Происхождение права. Обычное право и судебный

Однородность социальных норм первобытного общества

В догосударственный период, в котором не было государства и права, а люди жили общинами, поведение людей регулировали такие социальные нормы как табу, мораль, обряды, миф, обычай. Социальные нормы первобытного (догосударственного) общества носили однородный, недифференцированный характер и были едиными для всех членов первобытного общества, для всех членов общины. Они получили название мононормы (от монос “единый”, норма – “правило”) - нормы, соединяющей в себе правило поведения общесоциального, религиозного и бытового характера; обязательное правило поведения, в котором еще не дифференцировались различные нормы социальной регуляции; единые правила, неразделенные на религиозные, морально-этические и иные. Например, запрет убийства члена своего коллектива объяснялся с религиозной точки зрения как запрет богов, нарушение которого будет прегрешением и повлечёт за собой божьи кары. Одновременно, такое деяние считалось с морально-этической точки зрения нехорошим делом. Одновременно, существовал обычай - пищевой запрет на употребление в пищу мяса людей своей общины; кроме того, существовала угроза мести со стороны родичей за убийство.

Социальные нормы поддерживались самопомощью, самоуправством (тот, кому был причинён вред, сам должен был позаботиться об охране своих интересов с помощью родственников), моральными санкциями (это божья кара, осуждение общественного мнения, угрызения собственной совести), третейским судом старейшин. Третейский суд был судом добровольным, который ставил своей целью сохранить мир и согласие в общине, а значит примирить стороны, предотвратить перерастание конфликта в состояние постоянной вражды внутри общины. Примирение означало компромиссное соглашение враждующих сторон.

Многие споры и конфликты в общине разрешались самими спорящими сторонами в порядке саморегуляции. Члены общины были жизненно заинтересованы в сохранении внутреннего мира, в объединении усилий, во взаимопомощи. Санкция за нарушение норм поведения в условиях саморегуляции была такова: кто не соблюдает правила, тому не помогут в работе.

Табу

Самыми древними социальными нормами являлись табу. Табý - это совокупность особого рода запретов тех действий, которые, как верили люди, неотвратимо навлекали на них непонятную, но грозную опасность. Для табу характерно отсутствие всякого обоснования. Люди должны были слепо подчиняться этим запретам. Человек, нарушивший табу, причинял вред всему обществу.

Запретными становились опасные для коллектива действия. Например, запрещались убийство сородичей, телесные повреждения, кровосмешение (инцест), общение с чужими (не членами рода) как потенциальными носителями «зловредной магии», способной нанести вред тем, кто соприкасается с ними и др.

Соблюдение табу было обеспечено карой, неминуемо поражающей нарушителя. Кара могла быть религиозная или общественная. Общественная кара заключалась в смертной казни, изъятии имущества нарушителя, изгнании из общины. Религиозная кара наводилась на нарушителя сверхъестественными существами и мистическим путем. Она выражалась, например, болезнью, смертью от удара молнии и пр. Этнографами были записаны случаи, когда туземец умирал от одного ужаса, что им нарушено табу.

Например, как-то один из племенных вождей в Новой Зеландии оставил остатки обеда, которые подобрал и съел член его племени. Когда последний узнал, что он употребил в пищу остатки трапезы вождя, что было табуировано, запрещено, он стал корчиться в мучительных судорогах и вскоре умер. Остатки от трапезы вождя были табу, и съевший их, даже по неведению, должен был заболеть и умереть.

Мораль

Мораль (нравственность) - это совокупность взглядов, идей, представлений о добре и зле, справедливости и несправедливости и складывающихся на их основе норм поведения. Для морали характерна оценка поведения людей с помощью понятий добра и зла. Тем самым действия людей подразделялись на одобряемые и осуждаемые обществом. Добро - это действия людей, по данным опыта, совпадающие с интересами общества и служащие интересам его самосохранения и благополучия. Эти действия одобряются обществом. Зло - это действия людей, идущие вразрез с интересами общества, наносящие ему ущерб, разрушающие общество. Подобного рода действия осуждаются обществом и влекут за собой санкции (неблагоприятные последствия) для нарушителя. Моральными санкциями являются божья кара, угрызения собственной совести и осуждение общественного мнения.

Нормы морали выражаются или в отрицательной форме запретов или в положительной форме повелений. Основные нравственные правила таковы: «Не делай другим того, что ты не хочешь, чтобы они тебе делали» и «Делай другим то, что ты хочешь, чтобы они тебе делали». Другими словами: как ты относишься к людям, так и они будут относиться к тебе. Отсюда двоякое требование: не вредить другим или не делать зла и делать другим добро или помогать ближнему, нуждающемуся.

Табу и мораль регулировали отношения между членами одного коллектива - общины, рода. Люди в первобытном обществе делились на своих и чужих. К чужим был возможен другой подход, прямо противоположный: «Если наши украли лошадь у чужих - это добро, если у наших чужие украли лошадь - это зло».

Различие между моралью и правом проявляется в характере санкций (неблагоприятных последствий для нарушителя) и способе их осуществления. Нормы морали обеспечиваются моральными санкциями: Божья кара, разного рода неодобрение, порицание со стороны общественного мнения и угрызения совести (совесть - это внутренний судья). Все эти санкции могут одинаково распространять свое действие и на обеспечение осуществления права. Особенность права состоит в том, что независимо от общих моральных санкций оно устанавливает еще свои специфические юридические санкции. Отличительными признаками юридической санкции являются точная определенность страдания, причиненного нарушителю нормы права, а также определенность правоохранительных органов, предназначенных для приведения санкций в исполнение. Ни одного из этих признаков нет в моральных санкциях.

Создаваемое религиозной верой представление о каре Божьей по самому своему существу чуждо внешней определённости. Реакция совести зависит от индивидуальных особенностей человека, хотя предполагается, что когда окружающие человека люди осуждают его поступки, у него возникает чувство вины и стыда перед ними за свои действия. Реакция общественного мнения, хотя и проявляется в известном внешнем давлении на нарушителя моральной нормы, но не отличается определенностью. Нарушающий моральную норму не знает наперед, в чем выразится реакция общественного мнения, - она разнообразна: начинаясь с простого словесного выражения порицания, она может доходить до кровавой расправы. Общественное мнение не обладает определенными, заранее установленными органами для выражения общественного порицания.

Обряды и миф

К социальным нормам первобытного общества можно отнести также обряды и мифы. Обряды - это правила поведения, заключающиеся в символических действиях. Например, обряды похорон и поминок умерших, свадебный обряд, обряд вступления в должность вождя и др.

Важным регулятором поведения людей были мифы.^.В обиходной речи «миф» - это выдумка. В философии под мифом понимают особую форму мысли, наиболее простую, наиболее всеобщую, присущую человеку на всех ступенях развития - и на первоначальной, и на нынешней. Миф - это нечто, основанное на действительных событиях, но приукрашенное и изменённое. Миф - это предание, сказание, повествование о происхождении мира, в которых боги творят мир, а герои обустраивают его, о первопредках, от которых пошёл народ. Например, миф о братьях Каине и Авеле, Рόмуле и Реме (основатели Рима), Кие, Щеке и Хориве (основатели Киева). У каждого народа есть исторические мифы - это мифы о своей истории, географические мифы - о соседях и о других народах. Мифы нужны для объяснения мира. Исторические мифы необходимы народу, потому что в них заложены его коренные национальные ценности. В мифах истории живёт коллективная память народа, которая объясняет - кто мы, что с нами происходило, как мы реагировали на различные обстоятельства. В мифах сконцентрирован опыт поведения, разные варианты ответов, что нужно делать в тех или иных случаях. Миф является побуждением к действию. Он представляет собой набор хороших и дурных примеров, руководство к действию или воздержанию от действий, способы поведения, которым должны следовать люди в своих взаимоотношениях с природой и друг с другом. Почитание предков предполагает: если они вели себя так, то мы не можем, не утратив достоинства, вести себя хуже. Происхождение обязывает.

Вот, к примеру, миф о том, как к Петру I привели пленных шведских офицеров после Полтавской битвы 1709 г. Офицеры смущены, напряжены: откуда они знают, что с ними будет теперь? Пётр же обнимает их, кричит: «Пировать будем!». И во время пира шведы сидят среди русских, с такими же бокалами в руках, перед ними тарелки, полные еды. И Пётр поднимает тост: «За наших учителей!». Было? Не было? В любом случае в этом предании урок: будь великодушным к побеждённому врагу. Не мсти. Не злобствуй. Умей учиться у врага, и если научился чему-то, признай это вслух. Уклонись от ненависти, от сведения счётов. В средине XX века русские вели себя с поверженным врагом, как в начале XVIII-го. Пленные немецкие солдаты не стали ответчиками за преступления, совершённые армией нацистов в России. Они привлекались к восстановительным работам, жили в условиях, которые не были хуже условий жизни русских, их даже сытнее кормили, одевали в трофейную немецкую форму и лечили, если заболеют. В войнах в горячих точках конца XX - начала XXI веков русские проявили то же отношение к вчерашним вооружённым врагам, взятым в плен.

Современными аналогами мифа являются кинофильмы, политические идеи построения на земле идеального общества, земного рая - коммунизма, правового государства, свободного рынка и др.

Обычай

На первое место среди социальных норм выдвинулись обычаи. Обычаи - устойчивые правила поведения, нормы, возникшие путем продолжительного соблюдения людьми. Обычай обязателен независимо от того, признается он или не признается государством. Сила обычая основана не на предписании государственной власти, а на привычке к ней народа, на долговременном применении его на практике. Авторитет обычая был основан на старине: «так поступали отцы и деды», «чем старей, тем правей», «повальный обычай, что царский указ».

Обычаи существовали в устной традиции, передавались от поколения к поколению. В общине были знатоки обычаев, к которым в случае спора обращались спорящие стороны за консультацией. Они говорили, что надо делать так-то, потому что именно так делали предки. Обычаи регулировали типичные отношения: брак, обязанности мужчины и женщины, кары за обиду и причиненный вред (кровная месть), обычай почитать старших как хранителей опыта поколений, передача имущества умершего роду, семье.

Происхождение права. Обычное право и судебный

Прецедент

Право постепенно выделяется из однородных социальных норм. Причины появления права, выделения из правил общежития норм права следующие:

1. Численный рост социальной группы, формирование территориальной общины (вόждества), которое объединяло общины под властью одного правителя и насчитывало несколько тысяч человек. Когда социальная группа невелика (в соседской земледельческой общине насчитывалось от 100 до 300 человек), жизнь и поведение каждого человека проходили на глазах у всех. Ему было не ускользнуть от внимания и осуждения своих сородичей. Но значительный рост численности группы ослаблял влияние общества на личность, так как внимание общества рассеивалось между большим числом людей и люди, хотя бы отчасти, сумели освободить свое поведение от общественного контроля.

2. Нарушение однородности социальной группы. Однородная социальная группа, которая не обнаруживает никаких различий ни по происхождению, ни по богатству, сильна единством своих интересов, взглядов, преданий. Расслоение социальной группы по богатству (обладающие имуществом имущие и не обладающие имуществом неимущие), по происхождению (знатные и незнатные), по завоеванию (победители и побежденные) подрывало эту однородность.

В пределах одной и той же группы сталкивались уже прямо противоположные интересы. Например, то, что с точки зрения побежденных хорошо, то с точки зрения победителей дурно, то, что первые будут одобрять, то вторые будут порицать, а между тем общественное мнение сильно только своим единством. Тогда становится ясна недостаточность этого способа охраны правил общежития. Кризис обычая, когда общественное мнение теряет свою силу и люди перестают следовать тому, что принято, с необходимостью ведет к возникновению правового обычая.

3. Рост общественной группы и нарушение её однородности привело к увеличению числа правил, необходимых для сохранения сплоченности. Как бы медленно ни развивалась жизнь, а всё же число правил постепенно накапливалось. Удержание всех их в памяти становилось затруднительным для стариков, а отсутствие письменности и грамотности возлагало всю надежду на человеческую память. Возможно, что более новые правила, не вполне согласовались с прежними. В действии общественного мнения появилось некоторое замешательство, которым готовы были воспользоваться одни члены общества за счет других.

При таком положении становилась очевидной необходимость выделения особой группы норм, поддерживаемых более энергичными средствами. Переход социальных норм от состояния однородности к состоянию разнородности обуславливался зарождением суда от имени власти, когда произошло формирование ранних государств в форме общин (городов) - государств.

Зарождение права стало возможным только с появлением суда, организованного государственной властью и обособленного от суда общественного. Суд есть деятельность государственной власти, направленная на защиту и восстановление права в случаях спора о праве или нарушения права. Решения государственного суда обеспечивалось государственным принуждением.

Древнейшим и первоначальным источником права всех народов является обычное право. Правовые обычаи (обычное право) - это обычаи, признаваемые и защищаемые государством. Правовые обычаи - правила поведения людей (нормы права), сложившиеся в жизни (практике) людей в течение длительного времени в силу повторяемости их в действиях людей, признанные государством в лице судов или других государственных органов в качестве общеобязательных норм поведения и обеспечиваемые силой государственного принуждения. Так как право строится на принуждении, а организованными принудительными средствами располагает государственная власть, то обычаи приобретают правовой характер только вследствие предоставления им защиты со стороны государства. Обычай не может стать нормой права помимо воли государственной власти. Обычай становится правовым только вследствие того, что суд своим решением обеспечит сложившейся норме юридическую защиту. Из общей массы обычаев выделяются те, которые признаются судом, - это правовые обычаи. Суд обеспечивает свою защиту одним обычаям, и отказывает в этой защите другим. Государство признает уже сложившиеся обычаи и наделяет их правовым характером, придавая им, безусловно, обязательную силу, в форме защиты отдельных случаев судом.

Обязательность неправового обычая догосударственного общества основана на старине: я обязан поступать так, потому что так поступали предки, и так поступают теперь все, а правовой обычай дополнительно к авторитету предков охраняется государственным принуждением. Правовые обычаи, в отличие от неправовых обычаев, обеспечиваются силой государственного принуждения.

Нормы обычного права, хотя и создаются в своем содержании помимо государственной власти, но юридическую обязательность они приобретают по воле государственной власти. Обычное право исходит от общества, оно безлично, то есть автор его неизвестен. Для образования обычного права необходима длительность и непрерывность его соблюдения.

Правовой обычай - право неписаное, нигде письменно не фиксируется. Нормы обычного права передаются устно, словесно из поколения в поколение. «Нормы обычного права хранятся непосредственно в народной памяти и на первоначальных стадиях развития получают внешнее выражение исключительно в тех самых действиях, в которых они осуществляются. Действия, совершаемые во исполнение нормы обычного права, сопровождаются особыми обрядами, цель которых подчеркнуть их правомерность, и становятся таким образом юридическим символами. Таковы, например, рукобитье при заключении договора, передача дерна при продаже земли, посажение на стол при вручении княжеской власти и т. п. Все эти обрядовые действия являются не только формой совершения юридических сделок, но и символическим выражением нормы обычного права, регулирующей соответственные юридические отношения». Нормы обычного права проявляются не только в повседневной жизни, в особых формальных обрядовых действиях, но и в судебных решениях (судьи выносят решение на основе обычаев), в высказываниях сведущих людей, знатоков обычного права, обычно людей старого возраста, которые помнили как поступали предки, а опытность, связанная с продолжительной жизнью, внушала особую авторитетность их суждениям. Обычное право выражается в юридических пословицах и поговорках, которые имеют форму кратких положений и выражают правовое сознание народа: «Кто желает решить дело по справедливости, тот должен выслушать обе стороны».

Постепенно роль государственного суда укреплялась. Между сторонами возникали споры, для решения которых не было соответствующих норм обычного права и отсутствовали письменные законы. Во всех таких случаях суду приходилось создавать новые юридические нормы по поводу данного конкретного случая. Тем самым появляются судебные прецеденты как новый самостоятельный источник права, равносильный обычному праву. Судебные прецеденты - это нормы права, правила поведения, сформулированные судьями в их решениях по конкретному делу и распространяющиеся на аналогичные дела. Решение суда обеспечивается государственным принуждением. Авторитет судебного прецедента основывается на том, что так было, хотя бы и один раз.

Таким образом, тот момент, когда суд стал выбирать из предложенных ему правил, обычаев или стал творить новые правила путем прецедента, - был моментом зарождения права. Правовой обычай есть норма, сложившаяся в обществе и лишь признанная государством в качестве общеобязательной нормы и обеспеченная силой государственного принуждения. Судебный прецедент есть новая норма, созданная судом при вынесении им решения по отдельному случаю. Право зародилось, когда стали образовываться государства в форме ранних монархий.