Принятие решения по поданным ходатайствам и уведомлениям.

После того как антимонопольный орган получает необходимый пакет документов по ходатайству или уведомлению, он рассматривает данные документы, если документы в порядке, исследует рынок, на котором действует этот хозяйствующий субъект, в том числе субъектный состав рынка, его границы, доли хозяйствующих субъектов на рынке, определяет, как изменятся доли хозяйствующих субъектов на рынке, а, следовательно, и конкурентная среда на рынке после совершения одной или нескольких сделок, действия, указанные в ходатайстве или уведомлении, и на основании проведенного анализа принимает решение: разрешить такую сделку или действие без каких-либо специальных требований или отказать в ее совершении; разрешить сделку или действие, но с выставлением обязательных для исполнения требований антимонопольного органа.

При рассмотрении ходатайств и уведомлений антимонопольный орган действует по несколько различным алгоритмам. Сначала рассмотрим действия антимонопольного органа при принятии решения по ходатайствам. Согласно ч. 2 ст. 33 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения ходатайства о совершении сделки или действия антимонопольный орган принимает по сути одно промежуточное и/или одно из трех итоговых решений.

Промежуточным является решение о продлении срока рассмотрения ходатайства, в том числе для получения дополнительной информации, если установлено, что заявленные в ходатайстве сделка, иное действие могут привести к ограничению конкуренции, или для определения антимонопольным органом условий, после выполнения которых заявителем и/или иными определенными лицами антимонопольный орган принимает решение об удовлетворении этого ходатайства.

Закон о конкуренции указывает на следующие возможные условия, которые антимонопольный орган вправе выдвинуть участникам сделки в целях ее согласования:

1) порядок доступа к производственным мощностям, инфраструктуре или информации, которыми распоряжается заявитель, а также иные лица, участвующие в слиянии коммерческих организаций, присоединении к коммерческой организации одной или нескольких коммерческих организаций, создании коммерческой организации;

2) порядок предоставления другим лицам прав на объекты охраны промышленной собственности, которыми распоряжается заявитель, а также иные лица, участвующие в слиянии коммерческих организаций, присоединении к коммерческой организации одной или нескольких коммерческих организаций, создании коммерческой организации;

3) требования к заявителю, а также к иным лицам, участвующим в слиянии коммерческих организаций, присоединении к коммерческой организации одной или нескольких коммерческих организаций, создании коммерческой организации, о передаче имущества другому лицу, не входящему в одну группу лиц с указанными заявителем и (или) иными лицами, об уступке прав требований и (или) обязательств указанных заявителя и (или) иных лиц другому лицу, не входящему в одну группу лиц с указанными заявителем и (или) иными лицами;

4) требования к составу группы лиц, в которую входит заявитель, а также иные лица, участвующие в слиянии коммерческих организаций, присоединении к коммерческой организации одной или нескольких коммерческих организаций, создании коммерческой организации.

Антимонопольный орган не связан данным перечнем и может установить и иные условия. Выдвигаемые антимонопольным органом условия являются неотъемлемой частью решения о продлении срока рассмотрения этого ходатайства. Иными словами, в данном антимонопольный орган уполномочен выдвигать заявителям ряд условий, которые они должны выполнить, и только тогда сделка или действие будут ФАС России согласованы. Сначала выполняются условия антимонопольного органа, а затем при их выполнении сделка или действие антимонопольным органом согласовываются или нет. После выполнения условий заявитель представляет в антимонопольный орган документы, подтверждающие их выполнение. В течение тридцати дней с момента получения указанных документов в случае подтверждения на их основании выполнения в установленный срок таких условий антимонопольный орган принимает решение об удовлетворении ходатайства. Если же условия не выполнены или документы не получены, принимается решение об отказе в удовлетворении ходатайства.

Отказ в удовлетворении ходатайства или решение об удовлетворении ходатайства являются уже итоговыми решениями.

Всего к итоговым решениям относится одно из трех:

1) об удовлетворении ходатайства, если сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, не приведут к ограничению конкуренции;

2) об отказе в удовлетворении ходатайства;

3) об удовлетворении ходатайства и об одновременной выдаче заявителю, и (или) иным, определенным законом, лицам предписания, если сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, приведет к ограничению конкуренции.

Несколько слов об этих возможных вариантах решения. По пункту 1 ч. 2 ст. 33, полагаем, вопросов особых нет: ФАС России удовлетворяет ходатайство, если сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, не приведут к ограничению конкуренции.

Что касается оснований для отказа в удовлетворении ходатайства, то Закон о конкуренции (п. 5 ч. 2 ст. 33) устанавливает несколько оснований для отказа в согласовании сделки или действия. При этом одно из них не связано с собственно задачами антимонопольного контроля. Таким основанием является принятие ранее в отношении сделки, иного действия, заявленных в ходатайстве, в соответствии с Федеральным законом "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" решения об отказе в их предварительном согласовании.

К собственно конкурентно-правовой проблематике имеют отношение следующие основания:

сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, приведут или могут привести к ограничению конкуренции (в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения заявителя либо доминирующего положения лица, которое будет создано в результате осуществления заявленных в ходатайстве сделки, иного действия);

если при рассмотрении представленных документов антимонопольный орган обнаружит, что информация, содержащаяся в них и имеющая значение для принятия решения, является недостоверной;

либо если заявителем по ходатайству не представлены имеющиеся у него и запрошенные антимонопольным органом сведения, при отсутствии которых не может быть принято решение об ограничении конкуренции или об отсутствии ограничения конкуренции по рассматриваемому ходатайству.

Первое основание можно отнести к материальному, содержательному, основание - вред для конкуренции. Другие два - к формальным.

В практике применения арбитражными судами положений указанного п. 5 ч. 2 ст. 33 при обжаловании в арбитражный суд действий, связанных с контролем антимонопольных органов за экономической концентрацией, возникали вопросы о том, какие обстоятельства следует считать необходимым основанием для отказа, указанные в подп. 1 и 2, 5 ч. 2 ст. 33 одновременно, либо хотя бы в одном из указанных подпунктов. Этот вопрос нашел разрешение, в частности, в Постановлении Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 (ред. от 14.10.2010) "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (п. 18) <387>, в котором указывается следующее: "При обжаловании в арбитражный суд действий, связанных с контролем антимонопольных органов за экономической концентрацией, судам следует иметь в виду, что каждое из обстоятельств, перечисленных в пункте 5 части 2 статьи 33 Закона о защите конкуренции (сделка или иное действие, заявленные в ходатайстве, приведут к ограничению конкуренции; информация, содержащаяся в представленных документах и имеющая значение для принятия решения, является недостоверной), может служить самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении ходатайства, поданного в соответствии со статьей 32 Закона".

--------------------------------

<387> Постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (ред. от 14.10.2010) // Экономика и жизнь. Июль 2008. N 29.

Подробнее необходимо сказать о третьем виде итогового решения - удовлетворение ходатайства с одновременной выдаче заявителю, и (или) иным определенным законом лицам предписания.

Предписание выдается в целях обеспечения конкуренции в случаях, когда сделка или действие может привести к появлению или усилению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке, а значит, к ограничению конкуренции, в том числе возможности этого субъекта злоупотреблять своим положением как в отношении конкурентов, так и других лиц, в том числе потребителей его продукции, работ, услуг. Вместе с тем сама по себе концентрация производства, капиталов, которая произойдет после совершения таких сделок, действий, если не злоупотреблять экономическим могуществом такого хозяйствующего субъекта (группы лиц), может иметь положительное значение для экономики страны, в том числе для удовлетворения интересов потребителей. Поэтому Закон о защите конкуренции в этих случаях оставляет на усмотрение антимонопольного органа принятие окончательного решения о согласовании таких сделок и действий.

Если в мировой практике нередки случаи выдвижения в предписаниях требований, направленных на структурные изменения рынков, например о продаже части активов независимым компаниям, то в российской практике предписания в основном носят поведенческий характер - например воздерживаться от монопольного завышения цен на свою продукцию, работы, услуги.

Уведомления подаются в антимонопольный орган также по правилам, установленным ст. 32. К уведомлениям прилагается определенный перечень документов.

По итогам рассмотрения уведомления антимонопольный орган вправе по сути принять также три основных итоговых решения, хотя Закон несколько в иных формулировках закрепляет данные полномочия антимонопольного органа. Закон ничего не говорит о действиях антимонопольного органа в случае, если сделка не приводит к ограничению конкуренции, из чего следует, что в таком случае антимонопольный орган просто принимает уведомление к сведению - сделка уже совершена и антимонопольный орган просто принимает к сведению данную информацию, учитывает данные сведения, в том числе для возможного использования в целях антимонопольного контроля в будущем.

Если же, напротив, антимонопольный орган выявит в сделке или действии негативные последствия для конкуренции, он в силу требований ст. 33 Закона должен выдать участникам сделки предписание, направленное на обеспечение конкуренции. Перечень возможных предписаний установлен законодателем в п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о конкуренции. В том числе среди возможных предписаний указывается и следующее: расторгнуть договор, который был представлен в антимонопольный орган в уведомительном порядке в рамках государственного контроля за экономической концентрацией. Могут быть выданы и иные предписания, не требующие расторжения сделки, но возлагающие на ее участников иные обязанности, например об обеспечении в установленном федеральным законом или иными нормативными правовыми актами порядке доступа к производственным мощностям или информации о передаче прав на имущество или о запрете передачи прав на имущество, о предварительном информировании антимонопольного органа о намерении совершить предусмотренные предписанием действия, о продаже определенного объема продукции на бирже и др.

Таким образом, в рамках последующего контроля законодатель оставляет за антимонопольным органом полномочия по сути принимать так же, как и в рамках предварительного контроля, одно из трех итоговых решений: одобрить сделку (в данном случае через молчаливое принятие уведомления к сведению), запретить сделку (через выдачу предписания о расторжении договора), разрешить сделку под условием (через выдачу предписания о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции).

Таким образом, по итогам контроля экономической концентрации антимонопольный орган уполномочен выдавать обязательные к исполнению предписания по сделкам или действиям, как в случае предварительного, так и последующего контроля. В обоих случаях предписания могут быть направлены только на обеспечение конкуренции.

Вне зависимости от того, в рамках какого контроля - предварительного или последующего антимонопольный орган выдавал предписание, ст. 33 предоставляет ему по заявлению лица, которому выдано предписание, а также по собственной инициативе право пересмотреть содержание или порядок исполнения предписания в связи с возникновением существенных обстоятельств, которые наступили после его вынесения и исключают возможность и (или) целесообразность исполнения предписания полностью или его части.

К таким существенным обстоятельствам Закон относит изменение продуктовых или географических границ товарного рынка, состава продавцов или покупателей, утрату хозяйствующим субъектом доминирующего положения. Заявление о пересмотре предписания должно быть рассмотрено антимонопольным органом в течение одного месяца со дня его поступления. Порядок пересмотра предписания устанавливается антимонопольным органом. Изменение предписания не может ухудшать положение лица, которому выдано такое предписание.

Как уже отмечалось, итоговое решение антимонопольного органа о допустимости/недопустимости сделок и действий зависит от формальных (наличие недостоверных сведений о сделке или действии и др.) или материальных факторов (ограничение конкуренции).

В случае когда формальные требования не нарушены и соблюдены, антимонопольный орган должен для принятия одного из трех итоговых решений вывить факт наличия или отсутствия ограничения конкуренции, а при выявлении ограничения конкуренции также некоторые иные обстоятельства. Если ограничения конкуренции по итогам сделки или действия не обнаружено, обязан принять решение о разрешении такой сделки или действия. Однако, если антимонопольный орган придет к выводу, что сделка или действие приведет к ограничению конкуренции, это еще не означает, что необходимо выносить запретительное решение. В этом случае антимонопольный орган должен проверить такую сделку или действия и последующую за их совершением ситуацию на рынке (рынках, в экономике в целом) на соответствие правилам ст. 13 Закона о конкуренции. Как уже отмечалось, данная статья легально закрепляет принцип разумности (пропорциональности, эффективности) антимонопольного контроля, согласно которому в некоторых случаях ограничения конкуренции могут быть оправданы определенной пользой для экономики в целом, и поэтому такие действия по ограничению конкуренции могут допускаться как исключение из общих запретительных правил. Статья 13 имеет универсальное значение для антимонопольного контроля и регламентирует правила допустимости не только для отдельных запрещенных форм монополистической деятельности, но и для сделок и действий, выступающих предметом контроля экономической концентрации. Таким образом, сделки или действия, ограничивающие конкуренцию, должны быть признаны допустимыми на основании ст. 13 в случаях, если:

такими сделками, иными действиями не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок, иных действий, а также, если их результатом является или может являться:

1) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;

2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.

Если антимонопольный орган придет к выводу о наличии указанных обстоятельств, он, согласно ст. 13 и ст. 33 Закона о конкуренции, обязан принять решение о разрешении сделки или действия, но с обязательной выдачей предписания, направленного на обеспечение конкуренции, с целью нивелировать вред для конкуренции от такой сделки или действия.

Следует отметить, что во многих странах мира функция запрета ограничивающих конкуренцию сделок по экономической концентрации и функция разрешения запрещенных сделок разделены: антимонопольный орган отвечает за принятие решения о запрете ограничивающих конкуренцию сделок, а другие органы, например министерство экономики или правительство, уполномочены принимать решение о разрешении в силу наличия публичных интересов запрещенной антимонопольным органом сделки (в российской версии - по правилам ст. 13 Закона о конкуренции) <388>. Такая система позволяет каждому органу сосредоточиться на решении конкретного вопроса, свойственного его компетенции в целом. Антимонопольный орган по своей основной задаче призван выявлять опасные случаи ограничения конкуренции и бороться с ними. В силу этого его роль в контроле слияний вполне оправданна. С другой стороны, решать вопрос о пользе слияния для экономики в целом более логично органу, ответственному за управление экономикой в целом, располагающему информацией о макроэкономических процессах. В России в настоящий момент функциями принятия решения как о запрете сделок по концентрации, так и о допустимости запрещенных сделок наделен антимонопольный орган.

--------------------------------

<388> См., в частности: Писенко К.А. Публичные субъекты конкурентного права в России и зарубежных странах // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2012. N 2. С. 60 - 71.

Следует также добавить, что в целях контроля экономической концентрации в мировом опыте антимонопольные органы, для того чтобы определить наличие или отсутствие вреда для конкуренции, используют различные методики, в том числе прибегают к различным расчетам формул, позволяющим определять степень негативного воздействия сделки или действия на конкуренцию. Существуют различные научные методы выявления допустимых и нежелательных уровней концентрации рынков <389>.

--------------------------------

<389> Подробнее см., в частности: Князева И.В. Антимонопольная политика в России. М.: Омега-Л, 2011.

Правила контроля экономической концентрации устанавливают императивные требования к лицам, чьи сделки и действия подлежат согласованию. Несоблюдение императивных требований к порядку представления на согласование сделок или действий, а также требований предписаний, выданных антимонопольным органом в ходе контроля экономической концентрации, влечет правовые последствия, связанные с применением к нарушителям принудительных мер, включая меры ответственности.

Данные меры можно условно разделить на две основные группы по характеру воздействия - меры административной ответственности и иные принудительные меры.

К т.н. иным принудительным мерам относятся ликвидация, выделение или разделение коммерческой организации, а также признание недействительными сделок. Обе указанные меры осуществляются в судебном порядке. Цель указанных мер в пресечении нарушений порядка контроля экономической концентрации и одновременно в предупреждении негативных последствий для конкуренции, которые могут последовать вслед за указанными нарушениями.

Принудительное разделение или выделение применяется только в отношении коммерческой организации. Закон о конкуренции определяет, что коммерческая организация, созданная без получения предварительного согласия антимонопольного органа, в том числе в результате слияния или присоединения коммерческих организаций, в случаях, указанных в ст. 27 Закона, ликвидируется либо реорганизуется в форме выделения или разделения в судебном порядке по иску антимонопольного органа, если ее создание привело или может привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения.

Следует обратить внимание, что ликвидация, разделение или выделение применяются не во всех случаях создания коммерческой организации с нарушением порядка контроля экономической концентрации, а только в тех случаях, если антимонопольный орган установит, что такое создание привело или может привести к ограничению конкуренции.

Если нарушение порядка создания организации может повлечь ее принудительную ликвидацию или реорганизацию, то нарушение порядка согласования сделок, указанных в главе 7 (ст. ст. 28, 29 и 31), может повлечь их признание недействительными в судебном порядке по иску антимонопольного органа. И, так же как и в случае ликвидации или реорганизации, для реализации данной меры необходимо, чтобы антимонопольный орган установил, что такие сделки привели или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения.

В связи с применением меры по признанию сделок, совершенных в нарушение установленного порядка, недействительными, в судебной практике возникали вопросы о сроках исковой давности по требованию о признании указанных сделок недействительными. В отношении данного вопроса Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации было дано разъяснение. Оно содержится в Постановлении Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. N 30 (п. 16), где указывается: "согласно п. 1 ч. 1 ст. 32 Закона о защите конкуренции в целях получения предварительного согласия антимонопольного органа в случаях, названных в статьях 27 - 29 Закона, в антимонопольный орган в качестве заявителя обращается одно из лиц, заинтересованных в совершении соответствующих сделок, иных действий. На основании ч. 2 ст. 34 Закона о защите конкуренции сделки, указанные в ст. ст. 28 и 29 Закона и совершенные без получения предварительного согласия антимонопольного органа, признаются недействительными в судебном порядке по иску антимонопольного органа, если такие сделки привели или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения. Срок исковой давности по требованию о признании указанной сделки недействительной в силу п. 2 ст. 181 ГК РФ составляет один год и начинает течь со дня, когда антимонопольный орган узнал или должен был узнать о совершении сделки с нарушением антимонопольного законодательства".

В особый вид нарушений порядка контроля экономической концентрации Закон о конкуренции выделяет неисполнение предписаний, выдаваемых антимонопольным органом в ходе такого контроля. Неисполнение предписания, содержащего требования совершить действия по обеспечению конкуренции, когда сделка разрешена антимонопольным органом под условием их выполнения в рамках предварительного контроля (п. 4 ч. 2 ст. 33 Закона), влечет также признание таких сделок недействительными в судебном порядке по иску антимонопольного органа.

Вместе с тем в ст. 34 Закон прямо не указывает на аналогичное полномочие антимонопольного органа обращаться в суд с иском о признании недействительной сделки, о которой было подано уведомление и в отношении которой антимонопольный орган выдал предписание о ее расторжении, но которое не было исполнено. Однако, чтобы осуществить такие действия, антимонопольный орган может воспользоваться следующими общими полномочиями, предоставленными ему ст. 23 Закона о конкуренции, которая, в частности, предоставляет антимонопольному органу прерогативу обращаться в арбитражные суды с исками:

2) о понуждении к исполнению решений и предписаний антимонопольного органа;

3) об изменении или о расторжении договора.

Тем не менее отсутствие прямого указания на право обращения в суд в связи с неисполнением предписания, выданного по факту рассмотрения уведомления о сделке, делает несколько неопределенным правовое поле контроля экономической концентрации в части регулирования последующего, уведомительного контроля сделок и действий.

Вторая группа правовых последствий, принудительных мер, установленных законодателем за нарушения порядка контроля экономической концентрации, представляет собой меры административной ответственности за такие нарушения. Административная ответственность установлена как за неисполнение предписаний, так и за иные нарушения порядка контроля. Неисполнение предписаний влечет административную ответственность вне зависимости от того, применялись ли иные, указанные выше принудительные меры по факту неисполнения предписаний. На это прямо указывается в ст. 34 Закона о конкуренции.

Ответственность за неисполнение предписаний, выданных в рамках контроля экономической концентрации, равно как и в рамках иных процедур антимонопольного контроля, предусмотрена ст. 19.5 КоАП РФ "Невыполнение в срок законного предписания (постановления, представления, решения) органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль)". Данная статья устанавливает ответственность за неисполнение любых предписаний, выдаваемых антимонопольным органом в процессе антимонопольного контроля, в том числе и в рамках контроля экономической концентрации.

К иным нарушениям порядка контроля экономической концентрации относятся, в частности, непредставление ходатайств, уведомлений о сделках и действиях, а также иной информации, которая требуется или может быть потребована антимонопольным органом в целях контроля экономической концентрации.

За данные нарушения ответственность установлена ст. 19.8 КоАП РФ. Часть 3 данной статьи устанавливает ответственность за непредставление в антимонопольный орган ходатайств, а также представление ходатайств, содержащих заведомо недостоверные сведения, а равно нарушение установленных порядка и сроков подачи ходатайств.

Аналогичным образом, ч. 4 устанавливает ответственность за непредставление в антимонопольный орган уведомлений, представление уведомлений, содержащих заведомо недостоверные сведения, а равно нарушение установленных антимонопольным законодательством Российской Федерации порядка и сроков подачи уведомлений.

Часть 5 ст. 19.8, в свою очередь, устанавливает административную ответственность за непредставление или несвоевременное представление в антимонопольный орган сведений (информации), предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации, в том числе непредставление сведений (информации) по требованию указанных органов, за исключением случаев, предусмотренных частями 3 и 4 ст. 19.8, т.е. ходатайств и уведомлений, а равно представление в антимонопольный орган заведомо недостоверных сведений (информации). Часть 5 ст. 19.5 также носит универсальный характер и устанавливает ответственность за непредставление информации в рамках всех возможных процедур антимонопольного контроля, в том числе и в рамках контроля экономической концентрации.

По вопросам применения ч. 3 ст. 19.8 Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 г. N 30 в п. 17, в частности, разъяснил, что "указанный состав правонарушения является формальным, для применения мер административной ответственности не имеет значения наступление каких-либо последствий. Арбитражным судам следует учитывать, что если ни одним из лиц, заинтересованных в совершении сделок, предусмотренных статьями 28 и 29 Закона о защите конкуренции, ходатайство о получении предварительного согласия на их совершение не представлено, к административной ответственности за это может быть привлечено не любое заинтересованное лицо, о котором упоминает п. 1 ч. 1 ст. 32 Закона, а лишь лицо, приобретающее акции (доли), права и (или) имущество и отвечающее определенным в ч. 1 ст. 28 Закона условиям, или лицо, приобретающее акции (доли), активы финансовой организации или права в отношении финансовой организации и отвечающее условиям, изложенным в ч. 1 ст. 29 Закона".

За нарушения ч. ч. 3 - 5 ст. 19.8 предусмотрены значительные санкции в виде высоких административных штрафов. Так, для юридических лиц за нарушение порядка представления уведомлений размеры штрафов установлены в пределах от ста пятидесяти тысяч до двухсот пятидесяти тысяч рублей, а за нарушение порядка представления ходатайств, а также иных сведений (информации) штраф для юридических лиц установлен в пределах от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Таким образом, даже нижняя планка штрафа представляет собой значительную сумму. Учитывая, что в практике антимонопольного контроля огромная масса дел возбуждается в отношении субъектов малого бизнеса, применение подобных санкций, сопоставимых нередко с общим уровнем их доходов, может выступать не столько средством сдерживания антиконкурентных нарушений, сколько причиной прекращения предпринимательской деятельности таких субъектов, материальная нагрузка по уплате штрафов для которых может оказаться чрезмерной и фатальной.

Данные выводы носят далеко не умозрительный характер, подтверждением чему, в частности, стало рассмотрение Конституционным Судом РФ дела о конституционности ч. 5 ст. 19.8 КоАП РФ и принятие решения о частичном несоответствии Конституции РФ.

Согласно Постановлению КС РФ, ч. 5 ст. 19.8 КоАП РФ была признана соответствующей Конституции Российской Федерации постольку, поскольку ее положения, обеспечивая достижение целей административного наказания, направлены на создание надлежащих условий для защиты конкуренции, свободы экономической деятельности, прав и свобод граждан и их объединений. Вместе с тем, с другой стороны, ч. 5 ст. 19.8 КоАП РФ, предусматривающая во взаимосвязи с установленными данным Кодексом правилами назначения административного наказания возможность привлечения юридического лица к административной ответственности в виде административного штрафа в определенных им пределах - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей, была признана не соответствующей Конституции Российской Федерации, ее статьям 17, 19 (части 1 и 2), 34 (часть 1), 35 (части 1 - 3) и 55 (часть 3), поскольку установленный этим положением значительный минимальный размер административного штрафа в системе действующего правового регулирования, не допускающего назначение административного наказания ниже низшего предела соответствующей административной санкции, не позволяет во всех случаях в полной мере учесть характер совершенного административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, а также иные имеющие значение для дела существенные обстоятельства и тем самым - обеспечить назначение справедливого и соразмерного административного наказания.

В связи с изложенным Конституционный Суд РФ постановил, что впредь до внесения в КоАП РФ надлежащих изменений размер административного штрафа, назначаемого юридическому лицу за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 5 ст. 19.8 КоАП РФ, может быть снижен антимонопольным органом или судом на основе требований Конституции Российской Федерации и правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, выраженных в данном Постановлении <390>.

--------------------------------

<390> Постановление Конституционного Суда РФ от 17.01.2013 N 1-П "По делу о проверке конституционности положения части 5 статьи 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью "Маслянский хлебоприемный пункт" // СЗ РФ. 2013. N 4. Ст. 304. См. также Особое мнение к данному постановлению судьи КС РФ А.Н. Кокотова. Также необходимо обратить внимание на проблемы гармонизации российского антимонопольного законодательства и КоАП РФ с требованиями Соглашения о единых принципах и правилах конкуренции, заключено в г. Москве 09.12.2010 // СЗ РФ. 2012. N 5. Ст. 545.

§ 3. Особые механизмы контроля экономической концентрации

в отдельных сферах деятельности

Помимо общих механизмов и процедур контроля экономической концентрации, установленных в Законе о защите конкуренции, отдельными федеральными законами установлены некоторые особенные и дополнительные антимонопольные механизмы. Установление таких механизмов может быть связано со спецификой отдельных рынков и недостаточностью общих механизмов Закона о конкуренции для контроля экономической концентрации в некоторых отраслях и сферах деятельности. Также появление особых механизмов может быть связано и с необходимостью системной увязки антимонопольной политики и иных направлений государственной политики, гармонизации механизмов обеспечения различных публичных интересов, например по защите конкуренции и по обеспечению стабильности и эффективности финансовой системы. В данном контексте, в частности, следует рассматривать механизмы контроля сделок в банковском секторе, предусмотренные банковским законодательством <391>.

--------------------------------

<391> Федеральный закон от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (ред. от 23.07.2013) // СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492.

Так, ст. 11 Закона о банках и банковской деятельности, посвященная вопросам уставного капитала кредитной организации, определяет, что Центробанк (Банк России) Банк России имеет право отказать в даче согласия на совершение сделки (сделок), направленной (направленных) на приобретение более 10 процентов акций (долей) кредитной организации и (или) на установление контроля в отношении акционеров (участников) кредитной организации, в частности, в случаях:

- отсутствия положительного решения антимонопольного органа по ходатайству о даче согласия на осуществление сделки (сделок), представленному в соответствии с Федеральным законом от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", если сделка (сделки), направленная (направленные) на приобретение более 10 процентов акций (долей) кредитной организации и (или) на установление контроля в отношении акционеров (участников) кредитной организации, подлежит (подлежат) контролю в соответствии с антимонопольным законодательством.

Также ст. 32 Закона о банках устанавливает специальные антимонопольные правила. Согласно данным правилам, в частности, устанавливается, что приобретение акций (долей) кредитных организаций, а также заключение соглашений, предусматривающих осуществление контроля за деятельностью кредитных организаций (групп кредитных организаций), не должны противоречить антимонопольным правилам. Статья 32 указывает при этом, что соблюдение антимонопольных правил в сфере банковских услуг контролируется антимонопольным органом совместно с Банком России.

Во исполнение данной статьи Приказом МАП России от 22 июля 1997 г. N 100 (ред. от 11.03.1999) было утверждено Положение о порядке представления в антимонопольные органы ходатайств о согласовании проведения операций на рынке банковских услуг <392>.

--------------------------------

<392> Приказ МАП РФ от 22.07.1997 N 100 "Об утверждении и направлении на регистрацию в Министерство юстиции Российской Федерации Положения о порядке представления в антимонопольные органы ходатайств о согласовании проведения операций на рынке банковских услуг в соответствии со статьей 32 Закона Российской Федерации "О банках и банковской деятельности", зарегистрировано в Минюсте РФ 30.07.1997, N 1364 (ред. от 11.03.1999) // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 1997. N 16.

Согласно Положению в антимонопольные органы должны подаваться следующие ходатайства:

- кредитной организацией о согласовании выпуска акций кредитной организации;

- приобретателем о согласовании приобретения акций (долей) уставного капитала кредитной организации;

- уполномоченными реорганизуемыми кредитными организациями лицами о согласовании при реорганизации кредитных организаций в форме слияния или присоединения;

- уполномоченным представителем группы приобретателей, являющихся дочерними или зависимыми по отношению друг к другу на основании договоров доверительного управления, совместной деятельности, поручения, залога или иных договоров, в соответствии с которыми одно лицо имеет право: распоряжаться более чем 20% голосов, приходящихся на акции (паи) в уставном капитале другого лица - участника договора; определять условия ведения предпринимательской деятельности другого (других) лица (лиц) - участника(-ов) договора; осуществлять функции исполнительного органа другого (других) лица (лиц) - участника(-ов) договора, - о согласовании приобретения данной группой приобретателей акций (долей) уставного капитала кредитной организации.

Согласно п. 1.2 указанного Положения в случае, если уставный капитал кредитной организации, а при слиянии или присоединении - вновь образуемой кредитной организации, превышает 2 млрд. руб., указанные выше ходатайства направляются в центральный аппарат антимонопольного органа. В остальных случаях ходатайства направляются в территориальные управления антимонопольного органа по месту нахождения кредитных организаций.

Дополнительные правовые механизмы, связанные с задачами контроля экономической концентрации, установлены также в Федеральном законе от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" <393>. Согласно ч. 4 ст. 6 упомянутого Закона, которая определяет вопросы дочерних и зависимых обществ, общество признается зависимым, если другое (преобладающее) общество имеет более 20% голосующих акций первого общества. При этом общество, которое приобрело более 20 процентов голосующих акций общества, обязано незамедлительно опубликовать сведения об этом в порядке, определяемом Банком России и федеральным антимонопольным органом.

--------------------------------

<393> Федеральный закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (ред. от 23.07.2013) // РГ. 29.12.1995. N 248.

Среди других законов, устанавливающих дополнительные антимонопольные правила контроля экономической концентрации в отдельных сферах и рынках, следует выделить в особую группу нормы антимонопольного законодательства России, посвященные контролю экономической концентрации в сфере использования природных ресурсов.

Цели и задачи контроля экономической концентрации применительно к сфере использования природных ресурсов могут реализовываться на основе рассмотренных выше общих механизмов контроля экономической концентрации, установленных в гл. 7 Закона о защите конкуренции, применительно к указанным в данной главе сделкам и действиям хозяйствующих субъектов, действующих в сфере природопользования. Также эти цели и задачи контроля экономической концентрации могут реализовываться и на основе указанного выше положения Закона об акционерных обществах применительно к экономической концентрации посредством сделок купли-продажи голосующих акций акционерных обществ, действующих в сфере природопользования.

Однако антимонопольное законодательство России устанавливает и некоторые дополнительные механизмы контроля экономической концентрации в сфере использования природных ресурсов. Эти механизмы направлены на непосредственное ограничение концентрации природных ресурсов в руках одного хозяйствующего субъекта (группы лиц) посредством установления предельных объемов природных ресурсов, которые могут концентрироваться у одного хозяйствующего субъекта (группы лиц). Одной из базовых норм для этой особой группы механизмов института контроля экономической концентрации является п. 4 ст. 22 Закона о конкуренции, определяющий функции антимонопольного органа. Согласно данному пункту к функциям антимонопольного органа относится среди прочих также функция осуществления государственного контроля за экономической концентрацией в сфере использования земли, недр, водных и других природных ресурсов, в том числе при проведении торгов, в случаях, предусмотренных федеральными законами. К таким актам относятся, в частности, Лесной и Водный кодексы Российской Федерации, Закон Российской Федерации "О недрах", а также приравненное к федеральным законам Постановление Верховного Совета Российской Федерации от 15 июля 1992 г. N 3314-1 "О порядке введения в действие Положения о порядке лицензирования пользования недрами" <394>.

--------------------------------

<394> Постановление ВС РФ от 15.07.1992 N 3314-1 "О порядке введения в действие Положения о порядке лицензирования пользования недрами" (ред. от 21.11.2011) // Ведомости СНД и ВС РФ. 20.08.1992. N 33. Ст. 1917.

Так, ч. 3 ст. 50 Лесного кодекса Российской Федерации (ЛК РФ) устанавливает, что Правительство Российской Федерации может фиксировать максимальный объем древесины, подлежащей заготовке лицом, группой лиц. Исключение составляют лишь случаи, предусмотренные частью 8 ст. 80 ЛК РФ. Это исключение связано со случаями, когда в аукционе по предоставлению прав на освоение лесного участка (а аукцион является по ЛК РФ основной формой предоставления таких прав) приняло участие менее двух претендентов. В этом случае возникает необходимость заключить соответствующий договор с единственным претендентом. Этот претендент может владеть объемом древесины, который превышает предел, установленный Правительством согласно ч. 3 ст. 50 ЛК РФ в целях антимонопольного контроля. Однако, поскольку это лицо может быть единственным претендентом на освоение данного лесного участка, применение к названному случаю ограничительных механизмов, предусмотренных ч. 3 ст. 50 ЛК РФ, стало бы препятствиям к освоению данного лесного участка и могло бы привести к экономической невыгоде для государства, поскольку иных претендентов на освоение данного участка нет, никто более не выразил желание осваивать его, поскольку не пришел на лесной аукцион. Именно поэтому ч. 3 ст. 50 ЛК РФ устанавливает исключение из своего действия для случаев, предусмотренных ч. 8 ст. 80 ЛК РФ, а именно когда лесной аукцион признается несостоявшимся по причине присутствия на аукционе менее двух претендентов. В этом случае единственный участник аукциона не только вправе, но и обязан не позднее чем через десять дней после дня проведения аукциона заключить договор купли-продажи лесных насаждений или договор аренды лесного участка, даже если в его пользовании до или после данной сделки концентрируется объем древесины, превышающий величину, установленную Правительством России.

Важно при этом отметить и следующее положение, предусмотренное ч. 8 ст. 80 ЛК РФ, которое имеет важное конкурентное значение для защиты добросовестного предпринимательства от неправомерных действий (бездействия) органов власти. Устанавливается, что орган государственной власти или орган местного самоуправления, по решению которых проводился аукцион, не вправе отказаться от заключения с единственным участником аукциона соответствующего договора по начальной цене предмета аукциона.

Лесной кодекс, и это следует подчеркнуть, не фиксирует прямо максимальный объем древесины, подлежащей заготовке лицом, группой лиц, но определяет, что такой максимальный объем устанавливается Правительством Российской Федерации. Указанный объем определен в Постановлении Правительства России от 22 июня 2007 г. N 395 "Об установлении максимального объема древесины, подлежащей заготовке лицом, группой лиц" <395>. Данным Постановлением предписывается, что максимальный объем древесины, подлежащей заготовке лицом, группой лиц (в значении, предусмотренном ст. 9 Закона о защите конкуренции), в лесах, расположенных в границах субъекта Российской Федерации, составляет не более 35% от суммы утвержденных в установленном порядке расчетных лесосек в отношении лесов, расположенных в границах всех лесничеств и лесопарков на территории субъекта Российской Федерации.

--------------------------------

<395> Постановление Правительства РФ от 22.06.2007 N 395 "Об установлении максимального объема древесины, подлежащей заготовке лицом, группой лиц" // Российская газета. 30.06.2007. N 139.

В целях выявления порядка осуществления контроля экономической концентрации в сфере использования лесных ресурсов следует также обратить внимание на положение, предусмотренное ч. 4 ст. 50 ЛК РФ, посвященной особенностям контроля за экономической концентрацией в сфере использования лесных ресурсов. Согласно данной норме государственный контроль за экономической концентрацией в сфере использования лесов осуществляется в соответствии с Законом о конкуренции.

Похожие механизмы контроля предусмотрены также законодательством, регулирующим отношения в сфере недропользования, в частности Законом "О недрах" и Постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 15 июля 1992 г. N 3314-1 "О порядке введения в действие положения о порядке лицензирования пользования недрами" <396>. Так, в последнем абзаце статьи 17 Закона о недрах, устанавливающей дополнительные антимонопольные требования применительно к сфере недропользования, определяется, что федеральный орган управления государственным фондом недр вправе устанавливать предельные размеры участков недр, количество участков и предельные запасы полезных ископаемых, предоставляемых в пользование. Таким органом является Федеральное агентство по недропользованию.

--------------------------------

<396> Постановление ВС РФ от 15.07.1992 N 3314-1 "О порядке введения в действие Положения о порядке лицензирования пользования недрами" (ред. от 21.11.2011) // Ведомости СНД и ВС РФ. 20.08.1992. N 33. Ст. 1917.

В отличие от лесной сферы такие предельные размеры участков недр, которые могут осваиваться одним хозяйствующим субъектом (группой лиц), не установлены.

Однако законодательство о недропользовании содержит и некоторые иные механизмы контроля экономической концентрации в данной сфере. Они установлены в вышеуказанном Постановлении Верховного Совета Российской Федерации от 15 июля 1992 г. N 3314-1 <397>. Пункт 11.7 данного Постановления предусматривает, что по представлению антимонопольного органа общее число лицензий, выдаваемых одному предприятию, может быть ограничено. Указанное ограничение является основанием для отказа в принятии соответствующим органом управления государственным фондом недр заявки от этого предприятия. Суть данного механизма состоит в ограничении предоставляемых уполномоченным государственным органом хозяйствующему субъекту (группе лиц) лицензий, дающих то или иное право в отношении участка недр. Здесь законодатель пошел по пути ограничения не объемов недр, а количества выдаваемых лицензий. Следует также обратить внимание на положение п. 7 ч. 2 ст. 23 Закона о защите конкуренции, который наделяет антимонопольный орган полномочиями вносить в лицензирующие органы предложения об аннулировании, отзыве лицензий на осуществление хозяйствующими субъектами, нарушающими антимонопольное законодательство, отдельных видов деятельности или о приостановлении действия таких лицензий.

--------------------------------

<397> Постановление ВС РФ от 15.07.1992 N 3314-1 "О порядке введения в действие Положения о порядке лицензирования пользования недрами" (ред. от 21.11.2011) // Ведомости СНД и ВС РФ. 20.08.1992. N 33. Ст. 1917.

Особые правила контроля экономической концентрации предусмотрены также водным законодательством. Согласно ст. 40 Водного кодекса РФ <398> (Защита конкуренции в области использования водных объектов) Правительству РФ предоставлены полномочия определять порядок <399> осуществления государственного контроля за экономической концентрацией в области использования водных объектов. По сути, Правительство РФ определяет в этом порядке не только процедуру, но и случаи, когда такой контроль осуществляется.

--------------------------------

<398> Водный кодекс Российской Федерации от 03.06.2006 N 74-ФЗ (ред. от 28.12.2013) // СЗ РФ. 2006. N 23. Ст. 2381.

<399> Постановление Правительства РФ от 08.04.2009 N 314 "Об утверждении Правил осуществления государственного контроля за экономической концентрацией в области использования водных объектов" // СЗ РФ. 2009. N 15. Ст. 1843.

Так, например, согласно данному порядку, определяется, что антимонопольный орган должен быть уведомлен лицом (группой лиц) о предоставлении ему (им) в установленном порядке в пользование части акватории водного объекта, если такое лицо (группа лиц) получает право пользования более чем 100 тыс. кв. метров акватории водного объекта, при условии что до этого получения такое лицо (группа лиц) не имело прав пользования частью акватории водного объекта или имело право пользования менее чем 100 тыс. кв. метров акватории этого водного объекта, - не позднее чем через 45 дней после даты осуществления таких сделок, иных действий.

В правилах, утвержденных Правительством РФ, определены и иные случаи согласования с антимонопольным органом сделок в сфере использования водных объектов.

Контрольные вопросы

1. Дайте определение понятия экономической концентрации.

2. Назовите критерии разграничения сделок и действий, подлежащих согласованию в предварительном порядке.

3. Назовите критерии разграничения сделок и действий, подлежащих согласованию в последующем порядке.

4. Назовите сделки, иные действия, подлежащие государственному контролю согласно антимонопольному законодательству.

5. Назовите основания для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

6. Охарактеризуйте работу комиссии по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства.

7. Укажите порядок рассмотрение заявления, материалов и возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Глава 10. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ПРОТИВОДЕЙСТВИЯ

НЕДОБРОСОВЕСТНОЙ КОНКУРЕНЦИИ

В условиях стремительного развития рыночных отношений как на внутригосударственном, так и на межгосударственном уровнях с каждым годом все более значимой становится проблема соперничества различных субъектов рынка. Борьба конкурентов обостряется, так как все они стремятся к достижению одной главной цели: любыми средствами сбыть свой товар или услуги и получить как можно большую прибыль. При этом порой не только игнорируются интересы государства и контрагентов, но и нарушаются права самого уязвимого и слабого субъекта рынка - потребителя. Перед законодателями различных стран рано или поздно встает задача определения рамок, которыми необходимо ограничить деятельность хозяйствующих субъектов, чтобы такая деятельность наносила как можно меньший ущерб обществу в целом и его отдельным членам.

В экономико-правовую практику России прочно вошло понятие "конкуренция". Созданы специальные механизмы поддержки и развития конкурентного механизма, демонополизации, использования новых структур управления производством. Процессы, связанные с конкуренцией, формированием и функционированием товарных, финансовых рынков, давно стали объектом пристального внимания. Это вызвано тем, что конкуренция выступает необходимым условием хозяйственной деятельности в обществе, основанном на товарном производстве и обмене.

Однако в современной экономике как нашего государства, так и зарубежных стран конкуренция носит противоречивый характер. Наряду с прогрессивным влиянием, стали развиваться ее негативные проявления, выражающиеся в нецивилизованных и недобросовестных способах соперничества, наносящих вред предпринимателям, потребителям и обществу в целом. Это связано с тем, что конкурентная борьба порождается законом стоимости и стихийностью рынка.

Поэтому конкуренции объективно присуще негативное свойство, когда каждый участник борьбы преследует исключительно собственную выгоду и ради победы в соперничестве использует приемы и средства, являющиеся неэтичными и противозаконными.

Право на конкуренцию можно отнести к субъективным правам лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность. Право на конкуренцию принадлежит любому субъекту, обладающему правом на предпринимательскую деятельность, однако не каждый субъект реально осуществляет его (например, субъект естественной монополии). Такое право имеет свои пределы осуществления. Так, не допускается недобросовестная конкуренция, а также различные формы антиконкурентного поведения и монополистической деятельности. Однако все действия, совершенные в рамках закона и добрых нравов, должны признаваться добросовестными, даже в том случае, если они нарушают коммерческие планы конкурентов.

Недобросовестная конкуренция как наиболее негативное проявление экономического соперничества и право на защиту от ее приемов сформировались в определенный период развития мировой экономики и в особых специфических условиях <400>.

--------------------------------

<400> См.: Паращук С.А. Предпосылки недобросовестной конкуренции // Предпринимательское право. 2006. N 2.

В российском законодательстве нормативно регулируются отношения, связанные с недобросовестной конкуренцией. Во многих странах существуют отдельные законы, регулирующие монополистическую практику и недобросовестную конкуренцию. В то же время некоторые государства не располагают специальными законами, регулирующими отношения недобросовестной конкуренции, так как такие нормы содержатся во многих других законах.

Явление недобросовестной конкуренции порождено отношениями свободной конкуренции. Конкуренция в эпоху зарождения капитализма привела к появлению различных средств борьбы соперников друг с другом, среди которых были и незаконные, нечестные, недобросовестные способы. Конкуренция недобросовестная является оборотной стороной нормальной, честной конкуренции. Поэтому нельзя однозначно говорить о безосновательности отсутствия специального нормативного акта, направленного на регулирование отношений, связанных с недобросовестной конкуренцией.

Широкое распространение недобросовестной конкуренции стало возможно, с одной стороны, в условиях интенсивного развития рыночных отношений и свободы предпринимательства хозяйствующих субъектов, а с другой - с возрастанием роли и удельного веса монополизированного сектора в экономике, в результате чего возникла тенденция к ограничению конкуренции. Именно в этих условиях в наиболее крупных масштабах возникают недобросовестные конкурентные приемы, а в праве, соответственно, появляются нормы, регулирующие способы и средства борьбы с такого рода негативными проявлениями конкуренции. Нормальное и эффективное развитие хозяйственного механизма предполагает наличие добросовестных и цивилизованных отношений между конкурирующими субъектами предпринимательства, соблюдение ими определенных рамок, границ поведения на рынке. Чтобы свобода конкуренции не превращалась в анархию, нужны определенные гарантии и механизмы, направленные на поддержание справедливых и равных для всех участников рынка условий предпринимательства и конкуренции.

Опыт международного предпринимательства свидетельствует о необходимости и эффективности установления правил конкурентной борьбы с тем, чтобы предприниматели, включаясь в сферу рыночных взаимоотношений, знали их требования и допустимые отклонения от них. Причем правила конкуренции могут создаваться как инициативными действиями самих предпринимателей, составляя обычаи делового оборота, так и государством посредством издания нормативных актов.

Недобросовестная конкуренция может выражаться в нарушении условий конкуренции путем применения незаконных методов конкурентной борьбы.

Добросовестность хозяйствующего субъекта проявляется в первую очередь в его правомерном поведении, однако действующее законодательство не содержит четкого разграничения между недобросовестностью и противоправностью.

Недобросовестная конкуренция представляет собой одну из форм злоупотребления правом, выражающуюся в противоправном поведении субъекта рыночных отношений, который посредством недозволенных законом или противоречащих обычаям делового оборота форм реализации своего субъективного права создает помехи в осуществлении его конкурентами своих предпринимательских прав и (или) наносит ущерб потребителям.

Недобросовестная конкуренция - это один из видов нарушений антимонопольного (конкурентного) законодательства, один из возможных вариантов неправомерных действий. В отличие от соглашений, согласованных действий, злоупотреблений доминирующим положением она обладает существенной особенностью: принимается во внимание не только нарушение законодательства, но и прежде всего нравственных норм - норм добропорядочности, разумности, справедливости, а также обычаев делового оборота.

Нормы правового регулирования пресечения недобросовестной конкуренции на национальном уровне были разработаны с учетом международно-правового регулирования в данной сфере, осуществляемого на основе ст. 10-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 г.

Защита от недобросовестной конкуренции признана составной частью охраны промышленной собственности в самом начале прошлого века. В 1990 году в Парижскую конвенцию по охране промышленной собственности были включены положения, касающиеся защиты от недобросовестной конкуренции. В середине прошлого века Конвенция, учреждающая Всемирную организацию интеллектуальной собственности, включила защиту от недобросовестной конкуренции в перечень прав, составляющих интеллектуальную собственность. И хотя правомерность отнесения защиты от недобросовестной конкуренции к объектам промышленной собственности и интеллектуальной собственности, соответственно, нередко подвергается сомнению, упомянутые факты свидетельствуют о давнем признании мировым сообществом необходимости установления правил ведения конкурентной борьбы.

Актом недобросовестной конкуренции, согласно п. 2 ст. 10-bis Парижской конвенции, считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В указанной статье приведен перечень недобросовестных конкурентных действий, которые можно объединить в три категории, соответствующие минимуму правовой охраны в области недобросовестной конкуренции. Он обязателен для стран - участниц Парижской конвенции. Это:

- действия, способные вызвать смешение в отношении наименования предприятия, продукции либо промышленной или торговой деятельности конкурента;

- ложные утверждения, направленные на дискредитацию предприятия, продуктов, промышленной или торговой деятельности конкурента;

- указания или утверждения, использование которых предпринимателем может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению.

Данный перечень может быть расширен в каждой стране - участнице Парижской конвенции, так как в нем закреплен лишь минимум недобросовестных конкурентных действий, который в принципе должен присутствовать в законодательстве или в правоприменительной практике любой из этих стран.

Наиболее распространенными видами недобросовестной конкуренции являются однотипные действия, соответствующие п. 1 ст. 10-bis Парижской конвенции. В законодательстве разных стран они имеют различные названия <401>:

"незаконное использование чужой репутации" (французское право);

--------------------------------

<401> См.: Еременко В. Законодательство о пресечении недобросовестной конкуренции капиталистических стран. М., 1991.

"незаконное использование чужой репутации и результатов чужой работы" (законодательство ФРГ);

"действия, ведущие к смешению товаров и предприятий конкурентов" (законодательство Италии).

Для всех этих действий общим признаком является возможность повлечь смешение услуг и предприятий конкурентов на рынке с целью получения экономического эффекта за чужой счет.

Должное внимание вопросам конкуренции в нашей стране стало уделяться с момента перехода отечественной экономики к рынку. С началом серьезных преобразований в российской экономической системе, когда старые методы ведения экономической деятельности утратили жизнеспособность, предприниматели ищут новые способы получения прибыли, которые обеспечивали бы ее максимальный уровень. Провозглашенная свобода экономических отношений привела к постоянному столкновению интересов предпринимателей, что потребовало правового регулирования возникающих при этом отношений.

Право дореволюционной России не содержало норм о пресечении недобросовестной конкуренции. На это в свое время указывал Г.Ф. Шершеневич: "русскому законодательству противодействие недобросовестной конкуренции незнакомо, русская судебная практика ничего не сделала в этом направлении" <402>. Имелись лишь некоторые специальные нормы, оказывающие влияние на недопущение недобросовестной конкуренции. Нормы, направленные на защиту товарного знака, содержались в ст. 161 Устава о промышленности (Свод законов Российской империи, т. XI, ч. II, 1906 г.), в ст. 1354 Уложения о наказаниях. Имелось также правило ст. 670 т. X Законов гражданских, устанавливающее борьбу с "очернением" купца и предприятия как особенно опасное проявление недобросовестной конкуренции: "если вследствие личной обиды и оскорбления обиженный понес ущерб в кредите или имуществе, то обидевший его обязан вознаградить за сии потери и убытки по усмотрению и определению суда". Административная практика дореволюционной России признавала также недопустимой продажу товаров с обещанием премий в виде скрытых в товарах ценных вещей. Однако судебная практика не использовала эти нормы в качестве средств защиты от недобросовестной конкуренции.

--------------------------------

<402> См.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. СПб., 1908. Ч. II.

Однако в дореволюционный период велась активная подготовительная работа, как по вступлению России в Парижскую конвенцию, так и по формированию специальных институтов противодействия недобросовестной конкуренции. Впервые легальное понятие недобросовестной конкуренции появилось в российском праве в советский период во времена НЭПа (подробнее об отечественной и мировой истории развития правового регулирования противодействия недобросовестной конкуренции см. в главе 3 Учебника).

В современном праве России механизмы противодействия недобросовестной конкуренции базируются на положении ч. 2 ст. 34 Конституция РФ, которое устанавливает конституционный запрет на недобросовестную конкуренцию и в соответствии с которым не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

Статья 1222 ГК РФ закрепляет право, подлежащее применению к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции. К обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции, применяется право страны, рынок которой затронут такой конкуренцией, если иное не вытекает из закона или существа обязательства. Таким правом может быть как российское, так и иностранное право. Акцент при выборе права делается на проявлении последствий действий, составляющих недобросовестную конкуренцию, а не на месте совершения таких действий. Если противоправные действия совершены на российской территории, но направлены против иностранного рынка и там проявились, то для решения всех спорных вопросов следует применить иностранное право. Если последствия противоправных действий независимо от того, где они совершены, затрагивают российский рынок, то компетентным будет российское право.

Необходимо подчеркнуть, что законодатель в ГК РФ рассматривает недобросовестную конкуренцию как разновидность гражданско-правового деликта. Этот подход соответствует зарубежному опыту в области пресечения недобросовестной конкуренции. Так, например, во Франции данное правонарушение традиционно считается деликтом и пресекается на основе общих положений о гражданско-правовой ответственности за деликт и квазиделикт (ст. ст. 1382, 1383 Гражданского кодекса Франции) <403>.

--------------------------------

<403> Тотьев К.Ю. Недобросовестная конкуренция по современному французскому праву // Закон. 2006. N 2. С. 105 - 113; Тотьев К.Ю. Формы недобросовестной конкуренции во французской судебной практике // Законы России: опыт, анализ, практика. 2006. N 7. С. 108 - 116.

Для понимания коллизионной нормы по обязательствам из недобросовестной конкуренции особо важное значение имеет юридическая квалификация понятия "недобросовестная конкуренция". Дело в том, что право страны, рынок которой затронут недобросовестной конкуренцией, применяется, если из существа обязательства не вытекает иного. Некоторые