Следующая тема: Проблема соотношения универсального (общечеловеческого) и национального в праве.

Актуальнейшие проблемы нашего времени, которые восходят к Нем. Классич. Философии права.

Лекция 11 (26. 04)

Проблема соотношения универсального (общечеловеческого) и национального в праве.

Эта проблема актуализировалась в наши дни, особенно актуальна она стала именно в 21 веке.

Но начнем с истории. Восходит она к немецкой исторической школе права.

Представители исторической школы права:

Основоположник исторической школы права: Густав Гуго – профессор Гетенгенского университета.

Самый известный: Фридрих Карл Савиньи (с 1810 года ректор Берлинского университета).

А также: Георг Фридрих Пухта (ученик Савиньи).

Историческая школа права была порождена в идеологическом плане активизацией национальных, даже националистических тенденций в Германии в период наполеоновских завоеваний. И в связи с этим возросшим интересом к национальной истории, который подпитывался и немецким романтизмом. А в практическом плане потребностями практической юриспруденции и, прежде всего судебной практики, которая должна была сообразовываться с Римским правом. Ну а точнее с комментариями к Кодексу Юстиниана. И она терялась в хаосе этих комментариев. А также не только с Римским правом, то есть комментариями к Кодексу Юстиниана, но также с правом Германским и правом каноническим. Практические потребности, прежде всего судебной практики, обусловили особый интерес к истории Римского права и его рецепции в Германии как Римского права германской нации.

Как известно кодекс Наполеона был введен во всех землях, завоеванных Францией, в том числе в немецких областях рейнского союза. Рейнский союз просуществовал всего 7-8 лет, это объединение 36 германских государства.

Кодекс Наполеона с позиции теории естественного права признавался универсальным, точнее детищем писанного (мирового) разума и потому достойным всеобщего распространения. Поэтому когда в 1814 году профессор Гетельбергского университета Тибо выступил с требованием отменить в Германии все действующие законы и издать на общих принципах кодекса Наполеона единое общегерманское гражданское уложение, тем самым, покончив с разнообразием местных прав и господством Римского права, сторонники национального развития Германии выступили с резким протестом против этой инициативы и тем самым в контексте нашей проблемы, против универсализма правопонимания всей школы естественного права. Историческая школа права, таким образом, как известно, формировалась в оппозиции философии естественного права . Но в этом она не была одинокой, в 19 веке теорию естественного права связывали с революционными событиями конца 18 века во Франции.

Это вызывало критику прежде всего универсалистских начал теории естественного права.

В Англии это был Веримея Бентам, Э.Бёрг, это был позже основоположник английской исторической школы- Г. Мен.

Юристы исторической школы права, как отмечал еще в свое время В.М. Коркунов, почти не дали в своих произведениях подробного опровержения философии естественного права. Они указывали в основном на два наиболее уязвимых, с их точки зрения, пункта этой теории:

1. на учение представителей естественного права о произвольном установлении права
2. на то, что с точки зрения философов теории естественного права существуют нормы, пригодные для всех времен и народов.

Во втором пункте, в своей критике универсализма естественного права у юристов исторической школы права и, прежде всего у его основателя Густава Гуго, находили сочувствие и распространение идеи Монтескье. Которые, конечно, выбивались из общепросветительской философии права и были в противоположность общепросветительской философии естественного права. Он писал: "Законы должны быть настолько свойственны народу для которого они созданы, что следует считать величайшей случайностью, если установления одной нации могут быть пригодными для другой".

В этой части Монтескье был близок представителям исторической школы. Выступив против нивелирующих с точки зрения тенденций, нивелирующих национальные различия тенденций философии естественного права, юристы исторической школы права сосредоточили внимание на процессе правообразования и в целом: на историческом развитии правовых явлений. Право, с точки зрения юристов этой школы, есть продукт исторического развития, а не результат некоего общественного договора или чьего-либо приказа. Право возникает стихийно, подобно языку и нравам, помимо соглашений, приказов и предписаний. Оно развивается при этом не только в форме законов, но и помимо законодательной власти. Такого, например, обычное право. С точки зрения Г.Гуго нормальное развитие права – это его естественный рост, не подверженный регламентации сверху. Право (знаменитая формула представителей этой школы) - есть продукт народного духа.

Право каждого народа растет вместе с ним, оно живет в общем народном сознании. То есть, считали представители этой школы, создается, прежде всего, (и во-первых) народными верованиями, нравами, а затем (во-вторых) юриспруденцией и в-третьих, на этом отдаленном этапе усматривается стадия кодификации.

Таким образом, возникает от народного духа, затем юристы обрабатывают это право, обычное право и только потом уже (нужно до этого дорасти), чтобы право стало объектом кодификации.

Следовательно, с точки зрения сторонников исторической школы права, действительно живое (идея живого права), развивающееся право создается внутренними, незаметно действующими силами, а не произволом законодателя и фантазиями философов. Это право есть органическое целое, которое не изменяется механически под воздействием внешних сил. Как органический продукт внутренних сил народа право приобретает высший авторитет именно в этом качестве. И любое стремление, считали вслед за Монтескье представители исторической школы права, сконструировать какое бы ни было идеальное право есть лишь жалкие попытки изменить естественный ход истории.

Исторический метод, который предложили представители этой школы, исторический метод писал Савиньи: стремиться к тому, чтобы каждый вопрос проследить до его корней. И таким образом, обнаружить основополагающий органический принцип закономерного развития права. И вот, на примере Римского права, Савиньи пытался показать, что оно сложилось целиком внутри общества как обычное право. Пока это право развивалось не было необходимости ни в каком законодательстве. Кодификация обычного права (особенно не во время произведенное) считает Савиньи, приводит к его упадку. То есть свидетельствует о прекращении органического развития права в форме обычаев народа. В этом, оговаривался Савиньи, не было бы ничего предосудительного (в этой такой кодификации), но при условии, что последующее развитие права будет идти не по пути дальнейших кодификаций, а по пути совершенствования кодексов на основе живого права, то есть обычного права. "Ибо право растет вместе с народом и право отмирает, когда народ утрачивает свое своеобразие" - так говорил Савиньи, начиная с эпохи возрождения. Живым источником обычного права в Германии было уже не отжившее старогерманское право, а римское право, наиболее соответствующее экономическим и политическим интересам общества. Поэтому, исторический подход к изучению римского права предполагает установление в общем состоянии немецкого национального права того, что имеет римское происхождение. Сначала нужно установить какие нормы, положения из национального германского права имеют древнеримское происхождение, а затем (второй этап по предложению Савиньи) должен состоять в том, чтобы удалить мёртвые части из этих римских элементов. Тем самым освободиться пространство для развития еще живых частей римского права и их благотворного воздействия на правовую основу Германии, равно и других европейских народов. Савиньи подчеркивая важность исторических исследований права, пытался вслед за Гуго утвердить позитивное право. Позитивное право, с точки зрения представителей исторической школы права, это такое право, которое развивалось вместе с историей и до этого времени отвергалось философией естественного права. Именно в противовес естественному праву как универсальному появился впервые у Густава Гуго термин: позитивное право, обозначающий право, коренящийся в жизни народа, развивающийся в "народном духе". Кроме словосочетания: позитивное право, Густаву Гуго принадлежит еще авторство на словосочетание: философия права.

Если у Савиньи речь идет о развивающемся национальном "народном духе", то у Георга Пухты право развивается вообще из народного духа как

При этом сам народный дух остается неподвижным, как бы неподвижным, а его история, как абсолютный дух, лишь раскрытие того, что в нем изначально заложено. Таким образом, народный дух, национальный дух и в нем изначально заложена та или иная история того или иного национального права.

Коркунов правильно подмечал еще, что невыясненным оставался вопрос: откуда же взялся сам народный, национальный дух. Он сравнивал, что народный дух напоминает природу человека у теоретиков естественного права.

Историческая школа права, что очевидно, противостояла в конкретных исторических условиях Германии, Европы в первой половине 19-го века, школе естественного права. Вот о соотношение учений естественного права и учений исторической школы права очень подробно в свое время написал Иван Покровский в работе "Основные проблемы гражданского права":

Все в этом новом направлении (имеет ввиду историческую школу права) было антиподом прежнего. Если общее направление эпохи предреволюционной (французской революции) характеризовалось отрицательным отношением к реальному историческому, тому историческому, которое давало себя чувствовать произволу власти, сословных неравенств, экономической связанности, то историческая школа объявляла все реальное разумным. (реальное не действительное, особое понятие у Гегеля). Все реальное разумным и тем дух своего учения проповедовало уважение к исторически сложившемуся, возводя его к глубинам народного духа. Если естественно - правовые доктрины исходили из представления о некоторых абсолютных для всего человечества единых и вечных началах права, вытекающих из самой природы человека, из разумного человеческого общения, то историческая школа отрицала существование этих абсолютных начал и мыслило право как нечто присущее каждому отдельному народу и вечно меняющееся, зависящее от исторической судьбы того или иного народа. Если естественно-правовые учения были проникнуты духом универсальности и космополитизма, то историческая школа напротив выставила идею национальности как чего-то независимого и самодавлеющего. Если эпоха предреволюционная жила верой в возможность сознательного перестроения человеческих обществ путем рационального законодательства, то историческая школа права внушала полное неверие в это последнее, то есть в рациональное законодательство. В качестве активного устроителя социальных отношений законодательство бессильно считали представители исторической школы, а в худшем случае вредно. Всякое вмешательство чужой воли, хотя бы это была даже воля законодателя, способно только возмутить естественное развитие права, нести в него дисгармонию и болезненность. Естественно-правовые теории по своим методам были рационалистическими, то историческая школа явилась носительницей позитивизма (в смысле понимания позитивного права, которое было из истории). Все то, что провозглашалось за требования абсолютного разума есть, по мнению её представителей, ни что иное как лишь субъективные мечтания отдельных умов (с точки зрения представителей исторической школы). Вследствие этого всякие рассуждения на эту тему, всякие попытки обсуждения правовых норм с точки зрения тех или иных идеалов справедливости были объявлены делом ненаучным, выходящим за пределы юриспруденции как таковой. В конечном счете, писал Покровский, если естественно-правовая школа была исканием нового и проповедью социальной активности, то историческая школа была напротив, проповедью консерватизма. Единственная доступная нам сфера деятельности в области права есть по ее мнению сфера его объективного познания, его исторического и догматического исследования.

Но в рамках нашей проблемы важны все аспекты.

Но еще, мы подытожим также в контексте также тех проблем, которые поднимали раньше. Сколько мы говорили о соотношении разума и воли, соотношения соответствия гражданского общества и государства, о соотношении частного права и права публичного в предшествующих концепциях.

Соотношение разума и воли в учении исторической школы права.

Здесь, конечно, учение исторической школы права разум в обличии народного правосознания, в обличии народного духа (по Гегелевской терминологии) совершенно заслонил волевой аспект права. Правда Пухта пытался в духе Канта включить волевой аспект права в рассмотрение исторической школы права. И даже интересно, что Иеринг будет критиковать Пухту в дальнейшем за его теорию права как волевую теорию права (это конечно не так). Вот в связи с этим Евгений Николаевич Трубецкой писал следующее: Так, отрицательное отношение к идеи естественного права историческая школа права вместе с тем утратило веру в свободное волевое творчество личности, в ее способность пересоздать существующее. С точки зрения исторической школы человек - не творец, а орудие исторического процесса. О том же писал и Павел Иванович Новгородцев в своей знаменитой работе, посвященной исторической школе права "Историческая школа юристов и ее судьба". В своем стремление подчеркивать органический характер истории (права и истории) Савиньи приходил к крайнему выводу, отрицая всякое участие человеческой воли, в историческом развитии. Представители исторической школы права на стороне разума в обличии "народного духа", национального, а не космополитического, универсального, мирового.

Второй момент: Историзм исторической школы права.

Несомненно, заслуга исторической школы права в обосновании роли исторических исследований права. Обычно в российской литературе, в отечественной литературе связывают исторические исследования в праве именно с исторической школой права. А вот Гаральд Герман в его работе "Западные традиции права" считает, что началось не с исторической школы права, а еще раньше, еще в 11 веке можно найти истоки и историзма и генецизма этнического взгляда на права. Но именно историческая методология (второй момент) обусловила объективистское понимание истории и вообще истории права в частности как результата деятельности безличного "народного духа".

Здесь видится один из серьезных недостатков вообще кстати социологического правопонимания. Как ни говорит личность о субъекте все равно получается органическая методология либо системный подход. Системный подход в новейшей его интерпретации, особенно основанных на достижениях естественных наук. Но системный подход в классическом понимании, в духе Парсенса он тоже все равно личность находится в рамках системы, все равно мы оказываемся элементами системы. И совсем необязательно быть индивидуалистами и классическая школа естественного права выступала, чтобы считались с отдельными людьми и их свободами.

Но в обсуждаемой проблеме: национальное в праве исторической школы было противопоставленно универсальным началам в праве. И тогда в начале 19 века эти универсальные начала права ассоциировались с вневременной идеей естественного права. Тем самым в частности с позиций исторической школы права никак не могло быть объяснено происхождение и само существование международного права. Существует только национальное, народное право, "народный дух" рождает право. Как же объяснить существование международного права? Над этим задумались и представители исторической школы права. И справедливости ради надо отметить, что Савиньи в конечном счете все же допустил взаимодействие национальных и общечеловеческих начал в развитии права. А Пухта тоже со временем признал идею всемирной истории, одновременном существовании правовых систем общим нескольким народам. Как только мы признаем это, мы должны признать и некий универсализм в праве.

2 часть

Проблема прав человека одна из самых актуальных и непроясненных (особенно в идеологическом плане в связи с определенными настроениями, тенденциями в нашем отечественном политическом сознании и правосознании), острая на сегодняшний день и она обсуждается сегодня на всех уровнях. Но самым дискуссионный является проблема универсальности права и прав человека.

И прежде всего, также как во времена и исторической школы права, подвергаются сомнению ее идеологические, теоретические основы, такие как: либерализм, естественное право, всемирная история. Также было и в 19-ом веке. Но и плюс глобализации, модернизации, которые построены на идее всемирной истории.

Кстати это очень странно, потому , что и теория естественного права претерпела существенные изменения и вообще западная традиция права отошла от индивидуалистических начал естественного права 17-18 веков (в этом даже видят ее кризис), но тем не менее и сегодня продолжают критиковать теорию естественного права как живую 17-18 веков. И в первую очередь потому, что идея прав человека связывается с западной культурой, с западной протестантской культурой и только изредка говорится об общехристианских корнях прав человека. А поэтому, раз сама идея прав человека родилась на Западе, раз она связана с западной протестантской культурой, то, если воспроизвести логику (даже скрытую) соответствующих концепций, она не может быть принята как универсальная другими культурами. Эти дискуссии выходят далеко за рамки тех или иных теоретических разночтений. Можно в целом сказать, что универсальность права, прав человека подвергается критике с западных позиций, в том числе и в самих западных странах. Прежде всего сторонниками так называемого цивилизационного подхода к этой проблеме, сторонниками пересмотра классического универсализма. Когда мы говорим о цивилизационном подходе, нужно иметь ввиду, что есть концепция всемирной истории и всемирной исторической цивилизации, с этой точки зрения говорится о праве как о явлении цивилизации культуры, имея ввиду всеобщую цивилизацию. А В.С. Нерсесянц говорит, что нужно измерять уровень культуры правовой системы, уровень развитости правовой системы той или иной страны ее приближением к западной культуре, к западным правовым системам. Так как они продолжают оставаться западной правовой моделью для всех остальных культур. Если так ставить вопрос, то понятно, что противоположные взгляды, они тех, кто доказывает, что права человека, сама идея прав человека, которая нашла претворение, начиная с всеобщей декларации прав человека, международных пактов гражданских, социально-экономических, политических, культурных и т.д. правах покоится только на западной культуре. Единая цивилизация или история есть не всемирная история, а история отдельной цивилизации. Есть всемирная история как думали Кант и Гегель или как думают современные сторонники единой цивилизации или история есть единая история отдельных цивилизаций. Напомню знаменитую работу Данилевского "Россия и Европа", работы Штемблера, тех, кто доказывал существование истории и развитие отдельных цивилизаций, хотя никто никогда не говорил, что они между собой никак не связаны.

В наши дни это выразилось в таком общеисторическом плане в полемике между американским философом Факуямы "Конец истории под вопросом" - все социальные ценности, когда Советский союз перестал существовать и все думали, что настала царство разума, либерализма, он написал работу, что конец истории и что же дальше? Там он выдвигал разные проекты, то что мы превратимся в виртуальные существа, а может и субъект исчезнет, люди вымрут, останутся только виртуальные существа. В полемике с Саммуэлем Хантектоном, который написал работу "Столкновение цивилизаций". И согласно Хантектону, нет истории одной цивилизации, а есть разные цивилизации и принципиальный конфликт в мировой политике в будущем будет происходить между отдельными нациями, группами различных цивилизаций. Столкновение цивилизаций будет доминировать. И следующая мировая война будет войной цивилизаций. Он описывает как и Штемблер 8 цивилизаций: западная, исламская, конфуцианская, японская, индуистская, славяно-провославная, латино-американская, африканская. Западный мир, арабские регионы не являются частями общеширокой культурной общности, это разные цивилизации. "Люди разных цивилизаций по разному смотрят на отношения между Богом и человеком, индивидом и группой, гражданином и государством, родителями и детьми, мужем и женой. Имеют разные представления о соотносительной значимости прав и обязанностей, свободы и принуждения, равенства и иерархии. Эти различия складывались столетиями и они не исчезнут в обозримом будущем, они более фундаментальны, чем различия между идеологиями и политическими режимами". Именно цивилизация, а не государство окажется в 21 веке субъектами мировой политики." Коммунисты - писал Хантенктон - могут стать демократами. Богатые могут стать бедными, но айзербаджанцы не могут стать армянами". Взаимоотношения цивилизаций потенциально конфликтны. Поскольку в основе их различий лежат ценности и убеждения и примирить их гораздо сложнее, чем экономические и политические интересы. В идеологических конфликтах, в классовых конфликтах ключевой вопрос всегда таков: на чьей ты стороне? Но можно перейти и на другую сторону: коммунисты могут стать демократами и наоборот. А вот в конфликте цивилизаций другой вопрос звучит: кто ты? Это дано раз и навсегда. И не подлежит изменению. Как известно неверный ответ на данный вопрос может означать пулю в лоб. Как будет – мы не знаем, но эти тенденции они применительно к нашей безобидной философии права еще вновь возрождают проблему не в связи с кодификацией, а возрождают проблему универсального и национального в праве.

Такой, примитивно понятый в чтении Хантинктона или Факуямы подход особенно Хантиктонский цивилизационный подход оказывается идеологическим удобным для тех политических сил, в том числе в России, которые со ссылкой на культурное своеобразие того или иного, к примеру, региона в России, просто не хотят себя связывать общепризнанными международными стандартами прав человека.

Под вопросом оказывает сам факт тех общепризнанных, а между тем даже с позитивистской точки зрения, соответствующие международно-правовые документы, международный Билль о правах, прежде всего, всеобщая декларация прав и т.д., они не могут считаться продуктом только одной западной цивилизации. Все эти длительные упорные дискуссии, которые велись, когда принимались эти документы, эти дискуссии были прежде всего политическими, идеологическими дискуссиями. Но тем не менее, это были разные политические силы в то время, пусть это только политический продукт, пусть эти силы были формальными, но все равно эти документы являются международными. Они являются пусть формально, но общепризнанными. Пусть мы будем говорить, что это только первичные стандарты прав человека. А все дело в том (по мнению Д.И. Луковской), что сама концепция универсальности права должна быть пересмотрена. Сама эта концепция не должна оставаться неизменной, потому что до тех пор те кто, пишет об этом в своих критических статьях о всеобщей декларации прав человека, универсальности прав человека, универсальности права, они все в своих работах направлены против теории естественного права или просто не упоминается сама проблематика прав человека (как в нашем кафедральном учебнике по теории права). И это неслучайно. И поэтому надо менять концепцию универсальности прав человека и конечно с привлечением различных новых юридических дисциплин: юридической антропологии и т.д.

Сама эта концепция универсальности права требует существенное обновление, продумывание новой междисциплинарной парадигмы, исследовательской парадигмы и с использованием, конечно, цивилизационного подхода. Только эта новая концепция универсальности прав человека не должна выходить за рамки не цивилизационного изоляционизма, потому что мы снова чувствуем стену, мы снова хотим железную стену пока с сознании поставить, а потом она и вырастит, то есть изолироваться. То есть когда национальные чувства начинают искать свою культурную самоидентичность, национальную культурную самоидентичность – не прошла Россия этот этап. Но зато прошла другой, все прекрасно знают, что такое железный занавес, что такое самоизоляция, а отсюда возвеличивание идеи исторической школы права. Это опасно. Хотя можно преклоняться перед колоссальным юридическим мастерством Савиньи и его коллег по исторической школе права. Но мы имеем ввиду идеологический аспект.

Нужно выйти за рамки цивилизационного изоляционизма с одной стороны, а с другой стороны, конечно, классического универсализма в духе Гегеля или Канта. Цивилизационный подход все таки чреват изоляционизмом если, ну например со ссылками на особенности российской культуры. Это Запад, это восток. Мы вроде бы Восток, но мы коллективисты, мы вообще не хотим индивидуальной собственности, а на самом деле будто бы, кто так говорит те на самом деле хотят. Мы такие коллективисты, такая у нас история, мы так относимся к праву наплевательски, мы особенные, для нас важнее совесть, чем право. Здесь есть кое-что, если право с полицейским произволом, то тогда да. И вот со ссылкой на эти особенности в российской правовой культуре утверждается, что в России вообще нужен свой стандарт в области прав человека. Есть работы, статьи, которые хорошо приняты юридической общественностью. Но нужен ли нам свой стандарт? Но хорошо, если у нас будет свой стандарт, то что дальше. Дальше, и Калмыкия и другие региона будут требовать свой стандарт в области прав человека, потому как они совсем особенные. Пока это идеологические возражения, хотя можно сослаться на юридическую антропологию, на антропологические константы, на то, что права человека являются культурными универсалиями. (Антропологические константы: свой - чужой). Ведь раб в переводе означает "чужой". По Аристотелю рабами, варварами становятся не греки. Сами греки не являются рабами по природе. Так раб – есть чужой. И эволюция приводила и так много нужно было пройти, чтобы хотя бы идея равноправия независимо от свой или чужой, независимо от сословия, происхождения, национальности. И поэтому появилась идея наций, нация сограждан не по крови, а по гражданской принадлежности и т.д.

Применительно к юридической антропологии – это отдельная тема.

Определенным шагом в обновлении концепции универсальности прав человека могло бы быть использование интерцивилизационного подхода, можно сказать, межцивилизационного, взаимокультурного интерцивилизационного подхода. При таком подходе должны учитываться культурно-исторические особенности, тысячелетние ценности разных культур, их философии, религии, но не для того, чтобы чуть ли не каждый регион настаивал на своем стандарте прав человека, а для того, чтобы попытаться осмыслить общие основы прав человека как синтез цивилизационной ценности, как межцивилизационной ценности. Конечно, этот подход, если конечно один из аспектов позволит переосмыслить концепцию универсальности прав человека с точки зрения их исторической динамики. Не по некоему железному сценарию истории (объективистскому), а истории как многовариантной, подверженной случайности, не замкнутой в рамках отдельных цивилизаций. Конечно, сосуществование, взаимодействие цивилизаций в современном мире характеризуется. Но несмотря на все прогнозы, как этот сценарий как столкновение цивилизаций, не дай Бог, если осуществиться. Прогнозы такие есть, но эти прогнозы - они смертельны. Но несмотря на это, все же не только тенденции не только к различиям, обособленностям, но и к интеграции нормы ценности. Постмодернизм – это здорово, но его мировоззренческая категория - различия, она концентрирует внимание на различиях во всем. Поэтому может быть те, кто истосковался по различиям, по признанию нас всех разными, а не одинаковыми по разным признакам, восприняли это с симпатией. Но при всех этих различиях есть нечто общее. Платоновский Сократ сказал бы, что мы люди.

И такая вот интерцивилизационная модель пока не получается. Над ней надо думать. И сценарий такой работы по изменению концепции универсальности права и прав человека предполагает все таки не изоляцию друг от друга государств, народов, культур, а их вовлеченность в обсуждение решения глобальных проблем, таких проблем, от которых зависит выживаемость людей и, конечно, проблем гуманитарных, прежде всего первостепенную значимость имеет проблема универсальности прав человека. Сами западные юристы критикуют это, западная традиция права изменилась. В следующий раз рассмотрим это с точки зрения позитивизма и его соотношения с естественным правом.