Прокурорская и следственная власть: сущность и проблемы взаимоотношения

С.А. Шейфер

1. Вопрос о сущности следственной власти навеян преобразованиями правовой регламентации досудебного производства, внесенными в УПК Законом N 87-ФЗ. Вызвавшая оживленную дискуссию в среде ученых и правоприменителей новая роль прокурора, следователя и новообразованной процессуальной фигуры - руководителя следственного органа (далее - РСО) ставит вопрос, в чем заключается теперь власть прокурора и не означают ли изменения закона возникновения новой независимой следственной власти*(544).

Вопрос этот правомерен, ибо субъекты досудебного производства - прокурор, следователь, суд - это, несомненно, органы государственной власти. Суд среди них, в соответствии с концепцией разделения властей, положенной в основу Конституции, осуществляет особую ветвь государственной власти - власть судебную (ст. 10 Конституции). Но и прокурор и следователь, будучи органами государства, также наделены властными полномочиями, они по праву считаются представителями власти и несут ответственность за ее правильное, законное применение. Но в чем сущность применяемой ими власти?

Чтобы ответить на этот вопрос, следует обратиться к понятию государственной власти вообще. Не вдаваясь в дискуссию по названному вопросу, будем исходить из широко распространенной трактовки этого явления, как организованного руководства делами общества со стороны государства и его органов. Суть государственной власти состоит в принятии актов (совершением действий), имеющих государственно-обязательную силу, обеспечиваемых авторитетом, организационными мероприятиями, а при необходимости принуждением со стороны государства*(545).

Соответственно этому формируют представления о власти и процессуалисты, полагая, что власть - это целенаправленное воздействие человека, группы людей, государства на объект управления для удовлетворения своих потребностей и защиты своих интересов, осуществляемое путем принуждения, а также путем убеждения*(546).

Деятельностный аспект, т.е. аспект воздействия на управляемый объект, кладется многими исследователями и в основание определения судебной власти. Исходя из того, что важнейшим аспектом правового государства является осуществление им функций социально-политического арбитража, т.е. разрешение социально-политических противоречий, возникших между гражданами, их объединениями, государственными органами и структурами*(547), судебная власть еще на заре демократических перемен в стране определялась как исключительное полномочие суда разрешать в сфере права социальные конфликты с использованием для этого соответствующей процессуальной процедуры при наделении конфликтующих сторон равными правами*(548). В таком представлении правосудие выступает как способ, форма реализации судебной власти.

2. Попытаемся с учетом этого представления определить сущность власти, осуществляемой в уголовном процессе прокурором. Этот вопрос оказывается достаточно сложным ввиду того, что Конституция оставила его открытым.

В литературе имеется весьма интересное упоминание о том, что при разработке Конституции в проекте, врученном Президенту РФ, компетенция прокуратуры ограничивалась уголовным преследованием, поддержанием обвинения в суде, предъявлением исков в защиту интересов государства и прав граждан. Однако по настоянию бывшего тогда Генеральным прокурором РФ А.И. Казанника, эти положения из Конституции были исключены*(549). И хотя ст. 129 о прокуратуре оказалась включенной в гл. 7 "Судебная власть" (где, судя по первоначальному проекту, она и должна была находиться), правовая регламентация прокуратуры в этой норме не определяла ее функций, а была ограничена положениями о системе прокуратуры и порядке назначения прокуроров. В ст. 129 Конституции говорилось также, что полномочия и порядок деятельности прокуратуры РФ определяются федеральным законом. Поскольку к моменту принятия Конституции действовал Федеральный закон "О прокуратуре Российской Федерации", в котором роль прокуратуры определялась как надзор за исполнением законов, действующих на территории РФ, ограничение роли прокуратуры осуществлением уголовного преследования, как предполагалось в проекте, было отвергнуто, неясным остался и вопрос о характере государственной власти, осуществляемой прокуратурой.

Такое положение закономерно породило различные суждения в определении прокурорской власти.

Высказаны утверждения, что прокуратура не входит ни в одну из ветвей власти, а лишь способствует их взаимодействию*(550). С этим трудно согласиться, так как игнорируется тот факт, что согласно Федеральному закону "О прокуратуре Российской Федерации" она, будучи органом государства, располагает полномочиями, носящими властный, общеобязательный характер, а это - признак любой власти.

Отвергая принадлежность прокуратуры к законодательной власти, что не должно вызывать сомнений, некоторые авторы, опираясь на действующее законодательство, высказываются за причисление прокуратуры к власти исполнительной. И.Б. Михайловская обосновывает это суждение тем, что прокурор, как и должностные лица органов исполнительной власти (следователь, дознаватель, начальник органа дознания, начальник следственного отдела), от имени государства осуществляет уголовное преследование предполагаемых нарушителей закона*(551). Думается, что общность процессуальных функций прокурора и ведомственных органов предварительного расследования, представляющих исполнительную власть, не может служить основанием для такого суждения. Выступая от имени государства, прокурор не осуществляет управленческой деятельности, специфичной для исполнительной власти. С другой стороны, нельзя не учесть, что прокуратура осуществляет надзор за органами исполнительной власти.

На протяжении ряда лет В.Е. Чиркин, исходя из специфики деятельности прокуратуры, рассматривает эту деятельность как проявление самостоятельной четвертой ветви власти - власти контрольной, охраняющей и защищающей Конституцию *(552).

Подвергнув обстоятельному анализу различные суждения исследователей по этому вопросу, И.Л. Петрухин в целом разделял вышеназванную позицию: "Остается признать, - писал он, - что прокуратура в России настолько самобытна и уникальна, что ее в нынешнем виде приходится считать самостоятельной (четвертой) ветвью государственной власти"*(553). Но в то же время на основе анализа результатов опроса сотрудников правоохранительной системы автор сделал вывод: "ясно, что практические, да и научные работники не имеют четкого представления о том, к какой ветви власти относится прокурорский надзор"*(554).

Ввиду возможной реорганизации прокуратуры, слухи о которой время от времени распространяются в средствах массовой информации, вряд ли возможно с большей определенностью высказаться по рассматриваемому спорному вопросу.

3. Однако представляется важным определить сущность власти, реализуемой прокуратурой не в государстве в целом, а именно в сфере уголовного судопроизводства, особенно учитывая новейшее законодательство, заметно изменившее роль прокурора. Не менее важно установить характер власти, осуществляемой следователем, роль которого в судопроизводстве раскрывается в его взаимоотношениях с прокурором.

В этом отношении представляет интерес конструкция власти в отечественном уголовном процессе, закрепленная важнейшим историческим памятником уголовно-процессуального законодательства - Уставом уголовного судопроизводства (далее - УУС). Поучительна и регламентация взаимоотношений прокурора и следователя (судебного следователя).

Отметим, прежде всего, что этот нормативный акт, в отличие от современного законодательства, употребляет понятия власти прокурора и следователя*(555). Так, отделение третье гл. 1 разд. 2 УУС "О предварительном следствии" обозначено как "Существо обязанностей и степень власти прокуроров и их товарищей", а отделение второе - как "Существо обязанностей и степень власти судебных следователей".

В самом общем виде сущность прокурорской власти раскрывается в принятых 29 сентября 1862 г. "Основных положениях уголовного судопроизводства" (далее - ОП), ставших основой принятого два года спустя УУС и предваряющих непосредственное содержание Устава.

Ознаменовав собой коренное преобразование российского судопроизводства: отказ от теории формальных доказательств, отделение судебной власти от власти административной, введение суда присяжных ОП и УУС, - по-новому определили роль прокурора и судебного следователя - новой процессуальной фигуры, учрежденной законом Российской империи 8 июля 1860 г., которым предварительное следствие было выведено из системы полицейских органов. Этим актом была определена и роль полиции, круг деятельности которой был существенно ограничен.

Так, ст. 3 ОП провозглашала: "власть обвинительная отделяется от судебной", а ст. 4 констатировала: "Власть обвинительная, т.е. обнаружение преступлений и преследование виновных, принадлежит прокурорам".

В этой формуле отразилась концепция построения отечественного уголовного судопроизводства на основе состязательности, при которой прокурор перестал быть органом всеобъемлющего надзора за законностью, каким он был по дореформенному законодательству, а выступал стороной обвинения в уголовном процессе, противоборствующей с защитой.

Формально прокурор был включен в систему исполнительной власти, так как министр юстиции являлся генерал-прокурором. Но основным направлением деятельности прокурора было "обнаружение преступлений и преследование виновных", или, выражаясь современным языком - уголовное преследование.

4. Иначе был определен характер власти, осуществляемой судебным следователем. Поскольку по Закону от 8 июля 1860 г. он считался членом окружного суда и мог выполнять чисто судейские функции, признавалось, что судебный следователь - представитель судебной власти, от которой, как уже говорилось, отделена власть обвинительная. Согласно ст. 264 УУС судебный следователь принимает собственной властью все меры, необходимые для производства следствия, а ст. 265 УУС обязывала его "с полным беспристрастием приводить в известность как обстоятельства, уличающие обвиняемого, так и обстоятельства, его оправдывающие". Такое определение мало чем отличается от определения в УУС обязанностей суда.

Характер взаимоотношений прокурора и судебного следователя в самом общем виде был определен ст. 47 "Основных положений": "Постоянный надзор за производством следствия принадлежит исключительно прокурору" (заметим, что УУС для определения этой деятельности прокурора употребляет более мягкий термин - наблюдение). С большей детальностью эти взаимоотношения получили регламентацию в ст. 278-287 УУС.

Эти нормы устанавливают многогранные по содержанию отношения двух субъектов, корректируют их статус и не могут не учитываться при определении характера власти каждого субъекта.

Так, полномочия прокурора представляют его как распорядителя уголовным преследованием, способным преодолевать недостатки в работе следователя. Именно прокурор, при наличии законного повода и достаточного основания, требует от судебного следователя начать предварительное следствие (ст. 37 ОП), иными словами - возбуждает уголовное преследование. При этом законным поводом к началу предварительного следствия считалось и "возбуждение дела прокурором" (п. 4 ст. 297 УУС). С этим согласуется и предписание ст. 311 УУС о том, что "прокурор и его товарищи могут возбуждать дела как по доходящим до них сведениям, так и по непосредственно ими усмотренными преступлениями или признаками преступных действий"*(556). Таким образом Устав закрепляет полновластие прокурора при возбуждении уголовного преследования. Не будучи управомоченными на проведение следствия, прокуроры и их товарищи имели право присутствовать при всех следственных действиях и рассматривать на месте следственное производство (ст. 280 УУС)*(557). Они вправе также предъявлять судебному следователю требования "по всем предметам, относящимся к исследованию преступления и к собиранию доказательств", а следователь обязан их исполнить (ст. 281 УУС). Если при этом возникли препятствия к исполнению требования, судебный следователь уведомляет об этом прокурора или его товарища и ожидает разрешения ими препятствия (ст. 282 УУС).

Помимо этого прокурор вправе требовать от судебного следователя применить взамен заключения под стражу более мягкую меру пресечения (ст. 283 УУС), а также задержать обвиняемого, оставленного на свободе или освобожденного из-под стражи (ст. 285 УУС). Наконец, прокурор или его товарищ может требовать дополнения предварительного следствия по сделанным им указаниям (ст. 286 УУС) или, выражаясь современным языком, направить дело на дополнительное расследование. Но прекратить уже возбужденное уголовное дело прокурор не мог, не вправе был сделать это и судебный следователь. Согласно ст. 277 УУС следователь через прокурора испрашивает разрешение суда на прекращение дела*(558).

Наконец, именно прокурор, а не суд в соответствии с Уставом решал вопрос о предании обвиняемого суду. Заключение прокурора о предании обвиняемого суду излагалось в форме составляемого им обвинительного акта (ст. 519 УУС), содержание которого определялось в Уставе (ст. 520). Эту его деятельность можно рассматривать как завершающий акт уголовного преследования на досудебном производстве.

Существенной спецификой отличаются и полномочия судебного следователя. Помимо чисто исследовательской деятельности, фактически совпадающей с исследовательской деятельностью суда, т.е. с осуществлением судебной власти, о чем говорилось выше, нетрудно обнаружить в ней и элементы обвинительного характера, напоминающие обвинительную деятельность следователя в современной их обрисовке.

Так, судебный следователь вправе начать предварительное следствие по своему непосредственному усмотрению (п. 5 ст. 297 УУС), но лишь в том случае, когда застигнет совершающееся или только совершившееся преступное деяние (ст. 313 УУС). Он также вправе начать производство по заявлению очевидцев (ст. 298 УУС) и явке с повинной (ст. 310 УУС). Не освобожден следователь и от розыскных функций. Так, ст. 276 УУС устанавливает: "Судебный следователь не останавливается в производстве следствия по тому случаю, что обвиняемый скрылся или что нет ввиду подозреваемого в совершении преступления". Во всех этих действиях явно просматривается уголовное преследование и даже элементы полицейской деятельности*(559), явно не совместимой с реализацией судебной власти.

5. Из вышесказанного видно, что в деятельности прокурора - представителя обвинительной власти и в деятельности судебного следователя - представителя власти судебной, есть общее, что их объединяет: каждый из них в большей или меньшей степени осуществляет обвинительную деятельность. Это накладывает свой отпечаток на взаимоотношения этих субъектов. Употребление законодателем термина "наблюдение" (хотя, как отмечено в ОП, употреблен и термин "надзор") должен был подчеркнуть, что прокурор не руководит деятельностью судебного следователя. Однако обязательность требований прокурора и другие отмеченные выше положения Устава дали основания исследователям утверждать, что "нередко в судебной практике лица прокурорского надзора принимают на себя роль руководителей следователей и тем самым низводят их значение до положения простых исполнителей, хотя такие сложившиеся отношения... не соответствуют тем отношениям этих двух властей, которые заложены Уставом"*(560). На деятельность судебных следователей сильнейшее влияние оказывала обвинительная власть, это проявлялось и в роли прокурора при решении кадровых вопросов. Министр юстиции, назначающий на должность судебных следователей, получает от прокуроров сведения о служебной деятельности следователей, в зависимости от которых определяется их служебная карьера (повышение по службе, прибавки к окладу за выслугу лет и т.п.)*(561).

Заметное влияние на деятельность следователей оказывала и полиция. Согласно ст. 252, 254, 258 УУС при обнаружении признаков преступления и отсутствии судебного следователя полиция вправе была с применением розыскных мер, а также процессуальных действий, не терпящих отлагательства, производить дознание, передаваемое затем судебному следователю. Но и судебный следователь вправе был поручать полиции проведение дознания (ст. 271 УУС), которое становилось затем основой обвинения. Все это приводило к определенному взаимопроникновению полицейской и следственной деятельности.

6. Противоречивость, несогласованность ряда рассмотренных выше и других положений Устава уголовного судопроизводства породили в процессуальной науке того времени определенные трудности при определении характера власти, осуществляемой судебным следователем. Следуя постулату Основных положений о том, что власть обвинительная отделена от власти судебной (ст. 3 ОП) и что судебный следователь наделен статусом судьи окружного суда, исследователи исходили из того, что судебный следователь - это орган судебной власти*(562). В то же время для обозначения полномочий следователя ученые употребляли и термин "следственная власть"*(563). Однако при этом никаких специфических особенностей, отграничивающих "следственную власть" от "обвинительной" и "судебной", ученые не проводят, ограничиваясь по-видимому мыслью, что следственная власть - есть реализация судебным следователем своих полномочий. Однако относительно этих полномочий все исследователи единодушны: они включают в себя полномочия не только судебные, но и розыскные, инквизиционные. Так, И.Я. Фойницкий полагал, что "предварительное следствие у нас... все более приближается к инквизиционному типу"*(564). По мнению В. Случевского, "Устав... возложил на предварительное следствие задачу разыскания виновника, что соответствует гораздо более полицейскому дознанию, нежели предварительному следствию"*(565). Также и М.В. Духовский считает, что закон "возложил на следователя и розыскную функцию полиции"*(566).

Такой взгляд позволил обозначить власть судебного следователя как "следственно-судебную"*(567). Нельзя не признать, что для такого суждения имелись достаточные основания. Помимо упоминавшейся выше обязанности судебного следователя приступить при наличии ряда обстоятельств к предварительному следствию, иначе говоря - возбудить уголовное преследование, Устав обязывал следователя производить розыск скрывшегося обвиняемого, а также принимать меры к установлению подозреваемого, когда сведения о нем отсутствуют (ст. 276 УУС), что изначально не соответствовало сущности судебной власти. В представлениях ученых того времени судебная власть в "чистом виде" могла осуществляться лишь при условии, когда судье (также и судебному следователю) органами обвинительной власти представлен материал, содержащий обвинение против конкретного лица, после чего судебный следователь, как носитель судебной власти, должен будет, не вставая на позиции обвинения, "с полным беспристрастием приводить в известность как обстоятельства, уличающие обвиняемого, так и обстоятельства, его оправдывающие" (ст. 265 УУС).

7. Все вышесказанное породило весьма критические оценки современников состояния предварительно следствия, определенного Уставом. Критические суждения касались как слабой эффективности следствия, так и противоречивости его нормативных и теоретических основ. Так, В.П. Даневский на основе анализа статистических данных отмечал низкую эффективность предварительного следствия, которое, по его оценке, "едва ли не самая слабая часть нашего уголовного процесса"*(568). Это проявляется в большом (35%) числе дел, направляемых следователями на прекращение в суд, а также в непомерно высоком числе оправдательных вердиктов: обвинительные приговоры составили всего 25% от числа дел, бывших в производстве следователей*(569).

По мнению многих исследователей, существенным недостатком правовой регламентации предварительного следствия было отступление от ст. 3 ОП 1862 г.: о том, что "власть обвинительная отделяется от власти судебной". Как отмечал В. Случевский, "руководившая составителями Уставов мысль о создании самостоятельной судейской должности следственного судьи не нашла полного осуществления"*(570). "Благодаря господству в этой стадии процесса следственных форм и отсутствию в деятельности сторон следователь вынужден осуществлять то, что при ином порядке вещей сделали бы обвинитель и защитник"*(571).

С момента принятия УУС и до конца его действия принимались попытки реформирования предварительного следствия, получившие выражение в нескольких законопроектах. Диапазон предложений о совершенствовании его правовой регламентации был весьма широк - от перехода на англо-саксонскую модель досудебного производства, согласно которой оно должно вестись равноправными сторонами обвинения и защиты, своими силами, собиравшими доказательства для представления их в обвинительную камеру, до предложений упростить предварительное следствие, заменив его в ряде случаев полицейским дознанием и возложив обязанность следствия на участковых судей, т.е. фактически упразднить институт судебных следователей. В то же время выдвигались предложения об усилении состязательных элементов предварительного следствия, без изменения структуры досудебного производства: допуске защиты на досудебное производство, учреждение сторон, создание судебной полиции и усиление судебного контроля за деятельностью следователя и прокурора*(572). Однако вплоть до момента прекращения действия Уставов в 1917 г. ни один из законопроектов не получил разрешения.

Суммируя изложенное выше, следует признать, что Устав уголовного судопроизводства и ученые-процессуалисты того времени, при достаточно ясном определении судебной и обвинительной власти, не выработали четкого представления о власти следственной. Сочетание в деятельности судебного следователя розыскных и исследовательских начал позволило именовать его власть как "следственно-судебную". В сложившемся к концу XIX в. положению следственная власть представляла собой специфическое средостение между властью судебной, т.е. проверкой обвинения и разрешении дела, и властью обвинительной, определяемой в законе как обнаружение преступлений и преследование виновных.

8. Рассмотрим с учетом исторически сложившихся представлений о сущности и взаимоотношениях судебной, обвинительной и следственной властей, как преломляются эти категории в современном предварительном следствии (оставив при этом без рассмотрения вопрос о дознании).

На заре зарождающихся демократических реформ отечественного правосудия автор этих строк определял следственную власть как "осуществление незапрограммированной на определенный результат исследовательской деятельности по воссозданию события прошлого", полагая, что следственную власть, как и прокурорскую, правомерно трактовать как разновидность особой контрольной власти*(573).

Однако принятие Концепции судебной реформы в Российской Федерации и на ее основе - УПК привели к необходимости переосмыслить это представление. И здесь важен исторический аспект.

В послеоктябрьский период представления о сущности и взаимоотношениях обвинительной и следственной властей подверглись дальнейшей корректировке и пересмотру. Стремление сохранить провозглашенные УУС независимую обвинительную и следственную власть отразилось в первых советских уголовно-процессуальных кодексах. Так, УПК РСФСР 1923 г., как и УУС, возлагал на прокурора обязанность возбуждать уголовное преследование перед судебными и следственными органами по всякому совершившемуся и подлежащему наказанию преступлению (ст. 9), осуществлять надзор за производством предварительного следствия (ст. 118). Следователи в то время состояли при судах (по важнейшим делам - при Народном комиссариате юстиции), а их решения о прекращении и приостановлении дела утверждались судом (ст. 203, 205), что как бы косвенно свидетельствовало о принадлежности их к судебной власти. Но, в отличие от положений УУС, обвинительное заключение составлял не прокурор, а сам следователь (ст. 209), что можно трактовать как причисление его к обвинительной власти. Тем не менее, некоторые противоречия между следователем и судом могли разрешаться судом.

Коренное преобразование статуса и взаимоотношений этих лиц произошло в 1928 г., когда следователи были изъяты из судебного ведомства и переданы в прямое подчинение прокуратуры, надзорные полномочия которой были резко расширены. Следователи полностью утратили свою самостоятельность и, по мнению А.Я. Вышинского, превратились в помощников прокуроров по следствию. В теории появились утверждения, что реформы 1928 г. и последующих лет привели к возникновению новой в нашей стране, неизвестной прежним временам формы предварительного расследования - "прокурорского расследования", в котором прокурор - это "хозяин дела"*(574). При таком положении отсутствовали какие-либо основания для разграничения обвинительной (прокурорской) власти и власти следственной: следователь стал простым исполнителем воли прокурора, т.е. представителем обвинительной власти*(575).

С принятием в 1961 г. нового УПК РСФСР заметных изменений в положении следователя не произошло. Правда, на предварительное следствие была допущена защита (сначала - только с момента окончания следствия, но затем и в более широких пределах), появились элементы судебного контроля. Была провозглашена процессуальная самостоятельность следователя, что указывало на независимую, якобы, следственную власть. Однако закон фактически оставил следователя в подчинении прокурора. Право следователя не соглашаться с указаниями прокурора осталось эфемерным: случаи, когда следователи воспользовались этим правом, исчислялись единицами.

9. УПК РФ, принятый 18 декабря 2001 г., стал еще одним шагом на пути слияния обвинительной и следственной властей. Хотя в отличие от Устава уголовного судопроизводства защите были представлены достаточно широкие права, а судебный контроль за действиями и решениями следователя был существенно укреплен, состязательное построение судопроизводства (включая и отмеченные его элементы на досудебном судопроизводстве), проявляющиеся в противоборстве обвинения и защиты, привело к тому, что следователь и прокурор оказались в одном лагере: оба они причислены к стороне обвинения (п. 47 ст. 5 УПК), на того и другого возложена функция осуществления уголовного преследования от имени государства (ч. 1 ст. 21, ч. 1 ст. 37 УПК). При таком положении разграничение власти обвинительной и власти следственной утратило свою основу, можно лишь говорить о различии в полномочиях прокурора и следователя (ст. 37, 38 УПК).

Проведенная в связи с созданием Следственного комитета при прокуратуре РФ в соответствии с Законом N 87-ФЗ реформа органов расследования, и в первую очередь изъятие у прокурора полномочий по руководству предварительным следствием и передача этих полномочий вновь созданной процессуальный фигуре - руководителю следственного органа породило немало неясностей в вопросе о роли прокурора, следователя и РСО в досудебном производстве. Высказано немало различных, нередко спорных, суждений. Так, учитывая ослабление возможностей прокурора направлять предварительное следствие в надлежащее русло, появились утверждения, что в результате изменений полномочий прокурора он лишен законодателем права на осуществление уголовного преследования*(576).

10. Обоснованны ли эти сомнения? Закон однозначно считает прокурора органом уголовного преследования. Согласно ч. 1 ст. 37 УПК прокурор уполномочен осуществлять от имени государства уголовное преследование в ходе уголовного судопроизводства, а также надзор за процессуальной деятельностью органов дознания. Исходя из принципа состязательности, возложившего функцию обвинения (уголовного преследования) на сторону обвинения, к которой причислен и прокурор, следует, вместе со многими другими исследователями, признать, что уголовное преследование - это единственная процессуальная функция прокурора, надзорные же полномочия - это способ, средство осуществления уголовного преследования. Кроме того, и ст. 21 УПК называет прокурора в числе лиц, осуществляющих от имени государства уголовное преследование и обязывает этих лиц в каждом случае обнаружения признаков преступления принимать предусмотренные УПК меры по установлению события преступления, изобличении лица или лиц, виновных в совершении преступления, т.е. вести активное уголовное преследование.

Но дело не только в четкости формулировок закона, полезно учесть и предшествующий исторический опыт. Напомним этап, круто изменивший роль прокурора в судопроизводстве, - судебную реформу 1960-х гг., которая отвела ему иную, нежели прежде, роль - осуществление обвинительной власти, отделенной от власти судебной, т.е. обнаружение преступлений и преследование виновных.

Затем в конце XX в. в обновленной России Концепция судебной реформы в Российской Федерации возвратила прокурору эту роль в судопроизводстве (хотя в других отраслях прокурор продолжал действовать как орган общего надзора).

В современный период осуществление прокурором обвинительной власти - уголовного преследования соответствует закрепленному в ст. 15 УПК состязательному построению уголовного процесса, смысл которого в разделении процессуальных функций обвинения и защиты.

Но нельзя не признать, что реформа предварительного следствия, проведенная Законом N 87-ФЗ, существенно ослабила обвинительную власть, лишив ее носителя - прокурора многих полномочий, необходимых для успешного осуществления уголовного преследования, в том числе и тех, которыми был наделен его далекий предшественник. Теперь прокурор не имеет права возбудить уголовное дело, т.е. начать уголовное преследование, не может он непосредственно руководить расследованием, обеспечивая целенаправленность уголовного преследования (эти полномочия переданы руководителю следственного органа). У прокурора недостаточно прав добиться начала уголовного преследования в случае, когда следователь отказал, по мнению прокурора, необоснованно в возбуждении уголовного дела, не имеет прокурор и возможности прекратить при наличии оснований уголовное дело (что явно противоречит мысли о том, что прокурор - "хозяин" уголовного преследования и вправе им распоряжаться, мысли, реализованной ч. 7 ст. 246 УПК, согласно которой отказ прокурора от обвинения в суде влечет за собой обязательное прекращение дела). Единственным исключением из этого запрета осталось (видимо, по недосмотру законодателя) предусмотренное п. 3 ч. 4 ст. 439 УПК право прокурора прекратить уголовное дело, представленное ему с постановлением следователя о направлении дела в суд для применения принудительной меры медицинского характера.

11. И, тем не менее, прокурор остается носителем обвинительной власти, способным, используя сохранившиеся за ним полномочия, побуждать следователя действовать в нужном направлении. Он вправе отменить как незаконное или необоснованное постановление следователя о возбуждении уголовного дела*(577), утверждать представленное ему следователем обвинительное заключение, формируя этим государственное обвинение как форму осуществления уголовного преследования в суде, либо, найдя, что обвинение необоснованно или страдает другими дефектами, возвратить дело следователю на дополнительное расследование*(578).

Сознавая, что успешное осуществление прокурором уголовного преследования невозможно без реализации им соответствующих полномочий, многие исследователи (ссылки на их многочисленные работы сделало бы изложение громоздким) не без оснований ставят вопрос о возвращении прокурору ряда имевшихся у него полномочий.

С учетом сказанного выше, можно с полным основанием утверждать, что в нашем уголовном процессе прокурор был и остается органом уголовного преследования, носителем обвинительной власти. Более того, он был и остается главным субъектом уголовного преследования, призванным инициировать процессуальную деятельность по обнаружению преступлений и изобличению виновных, так как это его процессуальная функция в состязательном уголовном процессе*(579).

12. Но является ли носителем обвинительной власти также и следователь? Этот вопрос связан с тем, насколько он самостоятелен в своих действиях и решениях, т.к. независимость следователя, т.е. обязанность "с полным беспристрастием приводить в известность как обстоятельства, уличающие обвиняемого, так и обстоятельства его оправдывающие" (ст. 265 УУС), придает юрисдикционной деятельности следователя черты судебной власти.

Приходится признать, что Закон N 87-ФЗ мало что изменил в процессуальном положении следователя, деятельность которого ранее достаточно жестко ограничивалась полномочиями прокурора и суда, а теперь - и полномочиями руководителя следственного органа. Право следователя не соглашаться с указанием своего руководителя по важнейшим вопросам следствия оказалось эфемерным*(580).

Поэтому трудно согласиться с авторами, которые усматривают укрепление процессуальной самостоятельности следователя в том, что прокурор утратил полномочия по руководству расследованием, что означает становление независимой следственной власти*(581), ибо освободившись в определенной степени от власти прокурорской, следователь ощутил на себе еще более жестокую власть РСО. Более правы те исследователи, которые считают, что в итоге реформы следователь оказался под контролем трех органов: руководителя следственного органа, прокурора и суда.

Однако было бы неправильным утверждать, что поскольку следователь действующим законом причислен к стороне обвинения, вся его деятельность - это не что иное, как обоснование обвинения*(582). Как отмечают многие ученые, закон не считает следователя односторонним обвинителем, поскольку ряд норм УПК требует от него всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела (ст. 152, 154), а также установления обстоятельств, опровергающих обвинение (п. 5, 7 ч. 1 ст. 73). Да и требования логики не позволяют следователю считать себя односторонним обвинителем, ибо для того, чтобы с достаточной убедительностью обосновать виновность обвиняемого (а без этого прокурор не допустит передачу дела в суд), необходимо исследовать и опровергнуть доводы стороны защиты о невиновности обвиняемого. Если же этого сделать не удалось - обвинение не состоялось, дело подлежит прекращению. В этом случае следователь явно не обвинитель.

Из сказанного вытекает содержание осуществляемой следователем власти, выраженной в его функции. Она, несомненно, включает в себя обвинение, уголовное преследование. На это, в частности, указывают нормы закона: п. 47 ст. 5 УПК, причисляющей следователя к стороне обвинения, и ст. 21 УПК, возлагающая на следователя обязанность осуществления уголовного преследования.

Но это не означает, что деятельность следователя не является исследовательской, ибо, как сказано выше, сам закон требует от него всестороннего подхода к анализу обстоятельств дела. Можно с достаточным основанием утверждать, что следственная власть включает в себя и исследовательские элементы*(583). Несмотря на то что современный следователь не входит в судебную систему и в большей степени, чем судебный следователь, подконтролен прокурору (и унаследовавшему от прокурора часть его надзорных полномочий руководителю следственного органа), в содержании его власти просматривается определенное сходство с властью, осуществлявшейся судебным следователем, которая сочетала в себе, как говорилось ранее, обвинительные и исследовательские (т.е. свойственные суду, судебные) элементы.

13. Исторический опыт показывает, как нелегко сочетать розыскные и исследовательские элементы в деятельности следователя, который изначально призван преодолевать препятствия на пути к истине, и, в то же время, оставаться объективным и непредвзятым исследователем. Перекосы в ту или иную сторону могут негативно повлиять на теоретические представления о существе следственной власти и породить новые проблемы.

Подобные разномыслия наблюдаются в работах современных ученых-процессуалистов, посвященных анализу проходящей реформы досудебного производства и перспективам ее дальнейшего развития.

Так, по мнению В.М. Корнукова, путь совершенствования досудебной части - это укрепление процессуальной самостоятельности и независимости следователя, а досудебную деятельность надо строить по западному образцу, что стратегически возможно по делам небольшой и средней тяжести*(584). Близко к этому суждение Н.А. Колоколова о том, что следственная власть есть разновидность власти судебной и представляет собой реализацию государством права на познание объективной действительности о преступлении*(585).

Вопреки этому А.С. Александров и И.В. Круглов считают, что сущность следственной власти в том, что следователь выполняет процессуальную функцию обвинения и входит, таким образом, в состав представителей "обвинительно-следственной" власти. В отличие от обвинительной власти следственная власть выполняет функцию уголовного преследования и вместе с тем призвана восполнить недостаток средств и сил стороны защиты по установлению обстоятельств оправдательного характера*(586). В другой работе А.С. Александров и А.А. Кухта считают, что в отличие от обвинительной власти прокурора следственная власть в лице следователя и руководителя следственного органа имеет функцию предварительного расследования. Вместе с тем в рамках единой обвинительно-следственной власти следователь, руководитель следственного органа "должны выступать как помощники, процессуальные партнеры прокурора"*(587).

Каждая из этих позиций имеет определенное теоретическое обоснование и нормативную базу. Но вторая демонстрирует, на наш взгляд, весьма слабую сторону - она полностью отвергает процессуальную самостоятельность следователя, поддерживая таким образом концепцию М.А. Чельцова о том, что наше предварительное следствие - это прокурорское расследование (по терминологии Ю.В. Деришева "прокурорское дознание") и концепцию А.Я. Вышинского о том, что следователь - помощник прокурора по следствию.

В защиту процессуальной самостоятельности и независимости следователя приведены серьезнейшие аргументы, и повторять их нет необходимости. Следователь - помощник (или слуга!) прокурора - это плохая опора справедливому предварительному следствию и сущности следственной власти, в которой исследовательская деятельность играет важнейшую роль. Вызывает симпатию применяемый старыми русскими процессуалистами для обозначения власти следователя термин "судебно-следственная власть", отражающий сложное взаимодействие между исследованием и розыском. Возможно, дальнейшая реформа досудебного производства, в том числе создание объединенной службы расследования, поможет возникновению независимой, хотя и находящейся под надзором прокурора и судебным контролем, следственной власти, аналогичной той, которую в прошлом осуществляли судебные следователи и действующей в условиях усиления состязательных начал досудебного производства.