Формализм и символизм древнего права

Характерной чертой древнего права являлся формализм. Под древним формализмом следует понимать такое состояние права, при котором для своей действительности, для своей защиты все юридические акты должны быть облечены в строго определённую форму, которая должна быть особенно тщательно выполнена. Если установленная форма не соблюдена, то весь акт лишался юридической силы. Формализм состоял в произнесении торжественных слов, в которых нельзя изменить ни одного слова, в привлечении законом установленного числа свидетелей, в совершении торжественных символических жестов, телодвижений.

Малейшая ошибка в соблюдении формы, ошибка в слове, жесте, числе свидетелей, их поведении делает акт недействительным всецело. Если акт совершён по форме, для него установленной, то он непременно ведет к предусмотренным юридическим последствиям. Никакие возражения заинтересованной стороны не допускались. Древнее право не знало отмены договоров, заключённых вследствие заблуждения, обмана и даже насилия. Формализм древнего права исключал возможность самого вопроса о внутренней, действительной воле. Раз соблюдена торжественная внешняя форма совершения договора, то обязательство должно выполняться должником: «слово - воробей, вылетит - не поймаешь».

Формализм проявлялся в употреблении различных символов, то есть предметов, выражающих определённую идею или представляющих собой другой предмет. Например, глыба, кусок земли изображали в наглядной форме поле, а в более отвлечённом смысле право собственности на землю; черепица, ключ обозначали дом, кожа от овцы представляла всё стадо, парус заступал место корабля, кольцо означало союз или дружбу, обручение или брак и др.

В качестве символов употреблялись дёрн, прут или трость, рука, перчатка, кольцо, ключи, дверь. Передачей куска дёрна закрепляли переход участка земли во владение другого лица. Дёрн, вырезанный из земли, употреблялся в качестве его символа при передаче его в собственность или в залог. Кусок дёрна также приносили в суд при спорах о земле, и судья передавал этот кусок тому лицу, которому он присуждал спорную землю. В таком же значении вместе с дёрном пользовались веткою дерева.

Прут или трость, как символ, употреблялись для перенесения права собственности. Прут у римлян служил символом квиритской собственности, употреблялся при истребовании вещи виндикационным иском. Этот символ в сопровождении ветки, воткнутой в глыбу земли, служил выражением права и власти хозяина над вещью. Иногда, после совершения формальностей, прут переламывался на части и каждая договаривающаяся сторона брала себе кусок в знак состоявшего соглашения. Такой перелом прута в средние века выражал также чувство решимости продавца, расставшегося со своей вещью без сожаления, обозначало и разрыв, прекращение юридической связи вообще, и лишение владения. Отречение от наследства у салических франков совершалось так, что отрекающийся объявлял об этом публично и ломал над своей головой четыре ольховых прута. В публичном праве после погребения французских королей в средние века, по окончании всех церемоний, высший придворный сановник ломал над могилой свой посох, произнося три раза: «Король умер» (Ie roi est mort), после чего начинали кричать: «Да здравствует король» (Vive Ie roi). Тем самым выражалась наследственная передача королевской власти от отца к старшему сыну.

В знак добровольного отказа от своего права собственности на землю солома передавалась собственником тому лицу, которому он уступал свою землю. В средние века приобретение вещи в силу договора купли-продажи требовало двух последовательно сменяющихся актов - наложения руки на вещь приобретателем в знак того, что он вступает в юридическую власть над вещью, и отнятия руки от вещи со стороны продавца. Рука служила символом власти, могущества, союза, дружбы, братства, верности, мира, гостеприимства.

При заключении договоров часто употреблялось рукобитье. Рукобитие служило знаком взаимного соглашения, заключения договора. Рука давалась как залог верности. Заключающие договор закрепляли его, «ударяя по рукам», то есть с силой ударяя и крепко пожимая правые руки. Выражение «ударить по рукам» от этой обрядности получило смысл «заключить договор». В феодальном праве рука служила знаком союза. Вассал приносил феодальную присягу, передавая свои соединённые руки в руки сеньора, что имело двоякий смысл: во-первых, взаимное согласие сеньора и вассала, ибо они взаимно дают друг другу руки, во-вторых, подчинение вассала своему сеньору предоставляя ему свои руки вассал признавал его верховенство над собой.

С руки, символа власти, могущества, владения, символическое значение было перенесено и на покрывавшую её рукавицу или перчатку. Так как перчатка прикрывает руку, то на играет ту же роль. Перчатку бросали не только в знак вызова на бой, но и бросали вверх на воздух в знак отказа от права собственности на землю. Её снимали с правой руки и передавали в знак передачи права собственности.

Кольцо, перстень у древних евреев, римлян, германцев употреблялись как символ при обручении, помолвке, при заключении союза, который должен соединить супругов для неразрывной общей жизни. Ключи выражали власть распоряжаться вещью, домашнюю власть жены, хозяйки дома. У римлян поэтому молодой супруге предоставлялись, вручались ключи, ибо она должна была держать у себя ключи от денежного сундука. В случае развода, расторжения брака ключи эти отнимались у жены или она сама их возвращала. При передаче дома или строения ключи выражали саму передачу власти распоряжаться им. Символическая передача дома посредством двери отличается своей простотой: кто предоставляет кому-либо дверь, тот предоставляет само жилище. Здесь дверь как часть дома представляет собой целое, весь дом. Если приобретателю дозволяется прикоснуться к двери, то этим самым выражают приобретении им дома. Петельные крючки, на которых утверждается дверь, выражают ту же самую идею. Они представляют дверь – символ дома. Разрешая прикоснуться к крючкам двери, тем самым передают дом. При предоставлении рабу свободы, независимо от других формальностей, необходимо было раскрыть двери и показать их рабу, произнося слова отпущения. Этим выражалось, что раб свободен идти куда хочет.

Символы могли отличаться дикостью. Например, в средневековой Европе существовал обычай присягать посредством собаки, состоявший в том, что присягавший убивал собаку, произнося слова: «Если я погрешу в своей присяге, то да убьют меня таким же образом».

Формализм состоял в привлечении установленного правом числа свидетелей.

Договоры совершались публично, на торгу в присутствии 2-3 свидетелей. Число свидетелей могло доходить и до 12. Свидетели были необходимы для доказывания. В качестве свидетелей могли дополнительно привлекаться дети, которых были по щекам и драли за уши, чтобы они хорошенько всё запомнили.

Древний формализм был порожден следующими факторами:

1. Характером юридического мышления своего времени, которое отличалось конкретностью, неумением отличить форму и сущность юридических актов. Формализм и символизм являлся одной из ранних форм проявления права и был более доступен для понимания простых людей.

2. Формализм позволял отличать действия, влекущие правовые последствия, от моральных действий, влекущих не правовые санкции, а моральные санкции. Например, правовые последствия порождал лишь договор займа, заключённый в строго определённой форме. Договор займа, заключённый без соблюдения формальностей, оставался без юридической защиты и обеспечивался лишь честью, совестью сторон. Другими словами, если бы должник (заёмщик), без соблюдения необходимых формальностей получивший вещь в собственность, отказывался бы вернуть её кредитору, с него нельзя было потребовать возврата её обращением в суд.

3. При неписаном, устном характере древнего права формальные, торжественные, драматические акты сохранялись в памяти лучше, чем абстрактные, отвлечённые нормы.

4. Формализм в известной мере ограничивал судебный произвол. Ведь акты, которые облечены в форму, заранее определённую и для всех одинаково обязательную, обязательны именно в такой форме и для судебного рассмотрения.

С течением времени, однако, старый формализм ослабляется, и начинает развиваться новый формализм, который представляет собой обусловленность тех или иных юридических последствий определёнными и предписанными законом формами. Новый формализм является продуктом неизвестной древнему праву юридической техники, вызванный определёнными практическими потребностями, интересами гражданского оборота. Гражданскому обороту новый формализм обеспечивал относительную твердость и бесспорность. Например, законодатель для того, чтобы не было никаких неясностей в толковании воли сторон, стал устанавливать обязательную форму договора - устную, письменную. Особо важные договоры заключались в письменной форме, что содействовало доказыванию перед судом. Письменная форма заключения договора предполагает составление документа, в котором письменно излагаются условия договора, и он скрепляется подписью или подписями лица или лиц, совершивших договор. Письменные договоры подразделяются действующим российским гражданским кодексом на простые и нотариально удостоверенные.

Простая письменная форма требуется при совершении договоров: 1) между юридическими лицами (организациями) и юридических лиц с гражданами; 2) между гражданами на сумму свыше 10 установленных законом минимальных размеров оплаты труда. Несоблюдение простой письменной формы договора влечёт неблагоприятные последствия для его участников. В случае спора они не могут ссылаться на свидетелей для подтверждения факта заключения договора и его условий.

Например, гражданин А. дал взаймы некую сумму денег, требующую письменного оформления этого займа, гражданину Б., вручив деньги при свидетелях. Через некоторое время гражданин А. требует у гражданина Б. вернуть деньги, ссылаясь в подтверждение своих слов на то, что он вручил их ему при свидетелях. Должник на это возражает, что деньги он вернул, правда, без свидетелей. Суд оказывается в тупике. Поэтому позиция законодателя однозначна: никаких свидетелей, необходим документ, из которого будет ясно, вернул должник деньги или нет. Если должник вернул деньги, то он должен либо забрать у кредитора свое долговое обязательство, либо взять у него расписку о возврате долга.

В некоторых случаях, указанных в законе требуется нотариальное удостоверение договора под страхом недействительности. Ряд договоров требует не только нотариального удостоверения, но ещё и государственной регистрации. Например, купля-продажа недвижимых вещей и другие сделки с недвижимостью и землёй. Такие договоры становятся действительными только после государственной регистрации.

Формализм также побуждал людей к большей обдуманности при совершении важных актов. Новый формализм ограничивался определенными сферами, а в остальных случаях допускал неформальное совершение актов. Новый формализм совершается без особой торжественности. С распространением письменности употребление символов уходит в прошлое, сохраняясь лишь в сельской крестьянской среде.

Новый формализм устанавливал, что не во всех случаях соблюдение формы порождает правовые последствия. Право начинает обращать большее внимание на подлинную волю лица. Волеизъявление, выраженное в договоре, должно соответствовать действительной воле лица, совершившего договор. Например, в договоре дарения даритель действительно хочет подарить вещь одаряемому, а не делает это под принуждением. Вследствие этого право стало давать возможность оспаривать договоры, заключенные с пороками воли, требовать признания их недействительными. Здесь имеются в виду договоры с такими пороками воли как заблуждение (ошибка), обман, насилие, угроза.