выданные в чу­жую семью и тем самым порывавшие частноправовые связи со старой. Теперь их связывали только семейные празднества и родственные чувства.

Агнатическая связь, учили римские юристы, уничтожается лю­бой из форм умаления правоспособности (capitis deminutio), ибо агнатство есть установление «искусственное», тогда как связь когна­тическая, связь, принадлежащая к «естественному праву», должна считаться нерушимой в принципе.

Таким образом, подытожим, сын становился полновласт­ным; дочь, перейдя в семью мужа, подпадала под его власть (или власть свекра, если он был жив), и ее связывали с прежней семьей лишь религиозные обряды да семейные праздники; вольно­отпущенный приобретал свободу, ограниченную его обязанностя­ми в отношении к «патрону». Дети, рожденные дочерью, оказыва­лись под властью ее нового домовладыки, и таким образом счет Родства велся по мужской линии. Дети эманципированного сына, как и его внуки, были в отношении к своему родному деду когнатами, т. е. родственниками, лишенными юридической связи со своим праро­дителем.

С течением времени, в тесной связи с новыми экономическими, социальными и идеологическими факторами, смягчается гнетущая отцовская власть, родство когнатическое, кровное, теснит родство традиционное, агнатическое, приближая римскую семью к ее современной модели. Но еще долго дозволялась продажа в рабство сына, чем-либо опорочившего свою семью.

Примечание. Римская традиция сохранила предание о первом консуле, основателе республики (509 г. до н. э.) Марке Юнии Бруте. Когда оказалось, что в заговоре, направленном на возвращение к власти только что свергнутого и изгнанного римского царя Таркви- ния Гордого, принимали участие оба сына Брута, тот отеческой властьюприговорил их к смерти, и они были казнены. На этом приме- ре воспитывалось в гражданской доблести не одно поколение римских юношей.

§ 21. Брак (nuptiae)

Римскому правосозданию было совершенно чуждо пришедшее c христианством воззрение на брак как на «таинство, совершаемое на небесах», хотя Модестин (Д. 23.2.1) и говорит о браке, как о союзе мужа и жены, союзе на всю жизнь, общении, основанном на праве «божеском и человеческом (Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio)».

Слова Модестина могут быть с некоторой осторожностью отнесем ны к той форме брака, которую называют браком cum tnanu, браком с властью мужа, который во времена Модестина, бывшего одним из классических юристов (III в.), уже почти полностью уступил места браку бесформальному, браку sine manu, без мужней власти в ее тра- диционном значении.

Примечание. Некоторые современные исследователи полагают, что римский брак характеризовался единообразием, а разделение на строгий брак (кум ману) и брак свободный (сине ману) происходит otошибочного истолкования древнего римского обычая заключать согла-шениеоб установлении мужней власти - conventio in тапит mariti.

Мы позволяем себе держаться традиционного взгляда. Соглаша­ясь с тем, что в древние времена «манус» и брак совпадали, мы не мо­жем игнорировать ясные указания XII таблиц на то, что жене предос-тавляется право предотвратить переход к строгому браку уходом на три ночи из дому, как равно и то, что относится к праву приобретатель-ной давности мужа, делающей до того свободную женщину его «те лесной вещью». Цицерон сообщает о том, что звание матерфамилиас

давалось только тем женам, которые состояли в строгом браке - кум ману, а писатель II в. Энний рассказывает, как распоряжением отца за­мужней женщины был расторгнут ее свободный брак - сине ману.

В числе требований, предъявлявшихся к врачующимся, были: до­стижение половой зрелости, с чем связывалась способность рожать детей, согласие на брак (их самих или их «полновластных»), «посто­янное сознание супругов, что их союз является браком», постоянная совместная жизнь и супружеская верность жены - в качестве строго­го условия, обеспечивавшего переход наследственного имущества к несомненным детям отца.

История выработала три формы брачных церемоний, и выбор од­ной из них был, по всей видимости, делом свободного усмотрения -родителей, самих брачующихся, опекунов и т. д. Вот эти обряды.

1. Обряд поедания лепешек, оставшаяся часть которых приносилась в жертву Юпитеру. Помимо жрецов на церемонии присутствовали 10 свидетелей. В период империи церемония эта, как древнейшая и по-своему религиозная, употреблялась главным образом в жреческих фамилиях, когда желали, чтобы рожденный от этого брака сын мог унаследовать сан своего отца. Плебеям, как можно думать, она была запрещена.

2. Поначалу главным образом плебейская церемония с помощью «меди и весов», как это обычно делалось в отношении определенного круга вещей. Она совершалась в присутствии пяти свидетелей и, конечно, отцов жениха и невесты (если жених оставался под властью отца). Врачующиеся обменивались репликами: «Будешь ли ты для меня достойной матерфамилиас?» - спрашивал же них. «Где ты, Гай, там ты найдешь и меня», - отвечала невеста. Затем, как полагалось, жених передавал отцу невесты слиток меди, служивший символической покупной платой. Церемония эта удерживалась до конца классического периода.

3. О неформальной и простой форме заключения брачных отношений упоминают Законы XII таблиц. Женщина, связавшая свою жизнь с мужчиной без всяких церемоний, оставалась неподвластной мужу и могла легко порвать с ним. Но с одним условием: она «должна была ежегодно отлучаться из своего дома на три ночи и таким образом прерывать годичное давностное владение ею». Если по каким-либо соображениям жена игнорировала это требование, она под гадала под власть мужа, и брак из «неправильного» превращался в «правильный». Как в том, так и в другом случае брак, заключенный путем простого соглашения, был законным, и дети, рожденные в бра­ке без мужней власти, наделялись теми же правами, что и дети, родившиесяв семьях, возникших из «правильных браков».

Нельзя не видеть, что во всех трех случаях дело идет не столько об установлении брачных отношений, как мы это понимаем, сколько об установлении мужней власти над женой, его «руки», силы (mantis), вошедшем в право с тех древних времен, когда этот образ воспринимался в качестве реального факта.

Примечание. Далеко не лучшими были и обряды, которыми уста­навливались брачные отношения у древних славян. Свадьба (svatba), бывшая как для новой семьи, так и для родичей важнейшей жизненной церемонией, «игралась» либо после похищения невесты, либо после ее продажи. Об умыкании (похищении) говорит наша Лаврентьевская летопись: древляне умыкают у воды девиц. То же делалось в Польше, Чехии, Сербии и других странах. Одно из толкований слова «невес­та» - «неизвестная», ибо считалось за особую доблесть похитить де-вицу из дальних краев.

Одним из элементов свадебного обряда источники называют разу- вание жениха невестой и символический удар (плетью), наносимый им невесте.

Как принимала все это римская или русская девушка? Как оскор- бление достоинства или как освященный обычаем обряд? Думаю, ско рее последнее.

Что касается «трех ночей», связанных с «неправильным бра­ком», можно полагать, что тем самым римская женщина откупалась от древнего, уже изжитого, но отложившегося в сознании группового брака. В той или иной форме нечто подобное наблюдается и у дру­гих народов.

Ошибочно представлять себе римскую матрону безгласным и без­вольным существом. Литература и история корректируют подо­бное представление. Жена и мать, нередко весьма образован­ная, была хозяйкой в доме, воспитательницей детей, личностью, требовавшей к себе уважения и получавшей его. Общес­твенное положение мужа (и связанный с тем почет) распространялось и на жену.

Вплоть до 445 г., т. е. до закона Канулея, брачные отношения бы­ли невозможны между патрициями и плебеями. Неуклонно соблю- дался запрет на брак между римским гражданином и перегринкой (и наоборот). Законы императора Августа запретили браки меж­ду свободнорожденными и вольноотпущенными, свободнорожден­ными и актрисами, проститутками, своднями и пр.

Существовали ограничения, связанные с родством. После мно­гих реформ строгости эти были устранены, но сохранился за­прет на брак между дядей и племянницей, теткой и племянни­ком, опекуном и подопечной. Что касается отцовского запрета на брак, то с 4 г. (закон Юлия) нисходящие (дети, внуки) получали пра­во обращения к претору за защитой своего стремления связать себя

браком.

Минимальным брачным возрастом считался (усвоенный за­тем христианством) 12-летний возраст для невесты и 14-летний для жениха.

Прекращение брака

Во всех случаях оно следовало за смертью одного из супругов, становилось неизбежным, если один из супругов лишался свободы или гражданства (максимальное и медиальное, среднее, умале­ние правоспособности). Оно могло иметь место, когда в результате усыновления муж переходил в семью своей жены (чтобы сделать та­кой брак законным, патерфамилиас должен был эманципировать дочь).

«Правильные браки» расторгались не иначе как по желанию му­жа, для чего были изобретены формальности, прямо противополож­ные тем, с помощью которых браки заключались. Что касается бра­ка, заключаемого без формальностей, достаточно было решения одного из супругов.

Торжественная форма брака (конфарреативная) сохранялась до­вольно долго (до усвоения христианства), но главным обра­зом для жреческих фамилий. «Покупка», уже ко времени ранней республики утратившая реальный характер, но сохранившаяся как обряд, становится все большей редкостью. Не­формальный брак, отринув свойственный ему узус (обязательную трехдневную отлучку жены из дома), утверждается как доминирую­щая форма брака.

В классическую эпоху развод приобрел новое качество: каким бы ни был брак, он расторгался как по взаимному согласию супругов, так и по одностороннему заявлению одного из них.

Гай, впрочем, предупреждает: считается несправедливым ре шиться на развод в минуту гнева, «при отсутствии постоянного к тому расположению духа» (Д. 24.2.3).

Примечание. Если на момент развода жена объявляла мужу (и притом публично) о своей беременности, тот, чтоб не платить али­ментов на содержание чужого ребенка, получал право приставить к своейбывшей жене соглядатая. Его обязанностью было удостове- риться в том, что женщина родила в течение отведенного природой срока беременности, но не позже.

Несколько слов о «постоянном расположении духа». Это, разуме- ется, фактор неправовой, но с ним нельзя не считаться. Позволю се- бе сослаться на своего рода «личный пример».

В 1943 г. я был неожиданно отозван со строевой должности и пе-реведен в прокуратуру 43-й армии на должность прокурора по след- ственной части. В этой роли мне пришлось иметь дело и с приговора­ми о смертной казни. Выносил их военный трибунал, но утверждение (или отклонение) находилось во власти командующего армией.

По одному сложному случаю я склонялся к замене смертной казни направлением в штрафной батальон. И с этим пришел к прокурору ар­мии Н.К. Дунаеву. Он отказался меня выслушать, хотя дело было срочным: человек ожидал своей страшной судьбы (ни апелляции, ни касса­ции не допускалось, но мы разрешали себе обнадеживать смертника).

Я, признаться, по молодости лет не понял своего шефа, и это, до-лжно быть, отразилось на моем лице.

- Поймите! - сказал в раздражении Дунаев и даже встал из-за стола. - Нельзя решать вопрос о смертной казни, находясь в плохом, я бы сказал, в отвратительном душевном состоянии. Как вот я сейчас, после разговора с членом Военного совета по энскому делу. Вечером . Сознаюсь, мне потребовалось время, чтобы уразуметь всю право­ту моего мудрого и гуманного шефа.

Немаловажный поворот приходится на эпоху Юстиниана, который (новелла 117) установил основания к разводу: прелюбодеяние жены, сводничество, государственная измена одного из супругов. Допускался и развод без вины супруга: по импотенции, по решению уйти в монастырь и др. Отсюда берет начало вся концепция основа­ний для развода, которая была воспринята церковным (каноническим) правом, Кодексом Наполеона и многими другими кодификаци­ями и законами.

Вступая во второй брак после смерти супруга, вдова должна бы­ла соблюсти траурный год. Этого требовала не только мораль, но и весьма практическая забота - чтобы исключить сомнения в отце ре­бенка, которого вдова может родить в течение этого срока. Ведь дело касалось наследства, поминальных обрядов, чему римляне придава­ли огромное значение, и пр.

По законам императора Августа, вдовы должны были вступать в новый брак в течение двух лет после смерти мужа, разведенные - че­рез 18 месяцев.

Чтобы оградить интересы детей, имущество семьи не должно бы­ло расточаться со вступлением в новый брак. Его запрещалось да­рить или продавать новому супругу.

Примечание. Любопытным свидетельством либерализации (хотя и специфической) брачных отношений является сентенция Павла (Д. 47.10.2), из которой следует, что жена должна терпеть грубость му­жа, ибо как-никак он является ее защитником, тогда как оскорбление мужа женой - недопустимо в принципе. Для эпохи XII таблиц такое рассуждение было бы странным, ибо признавалась безграничная власть мужа над женой.