Quot;Теория" внутреннего предрешения судей

Напомним, еще И.Я. Фойницкий в качестве основной проблемы "судебной формы" предания суду ставит вопрос о фактической предрешенности судом вопроса о виновности обвиняемого в той ситуации, когда решение о назначении судебного заседания и рассмотрение дела по существу осуществляется одним и тем же составом суда*(829).

Суть проблемы при этом (якобы) заключается в том, что при положительном решении вопроса о достаточности оснований для предания обвиняемого суду, последний является перед судом, разрешающим дело по существу, уже с известной долей подозрения; осужденным если не юридически, то во многом психологически. Соответственно, итоговые решения, вынесенные судом с элементами подобного предрешения, a priori не соответствуют требованиям законности и подлежат безусловной отмене*(830).

Основные грани этой "проблемы" весьма скоро проявили себя и в позициях законодателя, и в практике осуществления оперативных судебно-контрольных производств, введенных в уголовное судопроизводство России.

Поясним: каждая из названных (выше) форм судебного контроля, по идее, имеет общий предмет и пределы исследования суда. Если не принимать во внимание частности, то, в конечном счете, именно процессуальные действия или решения, объективированные в виде ходатайств (ст. 108, 165, 448 УПК) или жалоб участников процесса (ст. 125 УПК), представленных в суд, выступают в качестве предмета непосредственной проверки и оценки суда. В свою очередь, пределы судебного исследования (познания) в названных процессуальных порядках, во-первых, предполагают проверку и оценку судом соблюдения всей системы норм, презюмирующих законным осуществление того или иного решения (совершение процессуального действия); во-вторых, оценку фактической обоснованности такого решения (действия), поскольку именно фактические данные (доказательства) составляют фактические основания процесса.

Казалось бы, диалектика названных составляющих, применительно к предмету и пределам судебной проверки, общепризнана изначально. Однако законодатель не столь категоричен в этих моментах. Если применительно к ст. 125 УПК законодатель прямо указывает и на законность, и на обоснованность как на критерии (пределы) проверки и оценки суда в рамках процедуры контроля, то при анализе норм ст. 108 или 165 УПК позиции законодателя не столь очевидны. В ст. 165 УПК, к примеру, законодатель апеллирует исключительно к критерию законности оцениваемых судом решений; в ст. 108 УПК пределы проверки и оценки суда, по идее, вообще не указаны.

Указанные пределы проверки не являются общепризнанными и в теории российской уголовно-процессуальной науки. К примеру, А. Чувилев и А. Лобанов прямо указывают на то, что в ходе оперативной судебной проверки суд должен воздерживаться от оценки фактической стороны представленных в суд доказательств (материалов). Это, по их мнению, объективно необходимо суду, чтобы сохранить беспристрастность и не предрешать (по итогам подобной оценки) вопрос о виновности уголовно-преследуемых лиц*(831).

С. Щерба и О. Цоколова, напротив, считают, что игнорирование судом подобной оценки ведет к выхолащиванию самой сути оперативных судебно-контрольных производств, низведению судебного контроля до формальной проверки исполнения нормы закона*(832).

Еще более категоричны в этом отношении А.В. Смирнов и К.Б. Калиновский, указывающие на то, что "для заключения лица под стражу необходимы доказательства, которые ведут к однозначному логическому выводу о виновности обвиняемого..."*(833)

Теоретическая составляющая данной дискуссии традиционно дополняется (как утверждают - решающей) ссылкой на то, что на недопустимость подобной оценки однозначно указывают Конституционный Суд РФ и Пленум Верховного Суда РФ*(834). Соответственно, судьи, реализуя ту или иную форму оперативного судебного контроля, почитают за "благо" руководствоваться разъяснениями высших судебных инстанций страны, по сути, отказывая в рамках судебно-контрольных производств в исследовании фактической обоснованности представленных сторонами доказательств-материалов; в оценке их достаточности для обоснования того или иного процессуального решения, являющегося предметом проверки.

Между тем "нормативная" составляющая этой проблемы вовсе не так однозначна, как утверждают. К примеру, Европейский Суд по правам человека неоднократно указывал на то, что разумные основания подозрения (наличие фактов, убеждающих независимого наблюдателя в том, что подозреваемый мог совершить преступление) являются неотъемлемой частью гарантий от произвольного ареста или заключения под стражу*(835). Соответственно, они должны быть императивно приняты судом во внимание при проверке и оценке ходатайства следственных органов, внесенного в суд по правилам ст. 108 УПК. Тем более что в соответствии с ч. 3 ст. 1 УПК, если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем федеральным законодательством, применяются правила международного договора.

Конституционный Суд РФ также неоднократно указывал на то, что именно на суде, реализующем процедуры оперативной судебной проверки по правилам ст. 108 УПК, лежит обязанность проверки и оценки подозрения о совершении подозреваемым (обвиняемым) преступления, в связи с которым решается вопрос о его заключении под стражу*(836). Однако принципиальность позиций Суда в этом вопросе несколько нивелируется его же оговорками о том, что в рамках подобной оценки суд не вправе предрешать вопросы об обоснованности обвинения (подозрения)*(837).

Верховный Суд РФ также не столь однозначен в этом вопросе. В постановлении Пленум, в том числе, опираясь на названные положения международно-правовых актов, однозначно указывает на то, что при проверке и оценке законности и обоснованности содержания обвиняемого под стражей судьи, прежде всего, обязаны принять во внимание обоснованность имеющегося в отношении него подозрения*(838).

Последнее же, как известно, требует независимой проверки и оценки судом именно системы обвинительных доказательств. В итоге ссылки на позиции Верховного Суда РФ в этом вопросе уже не могут считаться решающими. Сказанное, в свою очередь, позволяет сформулировать вывод о том, что пределы проверки и оценки суда в рамках оперативных судебно-контрольных производств должны охватывать как критерий законности, так и фактической обоснованности (доказанности) заявленных сторонами требований.

Правомерен и вывод о том, что в рамках проверки суд обязан непосредственно исследовать данные, представленные сторонами в обоснование своих притязаний, дать им оценку с позиций относимости, допустимости и достаточности для законного и обоснованного разрешения спора сторон по существу.

Между тем анализ судебно-контрольных производств указывает на то, что судьи, по сути, уклоняются от критериев подобной оценки; не исследуют фактические основания, положенные в основу того или иного ходатайства, внесенного в суд по правилам оперативных судебно-контрольных производств; формально следуют доводам, изложенным в нем, не формируя своего убеждения о действительных обстоятельствах спора. Во многом причины подобного положения дел именно в навязанной теории и практике уголовного судопроизводства России проблеме предрешенности внутреннего убеждения судей при исследовании фактической стороны представленных материалов.

При этом, как уже отмечалось, ни Конституционный Суд РФ, ни Верховный Суд РФ сами не могут однозначно определиться в сути указанной "проблемы", являя принципиально отличные подходы к ее разрешению.

Так, в Постановлении от 14.01.2000 N 1-П Конституционный Суд РФ указывает, что суд в ходе деятельности, связанной с реализацией полномочий судебного контроля, прежде всего, должен воздерживаться от утверждений о достаточности оснований подозревать конкретное лицо в совершении преступления и от формулирования обвинения*(839).

В Определении от 14.12.2004*(840) Конституционный Суд РФ, по сути, определяясь в пределах судебной проверки, реализуемой по правилам ч. 1 и 3 ст. 448 УПК, напротив, указывает, что процедура проверки предполагает непосредственную проверку и оценку судом достаточности представленных прокурором данных, необходимых для возбуждения уголовного дела; правомерности выводов о наличии для этого оснований и вынесения заключения о наличии в действиях особого субъекта уголовного судопроизводства признаков преступления.

На наш взгляд, взвешенная и правильная, позиция, в целом соответствующая и назначению, и сути института оперативного судебного контроля. Не удивительно, что практически дословно эти позиции Конституционного Суда РФ были восприняты Судебной коллегий по уголовным делам Верховного Суда РФ в определении от 30.06.2005 N 72-005-21.

Однако правомерность этого вывода опровергается буквально следующим суждением, приведенным в том же определении Верховного Суда РФ. Буквально через два абзаца коллегия резюмирует следующее. На стадии дачи заключения о наличии признаков преступления в действиях субъекта, указанного в ч. 1 ст. 447 УПК, суд не вправе предрешать те вопросы, которые могут быть предметом судебной оценки последующих решений органов предварительного расследования на досудебных стадиях уголовного судопроизводства либо предметом судебного разбирательства по существу. Соответственно, на данной стадии в компетенцию судебной власти не входит, в том числе, оценка доказательств. Вопросы оценки достоверности и достаточности доказательств подлежат разрешению при расследовании и рассмотрении дела в суде.

Как видим, от суда, реализующего процедуру контроля, прямо требуется непосредственная проверка и оценка достаточности представленных в суд данных (доказательств), необходимых для законного и обоснованного возбуждения дела. В следующем абзаце, вступая в противоречие с ранее высказанным суждением, та же коллегия категорически запрещает судье входить в оценку достаточности доказательств, представленных сторонами, ибо это (якобы) связано с предрешающими выводами суда по тем вопросам, которые подлежат разрешению в стадии предварительного расследования или при рассмотрении дела по существу в суде первой инстанции. Как следует понимать подобное раздвоение, естественно, не поясняется. В соответствии с двойственностью названных выводов (в основном) складывается и практика оперативного судебного контроля.

Оставляя без изменения заключение Арзамасского городского суда Нижегородской области о наличии в действиях Б. - следователя следственного отдела при ОВД г. Арзамаса - признаков преступлений, предусмотренных п. а, б, в ч. 3 ст. 286, ч. 4 ст. 111, ч. 2 ст. 302, ч. 1 ст. 286, ч. 3 ст. 303 УК, кассационная инстанция, в том числе, указала "...как видно из материалов дела, суду были представлены достаточные материалы для вынесения обоснованного заключения; ссылка на эти материалы содержит необходимые основания для вывода о наличии в действиях следователя Б. признаков указанных преступлений"*(841).

Как видим, кассационная инстанция считает правомерным исследование судом, дающим заключение, вопроса о достаточности представленных материалов, свидетельствующих о наличии в действиях особого субъекта признаков инкриминируемого ему преступления. Однако названный (и разделяемый нами) вывод не менее часто перечеркивается решениями той же кассационной инстанции, в которых содержится категорический запрет на исследование в суде достаточности представленных данных.

Оставляя без изменения заключение Нижегородского районного суда г. Нижний Новгород о наличии в действиях адвоката Д. признаков преступления, предусмотренных ч. 3 ст. 159, ч. 4 ст. 33, ч. 1 ст. 291 УК, кассационная инстанция, в частности, указала "...ошибочны доводы кассационной жалобы о том, что доводы, изложенные в заключении, не подкреплены какими-либо доказательствами. Суд не вправе в данной стадии давать им оценку, так как данные действия суда возможны только при рассмотрении уголовного дела по существу во время судебного следствия"*(842).

В том же, двусмысленном, по сути, контексте в ходе оперативного судебного контроля решается вопрос, связанный с оценкой качества доказательств, представленных в суд сторонами в обоснование своих утверждений. При этом наиболее принципиальным оказался вопрос о возможности проверки и оценки судом, реализующим процедуру контроля, допустимости представленных сторонами фактических данных (материалов). Чтобы понять практическую составляющую (озвученной) проблемы, приведем некоторые из судебных решений, где этот вопрос стал предметом исследования (проверки и оценки) суда.

Следственный комитет по уголовным делам Верховного Суда РФ рассмотрел кассационную жалобу адвоката К. на заключение коллегии из трех судей Верховного Суда Республики Тыва (Якутия), по которому дано заключение о наличии в действиях М. признаков преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 318, ст. 319 УК. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений, судебная коллегия находит заключение законным и обоснованным. Как установлено представленными данными, в помещении законодательного собрания М. применил насилие к О., высказывал в отношении него угрозы. При таких обстоятельствах выводы суда о наличии в действиях М. признаков преступлений являются обоснованными.

Коллегия из трех судей при этом не вправе давать оценку допустимости и достоверности доказательств, так как это не входит в ее компетенцию, установленную уголовно-процессуальным законом*(843).

На наш взгляд, приведенное решение не может быть признано ни обоснованным, ни отвечающим потребностям отправления правосудия в данном процессуальном порядке и обеспечению прав личности, рассчитывающей на компетентный судебный контроль. Очевидно, что как суждения сторон, обосновывающих свои притязания, так и итоговые выводы суда, принятые по итогам той или иной формы оперативного судебного контроля, не могут быть основаны на недопустимых средствах доказывания (доказательствах). Основания для подобного вывода - в нормах ст. 50 Конституции.

Принципиально, что этот тезис, отчасти, находит поддержку и в практике судов. К примеру:

Судом установлено, что из ответа начальника УБОП при ГУВД по Нижегородской области следует, что оперативно-розыскные мероприятия в отношении М. планировались и проводились на основании заявления Л. Статус адвоката, как проверяемого лица, при этом не принимался во внимание; соответствующего судебного решения на производство оперативно-розыскных мероприятий получено не было. Из справки зам. начальника 3 отдела УБОП при ГУВД по Нижегородской области И., а также рапорта ст. оперуполномоченного по ОВД УБОП при ГУВД Нижегородской области З. следует, что статус адвоката был документально установлен еще до проведения оперативно-розыскных мероприятий. Материалы, представленные в обоснование представления прокурора, также не содержат письменного заявления Л. о разрешении прослушивания переговоров, ведущихся с ее телефонов*(844).

Учитывая изложенное, суд нашел, что позиция прокурора, внесшего в суд представление о даче заключения о наличии в действиях М. признаков преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 285, ч. 3 ст. 30, п. г ч. 4 ст. 290 УК, недостаточно мотивированна и обоснованна. В связи с этим прокурору в удовлетворении представления в этой части отказано"*(845).

Как видим, суд как в ходе непосредственного исследования доказательств, так и в итоговых выводах, изложенных в заключении, предпринял оценку представленных стороной обвинения доказательств (материалов) не только на предмет их относимости и достаточности для принятия решения по существу, но и с позиций допустимости для процесса доказывания. Установив (на уровне формирования внутреннего убеждения) недопустимость представленных в суд данных, суд обоснованно отказал в притязании прокурора на публичное уголовное преследование, как не имеющем под собой легитимных, по сути, оснований.

Позиция взвешенная, законная и обоснованная. Соответственно, данные, представленные в суд и положенные в основу того или иного ходатайства следователя, разрешаемого по правилам оперативного судебного контроля, должны изначально отвечать критерию допустимости; проверка указанной допустимости должна входить в предмет непосредственной оценки и проверки суда. Иначе процедура проверки и полномочия суда по ее проведению носят формальный характер, а суд по смыслу норм ст. 6 УПК не выполняет своей социальной и нормативной роли.

На правомерность исследования судом допустимости представленных в суд сведений (материалов), обосновывающих внесенное ходатайство по существу, указывает и тот подход, которым была разрешена еще одна из сложных проблем данной формы судебной проверки.

Предельно дискуссионным долгое время являлся вопрос: как должен поступить суд, если в ходе судебного заседания установлено, что органы предварительного следствия, изначально располагая сведениями о лице, совершившем преступление, и о том, что в отношении этого лица следует осуществлять судопроизводство с соблюдением положений гл. 52 УПК, приняли решение о возбуждении уголовного дела "по факту" совершения преступления; собрали доказательства его виновности и лишь после этого внесли в суд представление о даче заключения о наличии в его действиях признаков преступления, с тем, чтобы предъявить данному лицу обвинение?

Ответ на этот вопрос был сформулирован Верховным Судом РФ. По его мнению, собранные таким образом доказательства не могут служить основанием для удовлетворения внесенного в суд представления, поскольку уголовное дело было возбуждено с явным нарушением требований ст. 448 УПК, а следовательно, полученные в ходе предварительного расследования данные (изначально) лишены юридической силы.

Заключением СК по уголовным делам Ульяновского областного суда от 10.10.2003 представление прокурора Ульяновской области о наличии в действиях депутата Законодательного Собрания Ульяновской области К. признаков преступления, предусмотренного п. в, г ч. 2 ст. 159 УК, оставлено без удовлетворения. Судом дано заключение об отсутствии в действиях К. признаков названного преступления. Определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 18.11.2003 (названное) заключение оставлено без изменения, а кассационное представление - без удовлетворения.

Президиум Верховного Суда РФ отменил судебные решения в отношении К. и производство, возбужденное по представлению прокурора Ульяновской области, прекратил, указав в постановлении следующее:

Из заявления К., адресованного начальнику УБОП, которое и явилось поводом для возбуждения дела, видно, что в мошенничестве он обвиняет К., т.е. конкретное лицо. Тем не менее органами предварительного следствия вместо инициирования процедуры возбуждения уголовного дела в отношении К., с соблюдением требований ст. 448 УПК, было принято решение о возбуждении дела по факту хищения путем мошенничества денежных средств на сумму 132 680 руб. неустановленным лицом. В рамках этого дела были собраны доказательства, на которые ссылается прокурор Ульяновской области в представлении о даче заключения о наличии в действиях К. признаков преступления для решения вопроса о привлечении его в качестве обвиняемого.

Учитывая изложенное, Президиум Верховного Суда РФ находит, что при возбуждении уголовного дела не были соблюдены процессуальные гарантии, установленные ст. 448 УПК, в отношении К. По этой причине вопрос о наличии либо об отсутствии в его действиях признаков преступления не может быть разрешен на основании материалов, которые представил суду прокурор. В связи с этим производство, возбужденное по представлению прокурора, подлежит прекращению*(846).

Важность данного решения для теории и практики российского уголовного судопроизводства, реализуемого в контексте норм ст. 108, 125, 165, 448 УПК, казалось бы, трудно переоценить. Во-первых, Верховный Суд РФ, по сути, прямо дал ответ на вопрос о праве суда войти в оценку допустимости представленных стороной сведений, которые подлежат исследованию судом. Во-вторых, выводами данного решения ограничены пределы субъективного усмотрения органов уголовного преследования по выбору процедуры, в рамках которой должны осуществляться как уголовное преследование, так и процедуры собирания в отношении него легитимных изобличающих данных. Поэтому, казалось бы, чем, как не названным прецедентом, следует руководствоваться судьям при реализации той или иной формы оперативной судебной проверки; при оценке сведений, представленных сторонами в суд в обоснование (опровержение) внесенного ходатайства.

Между тем суды, реализующие процедуры оперативной судебной проверки, скорее, готовы руководствоваться иным (ранее названным) решением Верховного Суда РФ, где он, как уже отмечалось, указал принципиально иные подходы. А именно: "...коллегия из трех судей не вправе давать оценку допустимости и достоверности доказательств, так как это не входит в ее компетенцию, установленную уголовно-процессуальным законом..."*(847)

31 января 2007 г. в Семеновский районный суд Нижегородской области внесено представление зам. прокурора Нижегородской области С. в отношении следователя по особо важным делам СЧ при ГУВД Нижегородской области Е. о наличии в его действиях признаков преступления, предусмотренного п. а, в ч. 4 ст. 290 УК*(848).

2 февраля 2007 г. судом дано заключение о наличии в действиях Е. признаков указанного преступления. Определением Следственного комитета по уголовным делам Нижегородского областного суда от 20.03.2007 указанное заключение отменено в связи с допущенными нарушениями уголовно-процессуального закона; представление и материалы направлены на новое судебное рассмотрение.

16 апреля 2007 г. Семеновским районным судом Нижегородской области (вновь) дано заключение о наличии в действиях Е. признаков преступления, предусмотренных п. а, в ч. 4 ст. 290 УК.

Кассационным определением от 19.06.2007 это решение оставлено без изменения, а доводы кассационной жалобы без удовлетворения.

Названное решение не может быть признано ни законным, ни обоснованным. Как видим, суд не принял во внимание доводы стороны защиты о том, что данные, представленные стороной обвинения в суд в обоснование внесенного ходатайства, получены с нарушением закона. Между тем представленные данные не обладают признаком допустимости, не имеют юридической силы, не могут быть приняты во внимание судом при вынесении итогового решения. Как следует из материалов дела, Е. еще в ходе судебного заседания по рассмотрению внесенного ходатайства, в частности, были заявлены ходатайства об исключении из числа представленных в суд материалов:

протокола допроса Е. от 30 января 2007 г., поскольку, будучи допрошенным в качестве свидетеля, Е. вынужден был отвечать на вопросы, изобличающие его в совершении преступления;

протокол очной ставки между Е. и подозреваемым А. от 30 января 2007 г., поскольку ее предметом были сведения, изобличающие Е.;

протокол очной ставки между Е. и свидетелем З. от 30 января 2007 г., поскольку и в ходе этого следственного действия органы предварительного расследования собирали доказательства, изобличающие Е.

Органами предварительного расследования вместо инициирования в установленном законом порядке процедуры возбуждения дела в отношении лица, обладающего специальным статусом (ст. 448 УПК), было возбуждено только уголовное дело в отношении А., в рамках которого и собирались доказательства, изобличающие Е. Они же в дальнейшем представлены в суд в обоснование представления прокурора. Тем самым были существенно нарушены права Е., в том числе его право на защиту. Адвокат Е. своевременно обратил внимание суда на эти обстоятельства, тем не менее они остались без внимания как суда, вынесшего заключение, так и суда кассационной инстанции.

Органы уголовного преследования, реализуя обвинительную деятельность в отношении конкретно определенного субъекта, входящего в перечень ч. 1 ст. 447 УПК, во-первых, грубо игнорируют права и установленный иммунитет названных лиц. Во-вторых, получив, по сути, исчерпывающие данные (доказательства) об обстоятельствах, входящих в предмет доказывания по делу, ставят перед судом вопрос не о привлечении данного субъекта в качестве обвиняемого, а об установлении в его действиях наличия признаков, якобы необходимых для возбуждения дела. Между тем вопрос о допустимости полученных до этого доказательств, с учетом изложенных позиций Президиума Верховного Суда РФ, остается острым. Без разрешения этого вопроса на законодательном уровне практика субъективно будет ориентироваться на тот вариант, который более "удобен" в данном конкретном случае.

Более того, исследуемая проблема "предрешенной виновности" ставит под сомнение уже саму суть деятельности суда в рамках оперативного судебного контроля - право суда исследовать данные, представленные в обоснование того или иного ходатайства. Казалось бы, эти моменты достаточно апробированы практикой реализации оперативного судебного контроля и не должны вызывать трудностей в правильном своем понимании. Тем не менее и в этом, по сути центральном, вопросе проверки судебная практика не может найти ни разумного баланса интересов личности и правосудия, ни выработать оптимального алгоритма действий и итоговых решений суда.

Рассмотрев представление и.о. Генерального прокурора РФ, коллегия из трех судей областного суда вынесла определение о наличии в действиях судьи М. признаков преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 305 УК. Судебная коллегия Верховного Суда РФ отменила (названное) определение и направила материалы на новое судебное рассмотрение в ином составе судей.

Президиум Верховного Суда РФ оставил надзорное представление без удовлетворения по следующим основаниям. В нарушение ч. 3 ст. 16 Закона РФ "О статусе судей в Российской Федерации" и ст. 448 УПК вывод о наличии в действиях М. признаков преступления коллегией судей сделан без исследования представленных в суд материалов. В протоколе судебного заседания отсутствуют данные о том, что указанные материалы оглашались, не сослался на эти материалы суд, в определении какой-либо оценки данные материалы не получили. В определении суда первой инстанции не приведено обоснования и мотивов принятого решения, не указано, на основании каких данных коллегия пришла к выводу о наличии в действиях М. признаков преступления. Как видно из протокола судебного заседания, судебное разбирательство ограничилось тем, что прокурор огласил представление, после чего было заслушано мнение прокурора по данному представлению и допрошен сам М.

Таким образом, коллегия из трех судей вывод о наличии в действиях М. признаков преступления сделала на основе оценки, данной органами прокуратуры, а не в результате собственного анализа исследованных и добытых судом данных. При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции обоснованно признал, что нарушения уголовно-процессуального закона привели к ограничению прав М., а несоблюдение процедуры судопроизводства могло повлиять на вынесение обоснованного и справедливого решения*(849).

Высшая судебная инстанция, как видим, однозначна в итоговом выводе: неисследование представленных сторонами доказательств (материалов) является безусловным основанием к отмене состоявшихся судебных решений*(850).

Однако не менее часто судами принимаются и прямо противоположные решения, причем не отменяемые кассационной инстанцией.

Оставляя без изменения в кассационном порядке заключение Нижегородского районного суда г. Нижнего Новгорода, которым дано заключение о наличии в действиях Д. признаков преступления, предусмотренных ч. 3 ст. 159, ч. 4 ст. 33, ч. 1 ст. 291 УК, Следственный комитет по уголовным делам Нижегородского областного суда указал: "...ошибочны доводы кассационной жалобы о том, что доводы, изложенные в заключении, не подкреплены какими-либо доказательствами. Суд не вправе в данной стадии судопроизводства исследовать доказательства, давать им оценку, так как данные действия суда возможны только при рассмотрении уголовного дела по существу во время судебного следствия. По этим же основаниям суд не вправе высказывать суждения о допустимости тех или иных доказательств"*(851).

Как видим, в данном решении кассационная инстанция (по тому же предмету спора), напротив, категорически запрещает суду, разрешающему внесенное представление, исследовать доказательства, представленные в судебное заседание сторонами, поскольку это, якобы может иметь место только в суде первой инстанции*(852).

Закономерно возникают вопросы, каким из названных (по сути, взаимоисключающих) судебных решений следует руководствоваться заинтересованным участникам процесса и судьям при определении алгоритма возможных решений и действий, реализуемых в рамках той или иной формы контроля? Какое из них является истинным и может претендовать на роль судебного прецедента для аналогично рассматриваемых случаев?

Принципиально, что проблема названной "предрешенности" в том или ином своем проявлении оказалась присуща каждой из форм оперативного судебного контроля, реализуемой на досудебном этапе уголовного судопроизводства России.

Приведем, к примеру, материал А-18, представленный в Советский районный суд г. Нижнего Новгорода в обоснование законности и обоснованности ходатайства следственных органов о заключении обвиняемого У. под стражу. Среди материалов (доказательств), обосновывающих заявленное ходатайство, следственными органами, в частности, представлены:

- протокол осмотра места происшествия (квартиры подозреваемого У.). Однако осмотр проведен без согласия владельца квартиры, что влечет сомнения как в его допустимости, так и в допустимости, изъятых при данном осмотре "доказательств" и образцов для дальнейшего экспертного исследования. Не проверялась судом законность подобного осмотра и в порядке, предусмотренном ч. 5 ст. 165 УПК, так как сторона обвинения вообще не обращалась по этому поводу в суд;

- протокол предъявления для опознания, похищенного телефона. Судя по протоколу, предметы предъявлены для опознания в количестве менее трех, что влечет недопустимость подобного опознания (ч. 6 ст. 193 УПК);

- протокол допроса обвиняемого У. Допрос проведен без участия адвоката; кроме того, протокол не подписан следователем*(853).

Каждый из названных материалов не отвечает признаку допустимости доказательств (ст. 75 УПК). Соответственно, эти данные не могли быть приняты судом при разрешении ходатайства следственных органов по существу. Тем не менее этот вопрос в судебном заседании не исследовался. Ходатайство следственных органов - удовлетворено.

По сути, аналогичны подходы и итоговые выводы суда и при реализации оперативного судебного контроля законности и обоснованности производства следственных действий. К примеру, по нормам ч. 5 ст. 165 УПК, когда по правилам, не терпящим отлагательства, следственное действие проведено без судебного решения, суд, реализуя последующий судебный контроль, прежде всего, обязан проверить законность факта его производства по указанным правилам, и лишь затем определить доказательственное значение его результатов. Именно с этой целью законодатель требует незамедлительного направления в суд как копии постановления следователя и обосновывающих его материалов, так и непосредственно протокола указанного следственного действия. Подчеркнем и то обстоятельство, что исключительно к данной форме оперативной судебной проверки законодатель предоставил право суду, по сути, императивное право, при обнаружении нарушений закона, на признание полученных данных недопустимыми процессуальными доказательствами.

Таким образом, казалось бы, именно в рамках данной формы следовало апробировать эффективные средства судебной проверки, наработать оптимальный механизм обеспечения важнейших процессуальных гарантий прав и свобод личности от произвольности действий публичных процессуальных органов. Увы, уже, по сути, сложившиеся стереотипы проверки объективно проявляют себя и при реализации данной формы контроля.

Судя по копии протокола обыска в жилище, реализованного по правилам ч. 5 ст. 165 УПК и представленного (с иными обосновывающими материалами) в суд для последующей проверки, обыск проводил оперуполномоченный отдела уголовного розыска УВД по Нижегородскому району г. Нижнего Новгорода Б.*(854)

Между тем поручение следователя, ведущего предварительное расследование, на производство данного обыска органом дознания в материалах, представленных в суд, - отсутствует. Несмотря на то что доказательство получено ненадлежащим субъектом доказывания, суд не дает оценки данному факту и признает законным и обоснованным как названный обыск, так и доказательственное значение его результатов.

Равным образом вызывает сомнения процессуальная допустимость целого ряда документов, представленных в суд следственными органами в обоснование внесенного ходатайства (ч. 1-4 ст. 165 УПК) или в обоснование производства обыска по правилам, не терпящим отлагательства (ч. 5 ст. 165 УПК):

- по смыслу ч. 2 ст. 163 УПК, например, не соответствует требованиям закона представление в суд (с иными обосновывающими ходатайство материалами) не постановления руководителя следственного органа, а (ведомственного) приказа начальника ГУВД Нижегородской области о создании следственно-оперативной группы*(855);

- не выяснял суд также вопросы: почему дело возбуждено и принято к производству одним следователем (копия постановления о возбуждении уголовного дела в материалах имеется. - Прим. авт.), а ходатайство внесено в суд другим следователем. При этом ни в ходатайстве, ни в копиях процессуальных документов, представленных суду, нет сведений, что он принимал дело к своему производству*(856);

- осталась вне оценки суда и ситуация, когда ходатайство, внесенное в суд по правилам ч. 1-4 ст. 165 УПК, фактически не согласовано с соответствующим руководителем следственного органа*(857).

В каждом из указанных случаев суд также не видит оснований поставить под сомнение как законность производства проверяемых следственных действий, так и доказательственное значение их результатов. В итоге соответствующей реакции суда нет даже на явные нарушения закона. Следуя (ранее) озвученным "разъяснениям" Конституционного Суда РФ и Пленума Верховного Суда РФ, судьи добросовестно полагают, что в рамках оперативных судебно-контрольных производств они вообще не вправе входить в оценку допустимости и достаточности представленных сторонами сведений, ибо этот вопрос составляет предмет проверки и оценки суда исключительно при разрешении дела по существу*(858).

Навязанная уголовно-процессуальной теории и повседневной судебной практике теория "внутреннего предрешения вывода..." объективно препятствует судебной защите прав и свобод заинтересованных лиц и в рамках оперативной формы проверки, предусмотренной нормами ст. 125 УПК.

Ранее уже отмечалась столь широко декларируемая эффективность данной формы судебной защиты, ибо даже по официальным статистическим данным исключительно в рамках этой формы контроля (по жалобам заинтересованных лиц) признаются незаконными или необоснованными до 18% процессуальных решений или действий следственных органов и прокурора. Прогресс, казалось бы, налицо. Однако мы уже обращали внимание на некоторую искусственность названных показателей. Если, к примеру, принять во внимание общее количество жалоб, производство по которым прекращено (ввиду отзыва жалобы заявителем или отсутствия предмета проверки - ввиду принятии решения в интересах заявителя прокурором или руководителем следственного органа...), то названный показатель, по данным проведенного нами исследования, составляет уже до 40%*(859). Кроме того, исключительно данной форме судебной проверки оказалась присуща проблема, в соответствии с которой суд вправе отказать в судебной проверке (защите) по достаточно формальным юридическим основаниям. Приведем всего два примера.

1. Потерпевшая К. обратилась с жалобой на отказ следователя в удовлетворении ходатайства о проведении ряда следственных действий, в том числе допроса свидетелей, проведении экспертиз, очных ставок. В обоснование доводов указала, что, на ее взгляд, проведение обозначенных следственных действий имеет существенное значение по делу, их результаты могут выступить в качестве доказательств вины подозреваемого в совершении преступления. Отказ в проведении указанных действий нарушает ее право на защиту от преступления.

Суд, рассмотрев жалобу, указал: "Доводы заявительницы о нарушении ее права на защиту от преступления являются необоснованными. На стадии предварительного расследования собирание, проверка, оценка доказательств относится к компетенции следователя. В соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК следователь уполномочен самостоятельно направлять ход расследования, принимать решения о производстве следственных и иных процессуальных действий, за исключением случаев, когда требуется получение судебного решения.

Согласно ст. 17 УПК следователь оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью. Кроме того, суд не вправе обязывать должностных лиц органов предварительного следствия выполнять следственные и иные процессуальные действия и принимать решения, входящие в их компетенцию и регулируемые уголовно-процессуальным законом РФ. В компетенцию и полномочия суда в порядке ст. 125 УПК не входит возложение на следователя обязанностей по принятию мер по обеспечению гражданских исков, по предъявлению дополнительного обвинения, по оценке доказательств, имеющихся в деле. Данные вопросы не относятся к числу обжалуемых в порядке ст. 125 УПК, поэтому жалоба удовлетворению не подлежит"*(860).

2. Обвиняемый В. обжалует отказ ст. следователя следственной службы УФСКН по Нижегородской области в производстве химико-биологической экспертизы. Обвиняемый указывает, что презерватив с наркотиком ему подбросили сотрудники УФСКН, что только экспертиза определит: имеются ли на нем отпечатки его пальцев или потожировые выделения, позволяющие его идентифицировать.

Жалоба поступила в суд 18 мая 2009 г.; рассмотрена судом по существу 5 июня 2009 г. В удовлетворении жалобы отказано, так как в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК следователь уполномочен самостоятельно направлять ход расследования, принимать решения о производстве следственных и иных процессуальных действий. Суд не вправе вмешиваться в ход расследования и не должен предрешать те вопросы, которые станут предметом судебного разбирательства по уголовному делу*(861).

По изученным нами судебно-контрольным производствам подобным образом разрешены все 100% жалоб заявителей с аналогичным предметом обжалования и судебной проверки. Позволим себе предположить, что при разрешении этих (на наш взгляд, весьма обоснованных) жалоб по существу, ранее указанный процент удовлетворенных в интересах заявителей жалоб явно изменится. И изменится в достаточно прогнозируемом направлении.

Таким образом, если убрать названные, во многом надуманные, препятствия к судебной защите интересов, прав и свобод участников процесса, фактически каждое второе решение или процессуальное действие следственных органов может оказаться по итогам подобной проверки либо незаконным, либо необоснованным и, соответственно, подлежащим отмене*(862).

Нам, конечно, могут возразить, что подобный подход является единственно верным; что суд исходит из однозначно озвученных конституционно-правовых позиций по этим вопросам. Действительно, как сформулировано Конституционным Судом РФ: "Суд в ходе проверки законности и обоснованности промежуточных решений, принимаемых на досудебных стадиях уголовного судопроизводства, не должен предрешать те вопросы, которые могут стать предметом судебной оценки последующих решений органов предварительного расследования и прокурора либо предметом судебного разбирательства по существу уголовного дела"*(863).

Однако не менее известно и то, что именно Конституционный Суд РФ неоднократно обращал внимание правоприменителей на необходимость проверки процессуальных действий и решений не только с точки зрения их законности, но и обоснованности: "Суд... не должен ограничиваться лишь исполнением формальных требований уголовно-процессуального закона и отказываться от проверки фактической обоснованности обжалуемого решения органа предварительного расследования... Он вправе принять собственное решение по данному вопросу, поскольку иное способно привести к искажению самой сути правосудия"*(864).

Не могут быть приняты во внимание и нередко озвучиваемые тезисы о том, что даже при подобном отказе заявители не лишаются предусмотренных законом возможностей к судебной защите, ибо они вправе настаивать на осуществлении судебной проверки каждого из неудовлетворенных ходатайств непосредственно в суде первой инстанции, при рассмотрении дела по существу. Позиции Конституционного Суда РФ по этим вопросам в целом известны.

Так, "...если соответствующие действия и решения органов расследования не только затрагивают собственно уголовно-процессуальные отношения, но и порождают последствия, выходящие за их рамки, существенно ограничивая при этом конституционные права и свободы личности, отложение проверки законности и обоснованности таких действий до стадии судебного разбирательства может причинить ущерб, восполнение которого в дальнейшем окажется неосуществимым"*(865).

Соответственно, судебный контроль, "...имеющий место лишь при рассмотрении уголовного дела, т.е. на следующем этапе судопроизводства, не является эффективным средством восстановления нарушенных прав, поэтому заинтересованным лицам должна быть обеспечена возможность незамедлительного обращения в ходе расследования с жалобой в суд"*(866).

Наконец, именно Конституционный Суд РФ однозначно указывает на то обстоятельство, что уголовно-процессуальный закон исключает возможность произвольного отказа должностным лицом или органом, осуществляющим предварительное расследование, как в получении доказательств, о которых ходатайствует сторона защиты, так и в приобщении представленных ею доказательств к материалам уголовного дела"*(867).

Если бы не двойственность правовых позиций Конституционного Суда РФ в вопросе пределов оперативной судебной проверки, принципиальностью указанных выше подходов было бы можно гордиться. Однако при наличии "альтернативы" выбора практика в каждом конкретном случае избирает более удобный для себя прецедент. Во-вторых, как именно следует выбирать, однозначно указывают высшие судебные инстанции страны. В том числе под угрозой незамедлительной отмены состоявшихся судебных решений; нередко с постановкой вопроса о профессиональной "пригодности" того или иного судьи, "не доверяющего" указаниям вышестоящих судебных инстанций; и т.п.