Пробелы в праве. Аналогия закона и аналогия права

Пробелом в праве называется отсутствие конкретной право­вой нормы, регламентирующей отношения, входящие в предмет правового регулирования.

От пробелов в праве следует отличать так называемое «квали­фицированное молчание» законодателя, означающее его сознатель­ное нежелание урегулировать те или иные отношения с помощью права.

Появление пробелов связано прежде всего с возникновением новых общественных отношений, которые требуют своего урегу­лирования. Законодатель при издании того или иного норматив­ного акта не может предсказать в полной мере дальнейшее разви­тие соответствующих общественных отношений. Имеются и субъективные причины появления пробелов, связанные с ошиб­ками правотворческих органов, неправильным определением пред­мета правового регулирования.

Виды пробелов. Прежде всего, пробелы подразделяют по сфере их распространения. Это: 1. Пробелы в позитивном праве. Они означают отсутствие нор­мативных актов, нормативных договоров, правовых обычаев и других источников права, регулирующих данный вопрос.

2. Пробелы в нормативно-правовом регулировании. Они означают отсутствие нормативно-правовых актов по данному вопросу.

3. Пробелы в законодательстве в узком смысле. Это отсутствие закона по данному вопросу, хотя он в силу своей важности должен быть урегулирован именно законом.

4. Пробелы в законе. Это неполное урегулирование того или ино­го вопроса в данном законе.

Следующая классификация пробелов связана со временем их возникновения. По данному основанию они делятся на первона­чальные и последующие (производные). Первоначальные возни­кают с момента издания данного нормативного акта, последую­щие - позже в связи с дальнейшим развитием соответствующих отношений.

В литературе пробелы подразделяются и по другим основаниям, например, на «простительные» и «непростительные», «настоя­щие» и «ненастоящие» и т.д.

Наличие пробела не является самоочевидным, пробел необхо­димо выявить, установить. Установление пробела представляет собой совокупность доказательственных действий. В частности, необходимо установить, что соответствующее отношение действи­тельно входит в сферу правового регулирования и что отсутству­ют нормы, так или иначе регулирующие данный вопрос.

Устранить пробел можно лишь путем дополнительного пра­вотворчества, путем издания новых нормативных актов или до­полнении действующих. В процессе правоприменения пробелы пре­одолеваются посредством аналогии зaкoна и аналогии права. Ана­логия закона и аналогия права не устраняют пробел, а являются лишь казуальными средствами его преодоления, т. е. преодоле­ния его в данном конкретном случае.

Аналогия закона - это решение дела на основе нормы, регу­лирующей отношения, сходные с рассматриваемыми.

Аналогия права - это разрешение дела на основе общих принципов законодательства.

В использовании аналогии закона и аналогии права имеются определенные ограничения, хотя применение аналогии и закреп­лено в отечественном законодательстве. В частности, аналогия до­пускается не во всех отраслях права, может использоваться толь­ко при наличии пробела в праве. Вывод по аналогии не должен противоречить ни одному из положений действующего законода­тельства. Использование аналогии не освобождает правоприменительный орган от обязанности входить в рассмотрение дела по существу. Использование аналогии должно быть мотивировано в правоприменительном акте.

Функции ТГП

Теория государства и права изучает государство и право в наиболее общем виде. Она изучает наиболее общие закономерности возникновения, функционирования и развития государства и права. Как отрасль науки она имеет свои функции.

Функциями теории государства и права принято считать главные направления исследовательской деятельности, которые выявляют и представляют роль теории государства и права как науки в юридической практике и общественной жизни.

Теория государства и права как наука выполняет следующие функции:

1. Онтологическая. Теория государства и права исследует бытие государства и права, их возникновение, развитие и исторические судьбы.

2. Методологическая. Теория государства и пpaвa является теоретической и методологической основой для других юридических наук, вооружает их методами исследования государ­ства и права.

3. Эвристическая. Теория государства и права не только иссле­дует уже открытые закономерности возникновения, развития и функционирования государства и права, но и открывает новые.

4. Систематизирующая функция. Теория государства и права при­водит многообразие юридических наук в единую систему.

5. Идеологическая. Теория государства и права вскрывает и изучает те ценности, которым должны служить государство и право.

6. Воспитательная. Теория государства и права участвует в фор­мировании личности юриста, знакомит его с основными пра­вовыми понятиями, закладывает основы правовой культуры.

7. Практически-прикладная (организаторская). Теория государ­ства и права, как и юридические науки в целом, оказывает влияние на правовую политику государства; вырабатывает рекомендации, касающиеся функционирования органов государ­ства, совершенствования законодательства и правоприменительной практики.

8. Прогностическая. Теория государства и права предсказывает будущее развитие государственности и права, прогнозирует дальнейшую эволюцию государственных и правовых явлений.