Способы установления и ограничения

Теперь необходимо обратиться непосредственно к самой содержательной характеристике свободы (возможности выбора). Ранее нами уже указывалось на две основные посылки: установление законодателем некоторой свободы для правоприменителя и в то же время ее определенное ограничение. Поэтому в содержательной характеристике необходимо выделить следующие основные вопросы. Первый: каковы те приемы, способы, при помощи которых возможно в правовой норме устанавливать определенную свободу (право выбора) для правоприменителя. И второй: как данная свобода законодателем ограничивается.

Глава П. Общетеоретические аспекты

Что касается тех приемов, способов, при помощи которых возможно в правовой норме устанавливать свободу для правоприменителя, то определенные выводы можно сделать из простого анализа некоторых норм, предусматривающих судебное усмотрение.

«Пользование общим имуществом товарищей осуществляется по их общему согласию, а при недостижении согласия в порядке, устанавливаемом судом» (п. 3 ст. 1043 ГК РФ). Данный случай мы предлагаем именовать простым указанием на судебное усмотрение. Сущностный признак простого указания – полное отсутствие в норме юридических фактов, на основе которых суд принимает правоприменительный акт (суд всякий раз самостоятельно определяет для данной нормы те факты, которым будет придано юридическое значение).

Схожие правоположения можно отыскать и в регламентации чисто процессуальной деятельности суда: например, ч. 3 ст. 32 ГПК РСФСР устанавливает следующее правило: «В случаях, предусмотренных законом, по делам, возникающим из трудовых, колхозных и брачно-семейных правоотношений и из сделок, связанных с распоряжением полученным заработком, несовершеннолетние имеют право лично защищать в суде свои права и охраняемые законом интересы. Привлечение к участию в таких делах родителей, усыновителей или попечителей несовершеннолетних для оказания им помощи зависит от усмотрения суда».

Зачастую законодатель использует известные уп-равомочивающие глаголы («вправе», «может») либо иные управомочивающие конструкции. В частности, ч. 3 ст. 36 АПК РФ предусматривает следующее: «Если истец не согласен на замену ответчика другим лицом, суд может с согласия истца привлечь это

§ 2. Право выбора правоприменительного акта 45

лицо в качестве второго ответчика». Пункт 5 ст. 46 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» устанавливает, что «для определения финансового состояния должника при подготовке дела о банкротстве к судебному разбирательству, а также при рассмотрении дела о банкротстве арбитражный суд вправе назначить экспертизу, в том числе по собственной инициативе».

Однако само по себе использование управомочи-вающих конструкций не является каким-то другим способом законодательного установления возможности выбора и, на наш взгляд, должно быть также отнесено к упомянутым выше случаям простого указания.

Вторым способом, при помощи которого законодатель устанавливает право выбора для правоприменителя, является использование оценочных категорий. В качестве примера можно привести п. 2 ст. 68 СК РФ: «Если судом установлено, что ни родители, ни лицо, у которого находится ребенок, не в состоянии обеспечить его надлежащее воспитание и развитие, суд передает ребенка на попечение органа опеки и попечительства». Используемое в данной норме выражение «надлежащее воспитание и развитие», безусловно, является оценочной категорией, поскольку законодательно не установлены объективные критерии¹, позволяющие установить факт «надлежащего воспитания и развития». Схожие примеры имеются и в процессуальных нормах: ч. 1 ст. 55 АПК РФ устанавливает, что «арбитражный суд может произвести осмотр и исследование доказательств в месте их нахождения в случае невозможности или затруднительности доставки в суд» («за-

¹ Под объективными критериями здесь понимаются явления материального мира, которые могут быть подтверждены предусмотренными средствами доказывания.

Глава II. Общетеоретические аспекты

труднительность доставки», несомненно, является оценочным термином).

Для удобства дальнейшего исследования и дабы не утяжелять классификацию, видимо, имеет смысл отнести к указанному способу использование всех иных (помимо оценочных) категорий, не позволяющих правоприменителю четко определить круг юридически значимых фактов непосредственно из самой нормы. Так, в соответствии с п. 3 ст. 393 ГК РФ «исходя из обстоятельств, суд может удовлетворить требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существующие в день вынесения решения». Очевидно, что упоминаемые в данной норме «обстоятельства» не могут быть отнесены к оценочным категориям, в то же время как некое обобщающее понятие они лишены достаточной конкретности, что позволяет говорить об определенной свободе суда.

Здесь также необходимо указать на то, что некоторые авторы, следуя сложившейся судебной практике, выделяют упомянутые категории в некую самостоятельную группу, придавая при этом совершенно не свойственное им надправовое значение.

В частности, по мнению М. А. Гурвича, «выражение «конкретные обстоятельства дела»... употребляется в судебной практике и тогда, когда конкретные обстоятельства не имеют юридического значения, и, следовательно, суд не связывает с ними последствий в порядке своего усмотрения»¹. Необходимость их использования в правоприменительном акте автор обосновывал тем, что они («конкретные обстоятель' ства дела») «учитываются судом для укрепления и без них правильного, юридически обоснованного решения с единственной целью убеждения в правиль-

¹ Гурвич М. А. Судебное решение. Теоретические проблемы. М., 1976. С. 106.

§ 2. Право выбора правоприменительного акта 47

ности и, главное, справедливости решения, по политическим и нравственным соображениям»¹.

Вряд ли стоит вступать в полемику с подобными утверждениями: то, что такая практика на уровне высших судебных органов существует, – факт, который трудно оспорить (подтверждение тому – уже упоминавшаяся вступительная статья Председателя Конституционного Суда РФ М. В. Баглая к книге А. Барака «Судейское усмотрение»). Однако по своей сути это явное пренебрежение законом. Законы нужно применять такими, какие они есть (несмотря даже на их несовершенство)². Использование же «конкретных обстоятельств» в качестве политического либо нравственного обоснования не только излишне (закон как некая данность, в этом просто не нуждается), но и просто недопустимо: как только «конкретным обстоятельствам» придается внеправо-вое значение, они автоматически исключаются из юридического состава, предусмотренного непосредственно самой нормой.

Как правило, вместе с оценочным термином законодатель использует упомянутые управомочиваю-щие конструкции, что позволяет выделить комбинированный способ. Например, ч. 1 п. 1 ст. 30 ГК РФ устанавливает, что «гражданин, который вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами ставит свою семью в тяжелое материальное положение, может быть ограничен судом в дееспособности в порядке, установленном

¹ Гурвич М. А. Указ. соч. С. 106.

² «Ни государство, ни издаваемые им законы не могут сразу и однажды стать совершенными. Но только принцип безусловного подчинения закону может способствовать его со вершенствованию... если закон не обязателен к исполнению, отпадает сама надобность в его ревизии» (Малинова И. П. Указ, соч. С. 57).

Глава П. Общетеоретические аспекты

гражданским процессуальным законодательством». Анализируя данное положение, можно сделать вывод о том, что для ограничения дееспособности гражданина необходимы два условия:

1) установление факта того, что вследствие зло употребления спиртными напитками или наркоти ческими средствами гражданин ставит свою семью в тяжелое материальное положение (выражение «тя желое материальное положение» является оценоч ным, и, следовательно, суд исходя из своих пред ставлений о «тяжести» материального положения должен фактически установленное материальное по ложение семьи указанного гражданина признать либо «тяжелым», либо «нетяжелым»);

2) имеются какие-то иные (установленные судом) обстоятельства, которые подталкивают суд к реали зации права¹, предусмотренного данной нормой.

Такая конструкция в указанном случае, на наш взгляд, вполне допустима (и даже необходима), потому как ограничение дееспособности злоупотребляющего спиртными напитками или наркотическими средствами гражданина далеко не всегда может положительным образом повлиять на материальное положение семьи.

Однако в ряде случаев использование управомо-чивающих конструкций (как при простом указании, так и при комбинированном способе) выглядит излишним.

К примеру, ст. 173 ГК РФ установлено, что «сделка, совершенная юридическим лицом в противоречии с целями деятельности, определенно ограниченными в его учредительных документах, либо юридическим лицом, не имеющим лицензию на за-

¹ Слово «может» обычно понимаемое как возможность, как субъективное право, вполне резонно распространить и на деятельность суда.

§ 2. Право выбора правоприменительного акта

нятие соответствующей деятельностью, может быть признана судом недействительной по иску этого юридического лица, его учредителя (участника) или государственного органа, осуществляющего контроль или надзор за деятельностью юридического лица, если доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о ее незаконности». Буквально толкуя данную норму, можно прийти к выводу о том, что даже при наличии указанного юридического состава (например, суд установил, что сделка была совершена юридическим лицом, не имеющим лицензию на занятие соответствующей деятельностью, и другая сторона в сделке знала о ее незаконности) признание такой сделки недействительной является правом, но не обязанностью суда. Получается, что этот юридический состав обязательно должен дополняться иными обстоятельствами, которые в итоге и побудят суд признать сделку недействительной. Такой вывод выглядит довольно абсурдно (в частности, зачем тогда лицензировать определенные виды деятельности, если и сделки юридических лиц, не обладающих необходимыми лицензиями, могут являться юридически действительными, даже будучи оспоренными в суде?)¹.

¹ Усмотрение суда в подобных случаях излишне, а с точки зрения государственной даже вредно. В этой связи, думается, абсолютно прав Высший Арбитражный Суд РФ, ориентируя суды на безусловное признание таких сделок недействительными: «Статья 173 ГК РФ предусматривает право юридического лица, совершившего сделку без лицензии на занятие соответствующей деятельностью, оспорить ее в судебном порядке. Такая сделка признается (а не «может быть признана». – Д. А.) недействительной, если доказано, что другая сторона по сделке знала или заведомо должна была знать о ее незаконности» (п. 2 Обзора практики разрешения споров по сделкам, связанным с размещением и обращением акций, утвержденного письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 апреля 1998 г. № 33).

Глава II. Общетеоретические аспекты

В этой связи можно указать на некоторое несовершенство данной нормы. Здесь, правда, можно возразить в том плане, что подобный законодательный инструментарий характерен для норм об оспоримых сделках. Действительно, даже поверхностный анализ ст. 168–179 ГК РФ позволяет по управомочивающе-му глаголу «может» отделить оспоримые сделки от ничтожных. Но, вероятно, это слабый аргумент, тем более что в ГК РСФСР 1964 г. для оспоримых сделок использовалась конструкция, исключавшая употребление этого глагола (ст. 54–58 ГК РСФСР 1964 г.).

Использование управомочивающей конструкции можно также попытаться объяснить тем, что в действительности законодатель говорит не о праве суда, а о праве определенных лиц предъявить иск о признании сделки недействительной. Однако и этот довод опровергается весьма просто: достаточно в нормах об оспоримых сделках (ст. 173–179, п. 1 ст. 349, п. 1 ст. 449 ГК РФ) заменить выражение «может быть признана судом недействительной» на словосочетание «признается судом недействительной», чтобы убедиться, что исключение глагола «может» абсолютно не изменяет смысла норм.

Еще один пример. Пункт 4 ст. 26 ГК РФ предусматривает следующее: «При наличии достаточных оснований суд по ходатайству родителей, усыновителей или попечителя либо органа опеки и попечительства может ограничить или лишить несовершеннолетнего в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет права самостоятельно распоряжаться своими заработком, стипендией или иными доходами, за исключением случаев, когда такой несовершеннолетний приобрел дееспособность в полном объеме в соответствии с пунктом 2 статьи 21 или со статьей 27 настоящего Кодекса». Анализируя дан-

§ 2. Право выбора правоприменительного акта 51

ную норму, можно сделать вывод о том, что законодатель использует в ней комбинированный способ (об этом говорит оценочная категория «достаточные основания» и управомочивающий глагол «может»). Но ведь в этом просто нет необходимости! Понятие «достаточные основания» настолько неконкретно, что охватывает практически любые факты, дающие (в совокупности) основание для ограничения возможности несовершеннолетнего самостоятельно распоряжаться принадлежащими ему доходами. Одновременное же использование управомочивающей конструкции предполагает возможность существования каких-то иных обстоятельств, которые бы препятствовали ограничению дееспособности, даже несмотря на наличие «достаточных оснований». Но, если все же эти обстоятельства существуют, не проще ли считать, что отсутствуют «достаточные основания»? На наш взгляд, использование (вдобавок к оценочной категории) управомочивающей конструкции вносит в норму только некоторую неясность.

С этих же позиций вряд ли можно считать удачным правило, сформулированное в ч. 1 ст. 105 ГПК РСФСР: «Лицам, пропустившим установленный законом срок по причинам, признанным судом уважительными, пропущенный срок может быть восстановлен». Опять же, буквально толкуя данную норму, можно прийти к выводу о том, что, даже признав причины пропуска срока уважительными, суд вполне может и отказать в его восстановлении. В этом смысле необходимо воздать должное разработчикам схожей нормы в АПК РФ, которые вполне резонно отказались от использования управомочивающей конструкции: «По заявлению лица, участвующего в деле, арбитражный суд, признав причины пропуска установленного настоящим Кодексом или иными федеральными законами процессуального

Глава И. Общетеоретические аспекты

срока уважительными, восстанавливает пропущенный срок» (ч. 1 ст. 99 АПК РФ).

Итак, можно выделить три способа, при помощи которых устанавливается определенная свобода для правоприменителя:

1) простое указание;

2) использование оценочных категорий;

3) комбинированный способ.

Полагаем необходимым заметить, что те случаи, когда право суда на совершение определенного процессуального действия обнаруживается лишь в результате достаточно сложного смыслового анализа определенных правовых норм¹, не являются самостоятельным способом, а должны подпадать под один из вышеуказанных приемов.

Обращаясь к тезису об определенной ограниченности установленной законодателем свободы, необходимо выделить конкретные законодательные конструкции, так или иначе сужающие выбор правоприменителя. Сделать это можно также посредством анализа правовых норм.

Например, п. 1 ст. 395 ГК РФ устанавливает, что «при взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения». Таким образом, если иной размер процентов не установлен законом или договором, у суда имеются два конкретных варианта для определения учетной ставки банковского процента.

¹ Примером здесь может послужить цепь умозаключений, обосновывающая именно право суда на обращение в Конституционный Суд РФ в случае противоречия федерального закона Конституции РФ (подробнее об этом см.: Лебедев В. М. Прямое действие Конституции РФ и роль судов // Государство и право. 1996. № 4. С. 3)–4; Жуйков В. М. Судебная защита прав граждан и юридических лиц. С. 220–222).

§ 2. Право выбора правоприменительного акта 53

По-другому сформулировано правило ч. 1 ст. 333 ГК РФ: «Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку». В данном случае законодатель не указывает конкретные альтернативы, а устанавливает определенную границу, в рамках которой суд должен принять решение.

Можно также указать на нормы, которые сочетают в себе оба вышеупомянутых способа закрепления возможности выбора. Часть 2 ст. 149 ГПК РСФСР предусматривает, что «при повторном нарушении порядка участники процесса могут быть удалены из зала судебного заседания по определению суда, а граждане, присутствующие при разбирательстве дела, – по распоряжению председательствующего. Кроме того, на лиц, виновных в нарушении порядка в судебном заседании, по определению суда может быть наложен штраф в размере до десяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда».

Наконец, имеется случай, когда законодательно установлена только нижняя граница: в соответствии с ч. 1 ст. 151 ГК РФ «если гражданину причинен моральный вред (физические или нравственные страдания) действиями, нарушающими его личные неимущественные права либо посягающими на принадлежащие гражданину другие нематериальные блага, а также в других случаях, предусмотренных законом, суд может возложить на нарушителя обязанность денежной компенсации указанного вреда». Хотя данная норма и не содержит прямого указания на нижний предел, очевидно, что им является наименьшее по номиналу законное платежное средство.

Из проведенного анализа можно сделать следующий вывод. Законодательные конструкции выбора, в принципе, исчерпываются четырьмя моделями:

Глава II. Общетеоретические аспекты

1) альтернативной;

2) рамочной;

3) смешанной;

4) рамочной без верхней границы.

Отталкиваясь от указанной классификации конструкций выбора, для удобства дальнейшего исследования имеет смысл соответственно обозначить виды судебного усмотрения: альтернативное, рамочное, смешанное, рамочное без верхней границы¹.