Глава 1. Источники медицинского права

Проблема источников права вообще и источников медицинского права имеет как теоретическое, так и сугубо практическое значение. Реализация правовых принципов, принципов правового государства, принципа верховенства Конституции РФ, строгой иерархии нормативных актов, содержащих нормы медицинского права предполагает и наличие научно обоснованной концепции его источников.

В юридической науке под источником права чаще всего понимают форму выражения правила, форму установления и выражения правовых норм*(70).

Источники медицинского права - это система определенных внешних форм, содержащих нормы, регулирующие общественные отношения по поводу охраны здоровья граждан.

Однако при таком подходе внимание исследователя обращено лишь на конечный результат - своего рода материальный носитель нормы права в готовом виде. Если такой подход для учебных целей и может быть применим, да и то, лишь в силу дефицита учебного времени, то для научных целей - вряд ли. За пределами научного поиска остаются ближайшие или непосредственные причины возникновения, изменения, правовых норм, а также процесс их "рождения" и "смерти".

Изучение отмеченных причин, механизмов эволюции правовых норм невозможно без достижений смежных наук (экономики, социологии, биоэтики, психологии и др.). Все они в своей предметной области занимаются изучением процессов общественной жизни, деятельности специальных субъектов. Результатом изучения этих наук становится выявление объективных законов и закономерностей, проявляющихся в социуме. Воздействие же на эти процессы, их регулирование по важнейшим направлениям осуществляется, по общему правилу, посредством права. Следовательно, сами эти процессы общественной жизни также могут выступать в качестве особых источников права.

В связи с изложенным, в последние годы в специальной литературе стали различать как традиционные, так и нетрадиционные источники права.

Основным и традиционным источником права вообще, и медицинского права, в частности, являются нормативные акты, среди которых ключевые позиции занимают законы как акты высшей юридической силы. Они будут нами подробно рассмотрены далее.

Под нетрадиционным источником права понимают систему нормативных предписаний, создаваемых, как правило, в процессе правоприменительной деятельности не уполномоченными на то органами, или хотя и уполномоченными органами, но при безусловном субсидиарном характере применения таких предписаний для урегулирования общественных отношений по сравнению с нормативно-правовыми актами, возникающими в практике правового регулирования без прямого государственного вмешательства, но при последующем государственном одобрении*(71).

Признаками таких источников права являются: нехарактерность источника для права конкретной правовой семьи; субсидиарный характер применения такого источника для урегулирования общественных отношений; отсутствие четких правотворческих процедур, направленных на конструирование таких источников; "незаметный" характер создания (появления) данного источника.

При этом система нетрадиционных источников права выглядит следующим образом: правовой обычай; нормативный договор; нормативные акты общественных объединений; правовая доктрина; правоприменительная практика*(72).

Обычаи определяются в литературе как "более или менее устойчивые, исторически сложившиеся правила (нормы) общественного поведения людей, их образа жизни, быта, которые устанавливаются в обществе в результате многократного применения этих правил людьми, передаются ими от поколения к поколению и охраняются силой общественного мнения"*(73).

Данное определение в полной мере может быть отнесено к нормам медицинской этики: эти нормы являются устойчивыми, многократно применяются и передаются внутри медицинского сообщества; охраняются силой общественного мнения.

История медицины - это, с позиций регламентации, в первую очередь, история медицинской этики, и только с развитием зрелых форм государства - история законодательства об охране здоровья граждан.

Правовой обычай, в отличие от обычая вообще, санкционируется и поддерживается государством (через механизм государственного принуждения). Государственное санкционирование обычая находит отражение в ст. 62 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан, а также в ст. 5 ГК РФ. Следует при этом заметить, что ГК РФ указывает только на обычай делового оборота, сужая сферу его применения областью предпринимательства. Медицина же включает в свой состав и те направления, которые ни при каких условиях не могут быть отнесены к предпринимательству.

Правовой обычай в России является субсидиарным источником права, следовательно, и этические нормы можно считать таковыми по отношению к нормам специального законодательства. Законодательство отдельных стран пошло дальше, признав обычай как основной источник права, который по своей силе равен закону*(74).

Нормативный договор - весьма емкое понятие. Различают международно-правовые договоры, договоры между субъектами Российской Федерации, гражданско-правовые договоры и проч.

Нас с позиций исследуемых вопросов интересуют международные договоры и гражданско-правовые договоры.

Отношение к международно-правовому договору как источнику права в специальной литературе неоднозначно*(75). Как отмечается в литературе, абстрактное содержание международных договоров и общепризнанных принципов и норм международного права наполняется конкретикой путем исследования судебных решений, доктрин, решений международных организаций и т.п. Иными словами, речь идет в основном о судебной практике, причем практике высших судебных инстанций Российской Федерации.

В то же время, после присоединения России к Европейской конвенции по правам человека, толкования этой конвенции, которые Европейский суд по правам человека дает в своих решениях по конкретным делам, признаются обязательными*(76).

Следовательно, не только сами нормы конвенции, но даже и их официальное толкование, являются обязательными и выступают в качестве источника права.

Применительно к медицинской деятельности для нас интерес представляет дело Т.Н. Ракевич, рассмотренное Европейским судом по правам человека. Европейский суд по правам человека признал, что в отношении Т.Н. Ракевич нарушены две статьи Европейской конвенции. Кроме того, суд установил, что нарушение конвенции допущено Россией в связи с тем, что действующее российское законодательство не предоставляет лицу, недобровольно содержащемуся в психиатрическом учреждении, права непосредственно самостоятельно обращаться в суд с вопросом о законности заключения в психиатрическую больницу.

Поэтому необходимо приведение норм закона "О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании" в соответствии с международными нормами, в данном случае с нормами Конвенции о защите прав человека и основных свобод (в части нарушения порядка лишения свободы и нарушения права на безотлагательное рассмотрение судом правомерности заключения).

Договор в условиях развитого общества становится одним из основных способов регулирования экономических взаимосвязей участников гражданского оборота, действующих в своем интересе. Условия договоров в большинстве случаев формируются самими сторонами и отражают баланс их интересов. Однако договорное саморегулирование опирается на силу допустившего их закона, определяющего границы свободы.

Те же этические нормы могут содержаться и в международных актах, и в гражданско-правовых договорах, которые выступают в этом качестве как особые источники права.

Правовые акты общественных объединений относились и в Советский период к числу источников права*(77). Обосновывался такой подход передачей некоторых функций органов государственного управления общественным объединениям и их участии в правотворчестве. В настоящее время в силу противоречивости и непоследовательности законодательства об общественных объединениях, вопрос об их роли в правотворчестве, несмотря на все призывы к построению гражданского общества, остается открытым. Отсутствует четко прописанный механизм этой деятельности. Статья 62 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан, является, на наш взгляд, выхолощенной, прямой возможности участия медицинских и фармацевтических ассоциаций в правотворчестве, к великому сожалению, не предусматривает.

В качестве разновидности правовых актов общественных объединений следует упомянуть уставы, как локальные нормативные акты. Уставы тех же медицинских ассоциаций содержат права и обязанности их членов, определяют их специальную правосубъектность. Ассоциации принимают в установленном их уставами порядке акты, распространяющиеся на их членов. Примером такого акта является Этический кодекс российского врача, Этический кодекс фармацевтического работника и Этический кодекс медицинской сестры.

Правовая доктрина как источник права известен юриспруденции со времен становления римского частного права. Существующее право должно было приспосабливаться к новым реалиям, для чего были мобилизованы лучшие юристы, которым предоставлялось право давать официальные консультации. Как указывает И.Б. Новицкий, "заключения юристов, наделенных этим правом, приобрели на практике обязательное значение для судьи..."*(78). Примечательно, что заключения римских юристов содержали не просто толкование нормы закона, они содержали по существу новые правовые нормы.

В дальнейшем доктрина то признавалась, то не признавалась источником права. В советский период теоретические наработки в области права рассматривались либо с позиций познания права, либо с позиций возможностей по совершенствованию действующего законодательства*(79).

Доказательством того, что правовая доктрина является источником права, является современная судебная практика. Многие дефиниции не имеют легального закрепления в действующем законодательстве. Однако практика является в целом единообразной, исходя из правильного понимания применяемых правовых категорий. Возникающая иногда неопределенность "новых" дефиниций преодолевается за счет теоретических наработок правоведов. В отдельных случаях "колоссы науки" привлекаются для производства правовых экспертиз, дачи заключений, разъяснений по правовым вопросам. Об этом со всей очевидностью свидетельствует как практика органов исполнительной власти (в первую очередь, Министерства юстиции), так и Конституционного суда Российской Федерации.

Правоприменительная практика как источник права известна ряду зарубежных государств. В России ведутся споры относительно отнесения или не отнесения правоприменительной практики к источникам права*(80).

Правоприменительная практика есть накопленный в ходе применения права опыт в виде правоположений - причем не всех, а только тех, которые вносят элемент новизны в правовое регулирование*(81). Новизна обусловлена целым рядом факторов: отставанием законодательства от реалий жизни, наличием пробелов и противоречий в существующих нормах законодательства, сложностью применения оценочных понятий и другими причинами.

В любом случае, вне зависимости от имеющихся теоретических споров, значение судебной практики разрешения споров, возникающих по поводу "некачественного" оказания медицинской помощи, весьма велико. Она требует изучения, научного анализа и может оказать влияние на формирование действующего законодательства об охране здоровья граждан.