Понятие недвижимости и ее виды

В условиях реформирования экономической, политической и правовой систем в бывшем СССР, а затем и в образовавшихся в результате его распада республиках, деление вещей на движимые и недвижимые было реанимировано. Впервые термин «недвижимость» появился в Российской Федерации в Законе «О собственности» от 24 декабря 1990 г., а затем и в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 марта 1991 г., действие которых было распространено на территории Республики Казахстан и после приобретения ею суверенитета.

В действующем законодательстве Республики Казахстан определение понятия «недвижимое имущество»дано в нескольких законодательных актах. Прежде всего, это ГК РК (ст. 117) и Закон о регистрации прав на недвижимость.

В соответствии с п. 1 ст. 117 ГК РК к недвижимому имуществу (недвижимые вещи, недвижимость) относятся: земельные участки, здания, сооружения, многолетние насаждения и иное имущество, прочно связанное с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно. Квартиры и иные жилые помещения, а также нежилые помещения, находящиеся в составе объекта кондоминиума, признаются самостоятельными объектами (видами) недвижимости, если они находятся в индивидуальной (раздельной) собственности.

Необходимость отнесения квартир и иных жилых, а также нежилых помещений к самостоятельным объектам недвижимости только в тех случаях, когда они находятся в индивидуальной (раздельной) собственности, обусловлена тем, что при нахождении жилых и (или) нежилых помещений в составе здания, который в целом находится в индивидуальной собственности одного лица или в общей собственности нескольких лиц, объектом недвижимости и объектом права собственности является здание в целом, а не его составляющие. Изложенные положения являются новеллами и были внесены в п. 1 ст. 117 ГК РК только в марте 2011 г. Так, в многоквартирном жилом доме, являющимся объектом кондоминиума, объектом недвижимости и, соответственно, объектом права собственности являются квартиры. Дом в целом не является объектом права собственности.

В п. 2 ст. 117 ГК РК предусмотрено, что к недвижимым вещам приравниваются также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего водного плавания, суда плавания «река-море», космические объекты. Законодательными актами к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество. Однако, правовой режим приравненного к недвижимым вещам имущества существенно отличается. В связи с этим предусмотрено, что нормы ГК и иных законодательных актов, регулирующих отношения, связанные с недвижимыми вещами, применяются к вещам, указанным в настоящем пункте, в случае, прямо предусмотренном законодательными актами Республики Казахстан.

Таким образом, законодательство Казахстана различает недвижимое имущество в силу природных, естественных свойств (земельные участки и многолетние насаждения), имущество, прикрепленное к земле (здания и сооружения или их составляющие), и имущество, приравненное к нему (подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего водного плавания, суда плавания «река-море», космические объекты). Приравненное имущество по своей природе не является недвижимым, то есть оно не отвечает признакам недвижимости (прочная связь с землей и невозможность перемещения без несоразмерного причинения ущерба его назначению). Наделение статусом недвижимого имущества тех вещей, которые по своим признакам являются движимыми, российским автором О.Ю. Скворцовым признается не более чем приемом юридической техники, и по своей сути данный прием есть ни что иное, как применение юридической фикции[1].

Для определения объектов гражданских прав ГК РК (ст. 117) использует три термина: «недвижимое имущество», «недвижимые вещи» и «недвижимость». В этой связи возникает вопрос об их соотношении между собой. В п. 1 ст. 117 ГК РК поименно определены, безусловно, недвижимые вещи (земельные участки, здания, сооружения, многолетние насаждения). Однако термин «имущество», используемый как родовой по отношению ко всем объектам, которые могут быть квалифицированы как недвижимое имущество, дает основания полагать, что недвижимыми могут быть не только вещи, поскольку понятие «имущество» в соответствии с п. 2 ст. 115 ГК РК, кроме вещей, включает в себя и имущественные права. Вместе с тем признаки недвижимого имущества, которые указаны в п. 1 ст. 117 ГК РК (прочная связь с землей и невозможность перемещения без несоразмерного ущерба их назначению), могут быть применены только к недвижимым вещам. Так, если в юридическом плане «прочная связь» между земельным участком и имущественным правом на него (сервитут, право землепользования) может быть установлена, то такой признак, как «невозможность перемещения без несоразмерного ущерба их назначению», может быть применен только к вещам, но не к имущественным правам.

Из изложенного следует вывод о том, что казахстанская концепция недвижимости, закрепленная на уровне законодательных актов, не относит к недвижимости объекты гражданских прав, не являющиеся вещами, и понятия «недвижимое имущество», «недвижимость», «недвижимые вещи» используются в значении понятия «недвижимые вещи», то есть как синонимы. На основании изложенного, право землепользования, право недропользования, сервитуты являются имущественными правами, возникающими на недвижимое имущество (земельные участки, участки недр, здания, сооружения или их составляющие).

Классификация имущества на движимое и недвижимое восходит еще к традициям древнего римского права. Деление вещей на движимые и недвижимые (res mobiles и inmobiles) сводилось к следующему. Недвижимые вещи суть те, которые не допускают перемещения без вреда для их субстанции. Сюда относятся земля (solum) и всякая ограниченная часть территории (fundus, praedium). Все вещи, органически связанные с землей, а также здания, прочно (фундаментом) прикрепленные к земле, по римскому воззрению не являются самостоятельными вещами, но считаются составными частями почвы – solum, а потому принадлежат всегда собственнику земли (superficies solo cedit jure civil et naturali – Gajus. L. 2 D. 43,18)[2].

В настоящее время современными правовыми системами мира, относящимися к континентальной системе права, воспринята классификация вещей на движимые и недвижимые. Как правило, к недвижимости относят землю и непосредственно связанные с ней, неотделимые от нее вещи – здания, сооружения, растения на корню и т.д.[3]

В современный период законодательно закреплено несколько концепций недвижимости, позволяющие отнести те или иные объекты к недвижимому имуществу. В определении перечня недвижимости первая концепция исходит из признака прочной связи с землей (Германия). Французский гражданский кодекс, гражданские кодексы ряда других стран используют троичную классификацию недвижимости. В частности, различаются недвижимости в силу назначения, под которыми понимаются предметы, помещенные на участке для его обслуживания и эксплуатации, и движимости, присоединенные навсегда к недвижимости и являющиеся, по сути, принадлежностью недвижимости как главной вещи[4].

Наиболее широкая концепция недвижимости встречается во французском праве Согласно ст. 517 ФГК имущество является недвижимым или по природе, или в силу назначения, или вследствие предмета, к которому оно относится. К недвижимости по их природе отнесены земельные участки и строения, ветряные и водяные мельницы, установленные на столбах и являющиеся частью строения (ст.ст. 518, 519). К недвижимым вещам отнесены согласно ст.ст. 520, 523 ФГК урожай на корню и плоды, не снятые еще с деревьев, трубы, проводящие воду в дом или иное имение. Животные и предметы, которые собственник поместил на свой участок для его обслуживания и эксплуатации, являются недвижимостью по назначению (ст. 524)[5]. В современной литературе отмечается, что Французский гражданский кодекс одним из первых такого уровня и значения актов систематизировал объекты недвижимого имущества и дал главный критерий, остающийся до настоящего времени классическим (и, по существу, единственным), деления имуществ на недвижимые и движимые – прочная связь с землей[6].

В Испании к недвижимому имуществу в силу назначения относят машины, сосуды, инструменты и приспособления, предназначенные собственником полностью для обработки земли или эксплуатации сооружения; минеральные удобрения, предназначенные для обработки земли и находящиеся на ней с целью использования; проточные и непроточные воды, доки и иные сооружения (даже на плаву), но по своему назначению предназначенные к их нахождению постоянно в одном месте и др.[7] Гражданский кодекс Мексики содержит воистину огромный перечень имущества, являющегося недвижимостью, в который среди прочего входят: голубятни, пасеки, пруды с рыбами; статуи, барельефы и картины (при намерении постоянно содержать их в составе недвижимости); семена, предназначенные для посева; подвижной состав на железных дорогах; плотины; плавучие сооружения, предназначенные для нахождения в определенном месте водоема и др. (ст. 750). Гражданский кодекс Бразилии 1916 г. включает в себя, как отмечает С.А. Бабкин, самые загадочные предписания. Он считает недвижимостью государственные кредитные билеты, обремененные условием их неотчуждаемости, и право на открытое наследство (ст. 44)[8].

Более узкое понятие недвижимости, соответствующее природной, естественной ее характеристике, дано в ГГУ. В ст. 94 ГГУ к недвижимым вещам отнесены земля и все ее составные части. Последними признаны вещи, прочно соединенные с землей, в частности, строения, а также продукты земельного участка, пока они связаны с землей. Семя становится существенной составной частью земельного участка с момента посева, растение – с момента посадки. К существенным составным частям строения отнесены вещи, которые были использованы для его возведения[9].

Сходные признаки недвижимости содержатся в ГК Италии (ст. 812), Японии (ст. 86), Швейцарии (ст. 655). Имеются и существенные различия. Например, по законодательству Италии вода также относится к недвижимому имуществу[10].

Для многих стран характерно отнесение к недвижимости не только материальных объектов, связанных физически или только функционально с земельным участком. Так, согласно ст. 526 Гражданского кодекса Франции под недвижимостью понимаются не только предметы (вещи), но и узуфрукт на недвижимые вещи, сервитуты или земельные повинности, иски, имеющие своим предметом возвращение недвижимого имущества. ГК Квебека (провинция Канады) к недвижимости относит, наряду с другими объектами, также вещные права на недвижимое имущество, иски, направленные на отстаивание таких прав или на приобретение владения недвижимостью (ст. 904)[11].

Правовой анализ понятия недвижимости в странах континентального права, таким образом, показывает, что в силу естественных свойств к недвижимости отнесены земельные участки. Иные объекты признаются недвижимостью в силу физической прочной связи (здания, сооружения), либо в силу функциональной связи с землей (сельскохозяйственный инвентарь и т.д.). Существует также практика отнесения к недвижимости, помимо материальных объектов, имущественных прав (права на иск, сервитутов и т.д.), которые в целях распространения на них правового режима земельного участка признаются его принадлежностью. Признание принадлежностью земельного участка имущественных прав также является юридической фикцией, поскольку деление объектов на главную вещь и принадлежность относится в строгой концепции только к вещам.

Существенные особенности в делении вещей на движимые и недвижимые имеются в общем праве и в большинстве штатов США. Во внутренних отношениях между субъектами права такое деление значения не имеет. Хотя и там, конечно, возникновение и осуществление прав на землю имеет свои особенности. Например, при различных формах исковой защиты английское право отношения, предметом которых является недвижимое имущество, выделяет особо[12]. Сами же термины «движимое» и «недвижимое» имущество применяются судами в тех случаях, когда речь идет об отношениях с «иностранным элементом», регулируемых международным частным правом, тогда как во внутренних отношениях такое деление значения не имеет.

Недвижимое имущество в английском праве может быть отнесено к так называемому реальному имуществу («real property»). К нему относят имущество, в отношении которого может быть предъявлен реальный иск – иск о восстановлении владения, в то время как персональным (personal property) рассматривается имущество, защищаемое персональным иском, например, на получение денежной компенсации. Реальное имущество включает в себя землю и имеющие с ней существенную связь объекты: здания, урожай на корню, скот на ферме и т.п. Важное значение для признания объекта как принадлежности имеет установление его связанности с землей или строением. Все остальные виды имущества относятся к персональному[13].

В определении понятия «недвижимость» и классификации недвижимости важнейшими являются два аспекта. Во-первых, это квалификационные признаки, позволяющие отнести то или иное имущество к недвижимости. Во-вторых, это состав (структура) самого объекта недвижимости, позволяющий установить компоненты объекта как единицы недвижимости. Решение данных вопросов в разных национальных правовых системах различно. Между тем для установления правового режима недвижимости решение указанных вопросов имеет важнейшее значение. Признаки недвижимости позволяют отнести к недвижимому имуществу те или иные вещи и, соответственно, распространить на такие объекты правовой режим недвижимости. Так, например, в соответствии с п. 1 ст. 118 ГК РК возникновение, изменение и прекращение прав (обременений прав) на недвижимое имущество подлежат государственной регистрации в случаях, предусмотренных ГК и Законом о регистрации прав на недвижимость. Согласно п. 2 указанной статьи права (обременения прав) на недвижимое имущество возникают, изменяются и прекращаются с момента государственной регистрации, если иное не установлено ГК и Законом о государственной регистрации прав на недвижимое имущество. Сроки приобретательной давности в отношении недвижимого имущества установлены в семь лет, а в отношении иного имущества – 5 лет (п. 1 ст. 240 ГК РК). В этой связи требование ст. 118 ГК РК о регистрации прав (обременений прав) могут быть предъявлены только к тем объектам, признаки которых позволяют квалифицировать их как недвижимое имущество. Определение же компонентов единицы недвижимости нужно для того, чтобы юридическую судьбу компонентов подчинить юридической судьбе вещи в целом.

В Казахстане, как и во многих других странах, движимые вещи, функционально связанные с землей или иными объектами недвижимости, не признаются недвижимостью. В определении понятия «недвижимое имущество» законодательство избрало два способа: 1) указание общих признаков; 2) определение приблизительного перечня недвижимости. К общим признакам отнесены такие признаки, как прочная связь с землей и невозможность перемещения без несоразмерного ущерба ее назначению.

Признак прочной связи с землей, на первый взгляд, простой, но на практике нередко вызывает затруднения. Когда же связь можно признать прочной? Еще дореволюционные российские авторы в начале прошлого века признавали, «что строительная техника, позволяющая перемещать многоэтажные дома, способна затруднить и без того не особенно твердое отличие движимости от недвижимости»[14]. В современной литературе отмечается, что действующее законодательство относит здания и сооружения к недвижимым вещам по признакам прочной связи и неперемещаемости. Это проявляется в их стационарности, наличии такой несущей конструкции, как фундамент, который «укреплен в землю». Постройки без фундамента, переносные, мобильные, не могут считаться недвижимостью. В этой связи признано справедливым то, что вместо термина «строение», которое использовалось для обозначения отдельно стоящей постройки капитального или некапитального типа, в современном законодательстве на смену неопределенному, не отражающему основное деление вещей на движимые и недвижимые, пришли понятия «здания и сооружения» как рукотворной недвижимости, прочная связь которой с землей выражается, прежде всего, в физической соединенности, связи с определенным земельным участком, который составляет привычную среду использования, изъятие из которой влечет за собой несоразмерный ущерб назначению имущества или его собственнику[15]. Например, металлические гаражи, киоски, остановочные комплексы, не имеющие прочной связи с землей, недвижимостью не являются. Соответственно, к ним применяется режим движимого имущества.

На практике при необходимости совершения сделок с металлическими гаражами (отчуждении, залоге, аренде и др.) возникали проблемы, связанные с тем, что при совершении сделки в отношении гаража применяются нормы о движимом имуществе, а в отношении земельного участка, на котором расположен такой гараж, – нормы о недвижимом имуществе. Так, в правовом кадастре регистрации подлежат права только на недвижимое имущество. Соответственно, регистрации подлежит право собственности на земельный участок, а регистрации права собственности на металлический гараж не требуется. В залоговых правоотношениях залог земельного участка или права на него регистрируется в правовом кадастре, а залог металлического гаража может быть зарегистрирован как залог движимого имущества.

Что касается такого признака, как невозможность перемещения без несоразмерного ущерба их назначению, то в литературе отмечается, что прочная связь с землей (как физическая, так и юридическая) теряет смысл, если объект может быть незатруднительно перемещен в любое другое место. Судебная практика при отнесении или не отнесении объекта к недвижимости основной упор делает на прочную связь с землей[16].

Перечень недвижимости в ГК РК носит приблизительный характер. В п. 1 ст. 117 в перечне указаны земельные участки, здания, сооружения, многолетние насаждения, квартиры и иные жилые помещения, а также нежилые помещения, находящиеся в составе объекта кондоминиума, если они находятся в индивидуальной (раздельной) собственности. Все остальные объекты признаются недвижимостью, если соответствуют указанным общим признакам. В ГК РФ, помимо указанных, к недвижимости прямо отнесены также участки недр, поверхностные водные объекты, леса.

Приблизительный характер перечня недвижимого имущества имеет важное значение, поскольку открытым остается вопрос о том, какие другие объекты признаются недвижимостью и необходима ли регистрация прав на них. Например, возникает вопрос о том, являются ли недвижимостью такие объекты, как поверхностные водные объекты, незавершенное строительство, автомобильные дороги, железнодорожные пути, выкоковольтные линии электропередач, скважины и иные подземные сооружения, имеющие прочную связь с землей (объекты для хранения нефти и газа, метрополитен, подземные гаражи и т.д.). Такие объекты, как поверхностные водные объекты, автомобильные дороги, скважины и иные подземные сооружения, имеющие прочную связь с землей, относятся к недвижимому имуществу, поскольку их перемещение невозможно без несоразмерного ущерба их назначению и целостности. В соответствии с Гражданским кодексом Испании в перечне недвижимости прямо указаны такие объекты, как дороги и сооружения всякого рода, прикрепленные к земле[17]. Железнодорожные пути законодательством РК прямо отнесены к недвижимости. Так, согласно подпункту 57) ст. 1 Закона РК от 8 декабря 2001 г. «О железнодорожном транспорте» железнодорожные пути – объекты недвижимого имущества (магистральные, станционные, подъездные пути), по которым осуществляется перемещение подвижного состава. Метрополитен является имущественным комплексом, в состав которого входит как движимое, так и недвижимое имущество.

Что же касается высоковольтных линий электропередач, нам представляется, что поскольку существует техническая возможность в перемещении такого имущества без причинения несоразмерного ущерба их назначению, то они не должны рассматриваться как недвижимость. Спорным является также вопрос о том, являются ли недвижимостью трубопроводы. Трубопроводы, которые прочно связаны с землей и не могут быть перемещены без причинения несоразмерного ущерба назначению этого имущества, соответствуют признакам недвижимости. На практике существуют примеры регистрации прав на трубопроводы (магистральные или промысловые) как на недвижимое имущество.

Так, согласно данным свидетельств о государственной регистрации право собственности Компании на нефтепровод было зарегистрировано в марте 2002 г. на основании Акта государственной приемочной комиссии, а право собственности другой Компании на газопровод зарегистрировано в апреле 2003 г. на основании Акта государственной приемочной комиссии о приемке построенного объекта в эксплуатацию.

Однако, мы полагаем, что и при наличии признаков недвижимости в отношении линейных объектов целесообразно установить режим движимого имущества путем применения приемов юридической фикции, как это было сделано в отношении имущества, приравненного к недвижимости (подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего водного плавания, суда плавания «река-море», космические объекты). Так, трубопровод и линия электропередач состоят из совокупности объектов, физически связанных между собой (трубопровод), или даже не имеющих прочную связь друг с другом (линия электропередач). Демонтаж таких объектов нарушает целостность объекта в целом, но эта целостность может быть восстановлена при перемещении таких объектов на другое место. Более того, линии электропередач и трубопроводы являются линейными объектами, которые могут проходить через множество земельных участков (участков недр) и располагаться в районе действия многих регистрирующих органов. В силу пообъектного принципа регистрации прав на недвижимость по месту ее нахождения, потребуется регистрация соответствующих прав на такие объекты во всех регистрирующих органах, в районе действия которых они находятся. Если в состав трубопровода или линии электропередач входит земельный участок (земельные участки), регистрацию целесообразно осуществить в отношении права собственности, права землепользования и, при необходимости, сервитута на объекты земельных прав.

В п. 2 СТ. 117 ГК линейная часть магистральных трубопроводов отнесена к приравненному к недвижимым вещам имуществу.

Незавершенное строительство (строящиеся здания, сооружения, а также иное вновь создаваемое недвижимое имущество) в соответствии с ГК РК не относится к недвижимости. До завершения создания недвижимого имущества, а в соответствующих случаях его государственной регистрации, к имуществу применяются правила о праве собственности на материалы и другое имущество, из которого недвижимое имущество создается (п. 4 ст. 236 ГК). Вместе с тем, на наш взгляд, незавершенное строительство отвечает всем признакам недвижимости. В российской литературе также отмечалось, что решение о регистрации прав на незавершенное строительство как на недвижимость вполне соответствовало содержанию ст. 130 ГК РФ и не противоречит принятому в настоящее время Закону «О регистрации прав на недвижимость»[18].

Вопрос о принадлежности тех или иных объектов к недвижимому имуществу всегда будет проблемой, которая требует законодательного разрешения и осмысления. Поэтому помимо общих признаков недвижимости, предусмотренных в нормативных актах, к существенным ее признакам, позволяющим отличить объекты недвижимости от другого имущества, в литературе отнесены: 1) индивидуальность, в частности, разнородность, уникальность и неповторимость; 2) незаменяемость; 3) непотребляемость, долговечность в той или иной степени; 4) стационарность (неподвижность) и материальность[19].

Другим важнейшим вопросом, имеющим научное и практическое значение, является вопросо компонентах единицы недвижимости.

Проблемные вопросы идентификации земельного участка в гражданском обороте

В вещных правоотношениях, которыми опосредуются отношения субъекта к объектам материального мира, объектом может выступать только индивидуально определенная вещь[36]. «Вне конкретного, четко выраженного субъекта и столь же конкретного, четко выраженного объекта немыслима юридическая связь между ними, а следовательно, и право собственности немыслимо. В связи субъекта и объекта выражается собственническая сущность в ее правовых формах»[37].

Общепризнанное положение о том, что объектом вещных прав могут быть только индивидуально определенные вещи, позволило некоторым авторам сделать вывод о том, что и государственная собственность не может возникнуть на земли вообще, а только на земельные участки. Так, А.Е. Черноморец отмечает, что теперь каждый субъект, в том числе и государство, какой бы фигурой оно не было представлено, может быть субъектом права собственности только на определенные индивидуализированные земельные участки. Позицию законодателя, закрепившего в ст. 6 Земельного кодекса РФ (проект) право государственной собственности на землю вместо права государственной собственности на земельные участки, автор признает неправильной[38]. На необходимость определения объектов права государственной собственности на природные ресурсы «не в их общем родовом выражении» отмечали и другие авторы[39].

В связи с изложенным возникла проблема соотношения понятий «земля» и «земельный участок», используемых в законодательстве для обозначения объектов земельных прав.

Конституция Республики Казахстан объектом права собственности, как государственной, так и частной, признает землю (п. 3 ст. 6)[40]. Более детально земельные отношения в настоящее время регламентируются Земельным кодексом, который объектом права частной собственности признает земельные участки (ст. 23). Для обозначения объекта земельных прав ЗК РК использует в основном понятие «земельный участок», под которым понимается выделенная в замкнутых границах часть земли, закрепляемая в установленном порядке за субъектами земельных отношений. Под понятием же «земля» закон понимает территориальное пространство, в пределах которого устанавливается суверенитет Республики Казахстан, природный ресурс, всеобщее средство производства и территориальная основа любого процесса труда (п.п 7) и 21) ст. 12 ЗК РК). В этой связи нельзя согласиться с определением объектов права собственности, данным в п. 36) ст. 12 ЗК РК, из которого вытекает, что земля (а не земельный участок) является объектом как государственной, так и частной собственности. В ГК и других нормативных правовых актах также упоминаются понятия «земля» и «земельный участок» (ст. 193, п. 1 ст. 117 ГК РК).

Таким образом, для обозначения объектов земельных прав в законодательстве Казахстана используются понятия «земля» и «земельный участок». Каково соотношение между ними, существует ли противоречие между Конституцией РК, использующей понятие «земля», и другими законодательными актами, признающими объектом земельных прав земельные участки, - это вопросы, имеющие большое значение как для развития института вещных прав, так и для совершенствования законодательства. В целях установления соотношения между указанными понятиями необходимо определить их содержание.

Понятие «земля» имеет разное значение. В литературе отмечалось, что в полном смысле Земля – часть космической материи, обособленная планета солнечной системы, земной шар. Этот объект не является и не может быть объявлен чьей-либо собственностью, вещью. Все человечество как мировое сообщество, живущее на планете Земля, может ее рассматривать как объект правового регулирования международного космического права[41]. Понятие «земля», которое применяется в законодательстве для обозначения объекта вещных прав, имеет более узкое содержание. Конституция РК разграничивает понятия «земля» и «недра земли» как объекты вещных прав. Определение указанных понятий дается в специальных законодательных актах. В ЗК РК определение понятия «земля» дано не для обозначения объекта вещных прав, а имеет иное, в большей мере публично-правовое значение. Между тем анализ законодательства показывает, что объектом права частной собственности и права землепользования могут быть только земельные участки. Земля также может быть объектом собственности, но только государственной. Так, земли, принадлежащие государству, чаще всего в земельные участки не сформированы, за исключением случаев предоставления их в землепользование. Формирование земельных участков происходит в результате проведения землеустроительных работ с определением границ, площади, категории, целевого назначения и т.д. В таком формировании для государственных земель, не переданных в землепользование, нет необходимости. Более того, в некоторых случаях это трудно осуществить. Например, в мировой практике горные, лесные массивы и другие объекты, которые, как правило, остаются в государственной собственности, не формируются в земельные участки. В связи с этим нельзя, на наш взгляд, согласиться с мнением о том, что объектом права государственной собственности могут быть только земельные участки[42]. Земля признается объектом собственности, но, в силу изложенных причин, объектом только права государственной собственности. В широком значении слова с учетом природной характеристики недра - это тоже часть земли. Но, однако, в связи с тем, что Конституция разграничивает понятия «земля» и «недра земли», в правовом значении это разные объекта права.

«Земля в ее правовом значении, - пишет Е.Н. Колотинская, - представляет собой верхний поверхностный слой земной коры, используемый в качестве всеобщего условия труда и основного (главного) средства производства»[43]. В целях индивидуализации земли ее правовое понятие рассматривается в литературе в связи с необходимостью установления нижней границы земной поверхности. Было высказано предложение о целесообразности определения в законодательстве границы вертикального отграничения земной поверхности от недр[44].

В Казахстане в связи с принятием законодательства о недрах содержание рассматриваемых понятий уточняется следующим образом. Говоря о земле как объекте права, законодатель имеет в виду не землю вообще, как природный объект, а только поверхность земли, включая почвенный слой. Все, что находится под почвенным слоем, в соответствии с п. 12 ст. 1 Закона о недрах рассматривается как недра земли. Согласно определению Закона, недра - часть земной коры, расположенная ниже почвенного слоя, а при его отсутствии - ниже земной поверхности и дна морей, озер, рек и других водоемов, простирающаяся до глубин, доступных для проведения операций по недропользованию с учетом научно-технического прогресса.

Отграничение поверхности земли от ее недр носит достаточно искусственный характер. Искусственность понятийного аппарата в сфере недвижимости, например, как отмечается в литературе, особенно отчетливо проявляется тогда, когда речь идет о таких недвижимостях, как суда (Германия) или домашний скот, используемый в сельском хозяйстве (Франция)[45]. В Казахстане необходимость разграничения понятий «земельный участок» и «недра земли» («участок недр») возникает, например, при использовании земельных участков, находящихся в частной собственности или в землепользовании, для строительства надземных или подземных объектов. Любое строительство зданий (сооружений) капитального типа предполагает проникновение в глубь земли для строительства и размещения фундамента. Многие многолетние насаждения также своими корнями уходят в глубь земли. При строительстве подземных сооружений (подземных гаражей, подвалов, различных коммуникационных линий и т.д.) возникает аналогичная ситуация. Во всех указанных случаях, таким образом, имеет место использование части земной коры ниже почвенного слоя, то есть недр земли. При предоставлении лицу права недропользования у него возникает необходимость получения и права землепользования, так как права на недра не включают в себя права на поверхность земли, а без этого, чаще всего, невозможно реализовать право недропользования. Таким образом, вопрос о том, где заканчивается земля, и где начинаются недра, - вопрос, который должен дать ответ на вопрос об объекте права и его содержании.

В теории горного права вопрос о понятии «недра» признается одним из главных. Четкое определение понятия недр как объекта горного права, отмечают Н.Б. Мухитдинов и С.П. Мороз, имеет важное значение, поскольку от правильности решения этого вопроса зависит установление круга общественных отношений, составляющих предмет регулирования горного права и содержание основных его институтов[46]. В советский период существовал взгляд о том, что объектом права государственной собственности на недра являются только полезные ископаемые[47]. Критикуя данную точку зрения, Н.А. Сыродоев пришел к выводу, что приникновение в глубь земли для строительства и размещения тех или иных объектов следует считать как использование недр[48]. В связи с распространением понятия «недра» не только на полезные ископаемые Л.А. Заславская расширяет функции права недропользования, указывая, что недра, как и земля, выступают в двоякой роли: в качестве средства производства и пространственного операционного базиса[49]. «Геометрический» подход к понятию «недра» характерен и для других авторов. Так, по мнению Б.В. Ерофеева, под недрами земли следует понимать «геометрическое пространство» и все его содержимое, находящееся под земной поверхностью[50].

Данная точка зрения, расширяющая понятие «недра» и функции недропользования, была подвергнута критике в казахстанской юридической литературе. Появление таких определений, как «недра - это геометрическое пространство», «недра - это конус, основанием которого является территория страны, а вершиной центр земного сфероида» и т.д., было признано результатом неверного методологического подхода к определению понятия «недра земли»[51]. Так, Н.Б. Мухитдинов отмечает, что недра в своем естественном состоянии не являются производительной силой. Кроме того, недра не могут выступать в качестве пространственного операционного базиса, поскольку в отличие от земли они сами по себе не обладают необходимой пространственной средой для размещения тех или иных сооружений. По мнению указанного автора, приведенное определение недр земли не может быть принято по следующим основаниям: 1) под поверхностью земли наряду с минеральными веществами находятся и водные ресурсы, которые являются составной частью единого государственного водного фонда страны; 2) важные составные части недр, какими являются полезные ископаемые, могут находиться не только в глубине, но и на поверхности земли. На основании вышеизложенного автор делает вывод, что деление земли и недр, исходя из месторасположения отдельных элементов земной толщи, не охватывает действительного содержания «недр» и «земли»» (поверхности) как двух самостоятельных объектов права. С точки зрения права, утверждает Н.Б. Мухитдинов, отделение ископаемых даже с поверхности земли будет использованием недр, а не поверхности земли, в то время как проникновение в глубь земли для постройки подземных хранилищ, размещения метро, трубопроводов и т.д. будет использованием земли. Критериями, позволяющими отличить недра земли и землю, автор признает форму и цель использования земной толщи[52].

Не углубляясь в исследование данной проблемы, мы все же хотели бы указать на искусственность законодательной конструкции в решении этого вопроса. Еще в начале прошлого века, отвечая на вопрос, где кончается поверхность земли и начинаются недра, российский юрист А.Л. Борисовский признавал, что внешнего признака для различия «поверхности» от «недр» земли нет, так как установить глубину, где оканчивается поверхность и начинаются недра – невозможно. Исходя из анализа складывающихся отношений, автором был сделан вывод о том, что пока я пользуюсь возможными для земли выгодами, не расходуя самого существа ее, как бы глубоко в нее ни проникал, пользуюсь лишь ее поверхностью. Когда же я расходую самую почву, я эксплуатирую недра земли. Для этого нет необходимости в непременном углублении в почву[53]. При строительстве подземных объектов нет «расходования» почвы. Отсюда следует, что строительство подземных сооружений автор не относил к недропользованию.

В Казахстане строительство подземных сооружений для хранения нефти и газа и подземных инженерных сооружений для захоронения радиоактивных отходов, вредных веществ и сточных вод является формой недропользования (подпункт 18) ст. 1 и п. 1 ст. 28 Закона о недрах). При строительстве других подземных сооружений не требуется заключение контракта. Освобождение от необходимости заключения контракта в остальных случаях мы не рассматриваем как законодательное исключение такого использования недр из понятия недропользования. Скорее всего, это право недропользования, основанием возникновения которого является не контракт на недропользование, а иные юридические факты (юридический состав). Так, например, для некоммерческого использования общераспространенных полезных ископаемых, признаваемого недропользованием (п. 3 ст. 28 Закона о недрах), не требуется заключения контракта на недропользование. Достаточно приобрести в частную собственность или в землепользование земельный участок, на (в) котором находятся такие ископаемые. При строительстве подземных сооружений без заключения контракта в юридический состав, на основании которого возникает право недропользования, входят такие факты, как общее разрешение собственника, данное в законодательстве, приобретение земельного участка в собственность или землепользование, разрешение на строительство.

Вместе с тем нам представляется, что использование части земной коры ниже почвенного слоя в соответствии с целевым назначением земельного участка, соответствующим функциям поверхности земли, а не недр земли, не должно рассматриваться как недропользование. Поскольку в рассматриваемых случаях земельный участок используется в соответствии с его целевым назначением, то такие формы использования нельзя признавать нарушением исключительной собственности государства на недра земли. В частности, при строительстве поверхностных объектов (зданий, сооружений) используется пространство ниже почвенного слоя, например, для строительства фундамента. Но такое использование не противоречит целевому назначению земельного участка. Нельзя построить здание, не проникая в пространство ниже почвенного слоя. Мы считаем, что в таких случаях право на строительство фундамента входит в содержание права на земельный участок. Другое дело, когда права на поверхность земли вторичны и необходимы для эксплуатации подземных сооружений. В этом случае строительство указанных объектов соответствует такой функции недр, как пространственный операционный базис. Соответственно, на наш взгляд, такое строительство входит в содержание права недропользования и в тех случаях, когда заключения контракта на недропользование не требуется.

В этом плане более предусмотрительным оказалось законодательство Российской Федерации. В соответствии с Законом РФ «О недрах» от 3 марта 1995 г. собственники и землепользователи вправе (без лицензии) строить на своих земельных участках и эксплуатировать подземные сооружения (склады, погреба, холодильники и т.п.), но для своих нужд и на глубину до пяти метров[54].

В советской юридической литературе также высказывался взгляд о том, что право на углубление под земную поверхность входит в правомочия землепользователей. Так, Б.В. Ерофеев пишет: «Землепользователь имеет право использовать предоставленный ему земельный участок любым незапрещенным способом. Поэтому неправильно ограничивать право землепользования только поверхностью земельного участка. Как сельскохозяйственное, так и в особенности несельскохозяйственное использование земли всегда может быть связано с углублением под поверхность земельного участка»[55].

Таким образом, анализ показывает, что решение проблемы соотношения понятий «земля», «земельный участок», «недра земли» необходимо для определения объекта субъективного гражданского права. Для установления же объекта необходимо определить его состав (структуру, содержание). В связи с изложенным правовое значение здесь приобретают два аспекта. Во-первых, может ли быть объектом правоотношений каждый из указанных объектов и, во-вторых, каковы способы индивидуализации указанных объектов как объектов гражданских правоотношений.

Установление соотношения между понятиями «земля» и «земельный участок» необходимо в связи с тем, что, во-первых, понятие «земля» многозначно и в широком значении слова включает и недра земли, и, во-вторых, в связи с тем, что указанное понятие во многих случаях используется в законодательстве в значении «земельный участок». Ответ на заданный вопрос можно найти в теории вещного права. Объектом вещных прав являются предметы, определяемые индивидуальными признаками. Имеет ли такой объект как «земля» необходимую степень индивидуализации, чтобы быть признанным объектом гражданских правоотношений. В условиях монополии государства на все природные ресурсы, в том числе и на землю, объектом права государственной земельной собственности признавалась вся земля, находящаяся в границах Союза ССР и составляющая единый государственный фонд[56]. В настоящее время вся земля в пределах государственных границ Республики Казахстан не может признаваться государственной собственностью, поскольку, начиная с 1996 года, земля предоставляется и в частную собственность.

Что же тогда является объектом права государственной собственности? Признание объектом права собственности, в том числе государственной, только земельных участков, как предлагает А.Е. Черноморец[57], способствовало бы необходимой степени индивидуализации объекта права. Однако, если исходить из существующего положения, формирования земельных участков на всей территории Казахстана не произошло. Нераспределенные земли, как правило, не сформированы в земельные участки. Разделение всей территории Казахстана на земельные участки для определения объектов права государственной собственности, кроме того, является достаточно дорогостоящей и длительной процедурой. Более того, в ряде случаев это практически невозможно. Например, трудно это сделать для горных массивов, лесов и других труднодоступных районов, где землеустроительный процесс (определение границ, площади, вынос границ в натуре) провести трудно.

Индивидуализация земли как объекта права государственной собственности осуществляется определением государственных границ страны и данными земельного кадастра, в котором имеются сведения о качественных и количественных характеристиках земли. В будущем удельный вес земельных участков, как объектов права государственной или частной собственности, будет возрастать по мере увеличения оборота земельных участков, предоставляемых в землепользование или в частную собственность. По опубликованным данным, в республике только за три с половиной года с момента введения права частной собственности на земельные участки появилось около 3 млн. собственников земельных участков с общей площадью около 439,0 тыс. га.[58]. За менее чем пять лет сформированы земельные участки, предоставленные в землепользование обладателям условных земельных долей, на площади 106,3 млн.га. Количество граждан, определившихся с правом на условную земельную долю, составило 2055,3 тыс. человек или 91 % от общего количества[59]. С введением права частной собственности на земли сельскохозяйственного назначения удельный вес сформированных земельных участков еще более возрос. Таким образом, по мере увеличения оборота земли путем предоставления в частную собственность или в землепользование количество земельных участков как объектов права будет увеличиваться. Однако и тогда в Казахстане, как в других странах, останутся земли, которые не будут сформированы в земельные участки. К ним относятся, как правило, земли запаса, лесного, водного фо