Лекция 10 от 19 апреля 2006 года

Мы остановились на том, что в своих путешествиях идея права от абстракции права к морали, нравственности, говоря о том, что в 20 веке связывают многие тоталитарные режимы с гегелевским наследием, остановились на том, что на стадии нравственности, идея права же проходит три стадии: семья, гражданское общество, государство, ну а Гегель видит здесь (в семье и гражданском обществе) живые части целого организма, т.е. они входят в государство, семья и гражданское общество как живые части целого организма.

Если бы мы говорили о Гоббсе, то мы бы сказали, что государство поглощает семью, гражданское общество. Гегель характеризует гражданское общество в духе Гоббса, как кишмя кишащий произвол.

Вот почему останавливается у Брандербургских Ворот диалектика Гегеля, вот почему идеологическое обоснование тоталитарных режимов связывали с гегелевским наследием, потому что завершается все в государстве, государство поглощает личность и семью и гражданское общество.

Однако для самого Гегеля государство как завершающая стадия развития идеи права, это государство мыслится только как правовое государство. А как иначе, ведь для него возвеличение государства есть возвеличение права как идеи свободы.

Потому что по Гегелю именно в государстве осуществляется свобода в ходе всемирной истории. Ведь государство появляется на правовой основе, поэтому оно Гегелю, как и многим мыслителям до него мыслится только как правовое государство. И вот что интересно, что о праве в гносеологии Гегель использует категории, метафоры, характерные для теории государства, известные нам уже понятия.

Понятие права он сравнивает с душой, а осуществление права, наличное бытие права - с телом, а единство тела и души, т.е. понятия права и его осуществления в конечном счете в государстве, не так ли, вот единство понятия, как души и наличного бытия права как тела, единство это он называет единым, т.е. до сих пор мы говорили – идея, понятие, примерный, абсолютный дух, примерно все одно и то же, все эти метафоры, поэтому использует категории взятые из теории государства, т.е. понятие права осуществляется, находит свое наличное бытие именно в государстве. Т.е. из вещи в себе становится вещью для себя.

Следует отметить, что юридическое признание свободы в государстве Гегель связывал с законом. Лишь в форме закона, писал он, право получает свою определенность и подобающую ему честь. Он таким образом, если вы помните полемику, а мы в иной связи, в контексте иных проблем мы к этому еще обратимся, к полемике Гегеля с представителями исторической школы права, которые возражали против издания кодексов в Германии того времени, он был на стороне издания гражданского, уголовного кодексов Германии. При этом говорил, что глупо не сажать деревья из-за могущих появится новых ветвей.

Сторонники исторической школы права утверждали, что не время еще для издания кодексов. Хотя сам Гегель, следуя просветительской логике, не всякий закон считал правовым, а только такой, в котором воплотилась идея свободы, идея права как свободы. Право и есть свобода, т.е. он исходил из того, что разум, дух изначально свободны.

Тем не менее, его учение о законе, ведь свобода все-таки воплощается в юридическом законе, пока скажем об этом вскользь, послужило, в частности развитию в 19 веке юридического позитивизма, и философского позитивизма и юридического позитивизма.

Вот несколько замечаний, которые приведут нас, в рамках развития идей в целом немецкой классической философии права, о Гегеле, Канте.

Философия Гегеля, философия права Гегеля построена как открытая критика Канта, отказавшегося от амбиций теоретического Разума в пользу Разума практического, т.е. от всеобщего в пользу единичного.

Гегель же решил вернуть философию на путь всеобщего, ведь интересует философию, говорил он, не детали, не экзистенция человека, не существование человека, а человек как таковой, его суть. А кто он – мужчина или женщина, больной или здоровый – это уже не так важно.

По Гегелю мораль состоит в том, чтобы следовать всеобщему, - утверждал он, критикуя Канта. Так что любая воля, противопоставляющая себя универсальной воле, в том числе и воплощенной в государстве, является безнравственной.

С этих позиций он критиковал Кантовскую этику как разновидность мещанства.

Между тем, вспомним, смысл Кантовского морального обоснования права состоял в том, чтоб, как и Гегель, настаивая на универсальном характере права как идеи свободы, Кант, в отличие от Гегеля, исходил из изначальной моральной автономии личности, я напоминаю вам об этом.

В отличие от Гегеля (морально то, что служит всеобщему – по Гегелю), Кант исходил из изначальной моральной автономии личности. Моральная автономия личности предполагает, что человек сам способен понимать, что есть добро и зло, а, следовательно, он не нуждается в государстве, как моральное существо.

Государство не должно касаться моральной сферы. Моральная сфера становится у Канта уже сферой гражданского общества, но не государства. Конечно не нужно думать, как иногда утверждается, в том числе и в учебной литературе, что Кант выводит правовые нормы их морали. Нет, все-таки акцент другой, он разводит право и мораль, его задача как раз показать различия поведения морального и правового, различия права и морали.

В праве, как раз, в правовой законности, как он говорить, он видит гарантию невмешательства государства в процесс индивидуального, морального самовоспитания человека, следуя категорическому императиву. Таким образом, моральное обоснование права Кант осуществляет путем различения морали и права, моральных и правовых норм, о чем у нас уже шла речь, я просто делаю на этом акцент.

Преодолевая многие пороки, многие слабые места предшествующих теории естественного права, прежде всего, преодолевая натурализм, следуя методологии естественных наук, философия права Канта оказывается принципиальной основой большинства концепций справедливости 20 века.

Действительно, если понимание права как свободы, в первую очередь, свободы восходит и к Канту и к Гегелю, ну и вообще ко всей немецкой классической философии – и к Фихте и к Шеленгу, разумеется, которые при всех различиях их методологии исходят из того, что свобода, в принципе человеческая свобода может быть безграничной и нуждается в правовых формах ее реализации.

Так вот, если это так, то понимание права как справедливости, справедливости как основной правовой ценности в 20 веке восходит, прежде всего, к Канту.

Давайте совсем кратко остановимся на таком вопросе –

Проблема справедливости как основной правовой ценности в неокантианских теориях естественного права 20 века.Так или иначе в сравнении то же с Гегелем.

Действительно, идея морального обоснования права Канта легла в основу теории естественного права 20 века, в основу теории, которая понимает право как справедливость.

Представители первая половина 20 века - Густав Радбрух (до ВМВ придерживался сугубо позитивистских взглядов, а после Нюрнбергского процесса с горечью говорил, что небо всегда было чистым для юридического позитивизма – приказ есть приказ, закон есть закон) перешел на естественно-правовые позиции. Его работы – Учение о правильном праве, Юриспруденция…

Роберт Штамлер, который оказал большое влияние на развитие естественно правовых концепций 20 века, поскольку выдвинул на неокантианской методологической основе теорию естественного права с изменяющимся содержанием.

Герман Коген и др. В России – Павел Новгородцев.

Так вот о Радбрухе – родился в конце 19 века, умер в 1949 году. Справедливость по Радбруху – сущность права. При этом он, следуя Канту, и конечно же зная работы Кельзена, имел ввиду не вообще справедливость а формальный признак справедливости, содержание которого раскрывал через принцип равенства. В основе права лежит справедливость, раскрываемая через принцип равенства.

Идея права, по Радбруху, синтезирует в себе, во-первых – справедливость (это, так сказать, центр), во-вторых – имеет определенную цель, в-третьих – определенная направленность на стабильность, порядок.

Изучением правовой справедливости, правовой стабильности, изучением цели правопорядка, считал Штаммлер, занимается философия права. А теория права выполняет только практические задачи, она удовлетворяет только практическую потребность в систематизации норм права, толковании и интерпретации норм действующего права.

Нужно сказать, что исходный пункт правового неокантианства, два слова сказав о Штаммлере, следует, все-таки отметить, что исходный пункт всего правового неокантианства ни в коем случае не право как социальная реальность, нет, ни право как социальный феномен, а априорные понятия права, идея права, которая накладывается на действительность, но не зависит от нее. Не выводит из состояния действительности, а служит неким формальным принципом.

Из чего исходил Рудольф Штаммлер? – родился в середине 19 века, умер в 1938 году, - представитель Марбургской школы неокантианства. Он подчеркивал в своих многочисленных работах, первичный характер права по отношению к государству. Понятие права, считал он, нельзя вывести вообще из исторического опыта, потому что право выступает в качестве априорной категории, независящей от социальной действительности. Более того, Штаммлер утверждал, что развитие самой социальной действительности должно осуществляться путем частичных изменений права.

Не право из социальной действительности выводится, а право лишь логическая, формальная категория, а наоборот, при помощи изменения этой категории изменяется сама социальная действительность. А вот конечной целью всех этих изменений, по Штаммлеру, является достижение некого идеала правильного права. Тогда будет это правильное право, когда будет создано общество свободных людей.

Штаммлер немало сил потратил на критику Марксизма. Критикуя марксизм подчеркивал, что право имеет первичный характер не только по отношению к государству, но и по отношению к экономике.

На неокантианской основе он разработал свою знаменитую концепцию естественного права с изменяющимся содержанием, которая оказала огромное влияние на развитие естественно-правовых воззрений в 20 веке.

Штаммлер впервые, на неокантианской основе, в систему естественного права ввел принцип развития, воплощением которого и является категория естественного права с изменяющимся содержанием.

Сам процесс развития Штаммлер мыслил как смену представлений людей о справедливости, об объективно справедливой целостности общественной жизни. Право должно обеспечить целостность общественной жизни, в этом и состоит справедливость, но взгляды людей на справедливость, обеспечивающую целостность общественной жизни, изменяются. И вот в этом изменении взглядов людей и состоит принцип развития.

В чем же, все-таки, состоит справедливость? Штаммлер считал важнейшей задачей отыскание некоего общезначимого формального метода, с помощью которого меняющийся материал исторически обусловленных правовых установлений, возможно было бы упорядочить, обработать и определить в нем наличие свойств объективной справедливости. Т.е. надо такой метод разработать, который позволил бы обнаружить эту суть справедливости.

Естественное право, по Штаммлеру, относится к действительности иного рода, иного плана, чем право позитивное. Естественное право это масштаб, а позитивное право это системы принудительных норм.

Естественное право с изменяющимся содержанием ни в коем случае не система норм, существующих когда-то, в какой-то исторической ситуации. Это просто формальная, метафизическая категория, начало, олицетворяющее справедливость как критерий оценки закона, как критерий правового характера закона, нахождения права в законе.

Чуть подробнее остановимся на следующем: во второй половине 20 века теория справедливости, основанная на европейских концепциях, как основной правовой ценности мы находим в работах Джона Роуз, Хабермас, и др.

В основу теории справедливости Роуз положены два основополагающих принципа, которые трактуются автором как принципы справедливого общества: во-первых – принцип равной свободы, любой человек по Роузу должен обладать максимальной свободой, совместимой со столь же максимальной свободой других людей; во-вторых – принцип равной доступности, согласно которому все, что может представлять благо для человека, должно быть равно открыто для любого члена общества.

Речь идет как о равной доступности материальных благ, так и об открытом для всех доступе к любым должностям, ну и другим социальным позициям в обществе.

Без этих основных принципов никакая конструкция справедливого общества невозможна в принципе. Справедливое общество не должно всех облагодетельствовать. Индивиды, в основном, сами, говорит Роуз, должны заботиться о себе. Они сами выбирают те ценности, которые они рассматривают как благо, и должны стремиться достичь их опираясь на собственные силы и способности. Увы, все это порождает материальное и социальное неравенство.

И вместе с тем справедливое общество должно быть честным. Честность – важное понятие для Роуза, конкретизирующее фундаментальное понятие справедливости. Справедливость как честность. Руководствуясь чувством честности члены общества должны осознать, что не все индивиды могут собственными усилиями обеспечить себе более или менее достойное существование. Речь идет о ком, об инвалидах, нетрудоспособных, других категориях людей, которые без общественной поддержки будут влачить жалкое существование.

Поэтому социальное неравенство справедливо и оправдано только тогда, когда оно приносит выгоду наименее благополучным членам общества. Когда речь идет о справедливости той или иной формы неравенства, то в наиболее возможной степени следует отдавать предпочтение наименее обеспеченным гражданам.

Социальная и экономическая справедливость по Роузу, в равной мере должны присутствовать и сочетаться в любом обществе (социальная и экономическая справедливость). Например, фундаментальные свободы не могут быть ограничены никогда, ни за что, даже если бы это привело к повышению благосостояния тех иди иных социальных групп, и общества в целом.

Он исходит из фундаментального, характерного только для постмодернистской философии, принципа различия. Общество (любое) в соответствии с фундаментальнейшим принципом различия справедливым признается неравенство. Деятельные, талантливые, удачливые индивиды занимают в нем более высокие позиции, имеют большие доходы, в соответствии с результатами своей деятельности. Перераспределение же благ должно быть ориентировано на наиболее обездоленные группы людей.

Да, это так, но у нас подчас, забывают подчеркнуть, что это перераспределение благ не должно подрывать энергию и предприимчивость индивидов, создающим общественное благосостояние (нельзя подрывать стимулы к труду, к деятельности более удачливых…,).

Нельзя переходить грань, за которой перераспределение начинает разрушать ту выгоду, которую все общество, а значит и те низшие, которым нужна помощь.

Только в этом случае возможна справедливость.

Основной тезис его теории справедливости состоит в том, что лица в исходном положении выберут разные принципы., 1. – требование равенства, - социаотноеии этолгеиое Нет никакой несправедливости в больших преимуществах, при условии, что менее удачливые тем самым улучшают свое положение.

Все зависит от схемы сотрудничества, разделение преимуществ должно быть так, чтобы вызвать желание сотрудничать у каждого, включая тех, чье положение ниже.

Для философии права и политической философии понятие справедливости должно обрести категориальный статус, основа, положенная понятием справедливости в разнообразных ее пониманиях во всей ее разноаспектности.

В основу политической и правовой философии причем такой категориальный статус, который сопоставим, как он говорит с понятием истинологики и гносеологии и красота в эстетике. В отличие от Штаммлера, Роуз акцентировал внимание не на метафизическом измерении справедливости, а на коллективном измерении справедливости, уделяя не мало внимания социальной деятельности государства.

Роуза еще называют сторонником теории неоконтрактовизма, т.е. сторонником современного общественного договора (контракта). Действительно, во второй половине 20 века он является сторонником теории общественного договора, поскольку он, как и все классические представители теории общественного договора, исходит из некой изначальной позиции индивидов.

А вот социальное единство, политическое единство согласно Роузу, люди обретают, говорит он почти в тон теории 17-18 веков, только как свободные равные разумные существа, т.е. заключают договор они как равные разумные существа, вступая в социальное, политическое сообщество.

Особого внимания, ну обычно считается так, заслуживают если, конечно же понимать справедливость как основу жизнедеятельности человека, вот те три элемента понятия справедливости, которые были выделены Хоффе.

Во-первых, справедливость имеет природу моральной обязанности, т.е. справедливость – это моральная обязанность; второе – ближе всего справедливость, как моральная обязанность, находится к обязанностям, которые признаются добровольно и стоят выше какого бы то ни было принуждения. В-третьих – мера справедливости заключается в атрибутивной пользе, распределяющей пользе, т.е. справедливым является полезное каждому человеку.

В зависимости от принятия или непринятия этих положений вот этих трех элементов справедливости, которые пытался выделить Хоффе, европейские авторы считают, что теории различаются: те авторы которые скептично относятся к идее справедливости и те, которые развивают эту идею.

Хотя современные теории справедливости действительно созданы на неокантианской основе, ориентируются на философию права Канта, относятся к типу договорных теорий, и общий безусловный момент всех современных идей справедливости и прав человека, я бы все-таки сказала, что нельзя в этом контексте не упомянуть отечественную, либертарную концепцию права, автор которой покойный Нерсесянц, все-таки следовал и Кантовской философии, но главным образом Гегель.

Что справедливо по Гегелю? То, что выражает право. Все очень просто. Самое главное у него – это развитие заранее предположенное в абсолютном Духе, совершающееся в государстве развитие идеи права. Справедливо то, что выражает право, то, что соответствует праву, то, что следует духу права, по Гегелю. Чувствуете, это не то, что у Канта.

Вот еще что хотелось бы тут подчеркнуть: Гегель совершенно отказывается обосновывать вообще идею права моралью, справедливостью, наоборот, он идею справедливости обосновывает правом. Справедливость является таковой, является справедливостью, если она правовая, а иной и быть не может. Вот так можно прокомментировать Гегеля. Потому, что стадия морали – это тоже стадия развития права у Гегеля, поэтому иной и быть не может. Вот из этого исходит автор понимания справедливости в либертарно-юридической концепции. Характерно, что у Нерсесянца предмет теории права – понятие права. По Гегелю, конечно понятии права, которое затем реализуется, приобретает наличное бытие. Но Нерсесянц исходит из того, следуя Гегелю, что объективным свойством права является, прежде всего, свобода, правовая свобода. А здесь он обращается к Канту – такая, которая, так сказать, субъект которой относится с уважением к свободе других лиц. Не нарушает правовую свободу других лиц, это не та свобода, к которой кто-либо вообще принуждает, даже во имя осчастливливания людей.

Это формальное равенство, на первое место встает свобода, равенство свободе, потому что. Равенство свободе будет тогда, когда будет для всех единая общая мера. И справедливость он тоже через формальное равенство раскрывает справедливость в последних своих работах особенно подчеркивает, что он не сторонник естественного права и связывает с естественным правом Кантовское моральное обоснование права. Потому что тогда право лишиться соей специфики.

Вы, конечно же помните эту дискуссию между Чичериным и Соловьевым, помните – право как минимум нравственности. И как Чичерин, довольно дальновидный, возражал Соловьеву, только ничего дурного тут нет. Он не собирался утверждать, что право есть минимум нравственности, возражал, что таким образом, во имя нравственности, во имя братства и милосердия следует реализовывать утопии типа иезуитской или коммунистической. Как минимум нравственности – нет. Право – нечто другое, право свое – подчеркивает Нерсесянц, имеет собственные принципы, поэтому справедливость он рассматривает как реализацию формального равенства. Как принято у римских юристов – каждому свое.

Переходя к следующей теме, я хочу обратить ваше внимание на то, что в немецкой философии права находятся истоки не только универсалистского понимания права, право универсально, как и права человека в 21 веке. Признаются последователями нем. Классич. Философии права универсальными, однако именно в нем. Класс. Философии мы находи истоки не только универсального, но и национального, представления о национальной сущности права. Хотя сам Гегель, конечно, отрицал учение исторической школы права о народном духе, о национальном духе, рассматривая народный дух как воплощение всемирной истории, развитие мирового духа.

Но ведь для каждой эпохи всемирной истории Гегель искал один передовой народ, чем питал учение именно исторической школы права. Для Гегеля не те народы, которые в данную историческую эпоху являются носителями мирового духа играют роль всемирно исторических, т.е в каждую эпоху какой – то один народ, его время, поэтому ему так понравился фашизм. Носителем мирового духа, как считал Гегель, стали германские народы.

А что касается славян, и, в частности, народа России, то Гегель писал, что им еще предстоит стать всемирно-историческими, стать носителями мирового духа во всемирной истории.

Таким образом хоть в каком-то этапе истории один народ выступал вперед у Гегеля, то эти идеи питали историческую школу права, учения о праве как порождении народного национального духа.

Прежде чем перейти к обозначившейся проблеме, нужно еще про 19 век сказать, что от Нем. Классич. Философии права 19-20 веков восприняла идею органического строения мира - Общество, Государство, которое потом было развито социологами второй половины 19 века в теорию органического строения права и государства.

В сочинения представителей Нем. Класс. Философии права - Фихте, Шеленга - впервые появляются понятия народный дух, национальный дух, народное сознание.

Задумываясь об исторических судьбах гуманитарных наук и философии права, в том числе, потом нам придется задуматься о проблеме универсального и национального в праве, которая проблема восходит, конечно же, к исторической школе права. Следует отметить влияние на нее немецкого романтизма 19 века. Помните, немецкий романтизм ведет к истокам своим – к кружкам, которые прожили в Берлинском университете в Германии. Представители немецкого романтизма – два брата – Август Шлегель и Фридрих Шлегель. Они не были юристами, историки, филологи, поэты, литераторы, Август основоположник сравнительного языкознания.

Благодаря романтике гуманитарные науки начали искать национальное своеобразие той или иной культуры в ее прошлом. Культуры европейской, конечно, национальное своеобразие в прошлом европейских народов.

Прошлое немецким романтизмом рассматривалось как не то, что безвозвратно ушло, а как источник жизненных сил настоящего.