Классический и юридический позитивизм и его трансформация в 20в.

Истоки позитивизма прослеживаются еще в глубокой Древности.

Тут я четко не поняла, но речь идет о каком то направлении называемом легизмом или легистсткий подход. На основе этого легистсткого подхода происходит отождествления права и силы, для него характерна силовая основа права. Право и сила. Сила как основа права.

Это прослеживается еще в Древней мифологии. Например, в мифологии Месопотамии.

Истоки силовой парадигмы права также прослеживаются и в Древней Греции. Аристотель: чтобы властвовал человек более сильный. Как реакция на такие вот воззрения в 13-40 г.19 столетия возникает самостоятельное направление. Основа: теоретическое обоснование формально догматической юриспруденции.

Догматический метод – это метод описания, систематизации, логики.

Исследование позитивизма как самостоятельного направления прослеживается и в правовом позитивизме.

Правовой позитивизм получил обоснование в философии позитивизма.

Характерен: мировоззренческий скептицизм.

Правовой позитивизм опирается на позитивный, опытный материал, на данные, на факты. Изучаются внешние признаки, внешнее существование права. А это нормы права.

А теория занимается извлечением из нормы права логический смысл.

Позитивизм разделяют на 2 стадии: классический и неклассический.

В отечественной литературе позитивизм отождествляется с этатизмом. Да и рассматривается как направление этатизма.

Позитивное право существует в установлениях государства, в актах государства.

В 20 веке появляются и другие разновидности позитивизма:

психологический – позитивность в определенных психологических состояниях: переживания должного;

социологический – позитивизм в социальных фактах. Позитивность усматривают во внешних проявлениях деятельности людей, осуществление предписаний права.

В некоторых случаях выделяют антропологический позитивизм, который разделяют на психологический и биологический.

Также выделяют позитивизм исторической школы права: право есть общий национальный дух, а установитель законодатель.

Это расширяет рамки позитивизма.

Предшественником юридического позитивизма является И.Бентам (2 половина 18 – 1 половина 19 вв). Иногда с ним связывают вообще появление юридического позитивизма.

Но все же непосредственным основателем позитивизма является Д. Остин (он придумал термин: международное право) (1 половина 19 века).

В России представителями этого направления являются Шершеневич, Коминко.

И. Бентам - англичанин. Опирается на принцип полезности. Его главная мысль: цель цивилизации – это максимизировать общую пользу. Частное стремление каждого заботится о самом себе: увеличивает общее счастье. Основной принцип пользы. Законодательная деятельность – это искусство правления. Законодатель из критерия пользы свободен направлять действия людей и это свобода его усмотрения. Формула: Воля суверена ведет общество к счастью.

Д.Остин : воля права как установление.

Классический позитивизм: право как команда, приказ суверена.

Суверен – это тот, кому в силу привычки подчиняется народ.

Исходя из этого: сфера исследовательских интересов – юриспруденция. Предмет юриспруденции – позитивное право, которое есть право устанавливаемое политически господствующим для политически подчиненных.

Как часть позитивного права- решения судей. Они выполняются с молчаливого согласия суверена.

Обычай тоже, но если законодатель или судья дают ему такую силу.

"Право как команда" – вызывало критику.

Харт критиковал концепцию закона как команду. Закон должен выходить из правил.

Историческая школа: право вообще независимо от команд.

Аллогизм классического позитивизма: понятие право выводилось через понятие государство, а понятие государство через понятие право.

Логический круг в определении Трубецкой: "Акт признания или непризнания государственной властью норм не может быть для различия права от неправа. Понятие государство уже представляет понятие право. А вводить в понятие право государство – значит определять понятие право правом".

Государство – правовая организация. Понятие государство уже представляет право. И право сводить к нормам государства – как право есть право.

X=X Поппер: Нам необходимо подчиняться действующим нормам – говорят позитивисты. А нормы основываются на авторитете, то как определить есть ли авторитет.

В 20 веке встречается вообше ограниченный позитивизм. Этот позитивизм определяет право вообще как только совокупность норм.

Был пересмотрен позитивистский идеал научности по образцу гуманитарного. Он обогатился и появилось новое направление: неопозитивизм. Который, в свою очередь, разделяется на нормативизм Кельзена и позитивизм Харта.

Кельзен "Чистое учение о праве"

Кельзен – занимался разработкой Конституции Австрии, был судьей Конституционного суда, преподавал в США.

В своем труде "Чистое учение о праве" он писал: "Чистое учение о праве - это теория позитивного права вообще, а не учение правопорядка. Юриспруденция должна изучать "Что есть право?" Его суть должное, а не сущее. Она должна заниматься только правом и чистить ее от того, что не является правом. То что не является позитивным правом - всё мораль (естественное право и т.д.). Чистая теория права – это теория действующего права и не ставит вопросов о справедливости и несправедливости. Любой правопорядок справедливый".

Некоторые правопорядки можно считать несправедливыми только с точки зрения некой общей нормы права. Кельзен изначально пытается избежать аллогизма (понятие права через государства и т.д.) Он рассматривает понятие вне связи с другими, и не оперирует понятиями Бог, государство.

Избегая аллогизма, Кельзен рассматривает право как особый порядок представляющий иерархический порядок норм как правил поведений.

Он считал: нечто должно быть или совершиться и человек должен себя вести определенным образом.

В этой системе юридическая сила и обязательность высших норм объясняется обязыванию более высоких норм, а этих еще более высоких и т.д.

А обязательность Конституции (возвышение всех правовых норм) проистекает из некой нормы, грунт-нормы, которая определяет всю иерархию норм. А ее ничего не определяет. Грунт-норма – это основной фактор правотворчества. Действие правовой нормы обусловлено не общими отношениями, а силами другой более высокой нормы.

Основная норма – это трансцедентологическое толкование всего юридического бытия. Ее не устанавливает авторитет, она может быть только предложена, чтобы право как высшее вообще было возможно.

Отличительный признак : правопорядок – оно поддерживается принуждением. Которое Кельзен отдает государству.

Нерсесянц:

Таким образом, нормативизм Кельзена не очищает право, он допускает и признает любой произвол в качестве права.

Кельзен: Не имеет значение содержание Конституции и созданного на нем правопорядка. Справедлив или нет. Всякое произвольное содержание может быть правовым.

Но тут же Кельзен пытается сузить произвол и предлагает концепцию полномочий. Право есть не потому, что имеет силу власти, а потому что имеет полномочия на принуждение. Государство тем отличается от бандитов, что имеет полномочия на принудительные меры.

Хабермас говорил: Положительное право легитимно, потому что устанавливается посредством справедливых процедур, а не потому что включает справедливость. Через справедливые процедуры принятия права.

Кельзен также отмечает: Позитивное право – в той или иной степени справедливости процедур принятия.

Лекция 13 (17.05)