Виконання явно злочинного наказу або розпорядження.

Злочинним визнається наказ, що наказує вчинення злочину. Таким визнається не тільки діяння, передбачене КК, але
і діяння, що є злочином відповідно до загальних принципів
права, визнаних цивілізованими націями (ч. 2 ст. 7 Європейської конвенції про захист прав людини й основних свобод).

У частині 3 ст. 41 зазначено: «Не підлягає кримінальній від­повідальності особа, що відмовилася виконувати явно злочин­ний наказ або розпорядження». Це положення цілком відпові­дає ст. 60 Конституції України, де передбачено, що «ніхто не зобов'язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи на­кази. За віддання і виконання явно злочинного розпоряджен­ня чи наказу настає юридична відповідальність».

Особа, яка виконала злочинний наказ, підлягає криміналь­ній відповідальності, як і особа, що віддала такий наказ. Так, службова особа, яка віддала злочинний наказ, підлягає відпо­відальності за зловживання владою або службовим станови­щем (ст. 364) і за підбурювання (організаторство) вчинення злочину, передбаченого в наказі.

Відповідальність особи, яка виконала такий наказ, залежить від того, чи усвідомлювала во­на злочинний характер наказу. Якщо для особи було очевид­но, що наказ є злочинним, і вона, проте, виконала такий на­каз, то така особа підлягає кримінальній відповідальності за вчинення злочину на загальних підставах як виконавець зло­чину. Це положення сформульоване в ч. 4 ст. 41: «Особа, що виконала явно злочинний наказ або розпорядження, за діяння, вчинене з метою виконання такого наказу або розпоряджен­ня, підлягає кримінальній відповідальності на загальних під­ставах». При цьому суд може визнати вчинення злочину на виконання такого наказу обставиною, що пом'якшує покаран­ня (п. 6 ч. 1 ст. 66).

Особа, яка одержала злочинний наказ, може і не усвідом­лювати його злочинного характеру. Проте, якщо за обставина­ми справи вона повинна була і могла це усвідомлювати, то вчи­нене розглядається як необережний злочин, якщо, звичайно, таке необережне діяння передбачене в КК як злочинне. Якщо ж особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу, то за діяння, вчинене з метою виконання та­кого наказу, відповідальності підлягає тільки особа, що відда­ла злочинний наказ (ч. 5 ст. 41). У цьому випадку особа, яка виконала наказ, виступає як своєрідне знаряддя в руках того, хто видав злочинний наказ (так зване посереднє заподіяння). Останній підлягає відповідальності як виконавець того умис­ного злочину, вчинення якого передбачалося в наказі і який він вчинив «руками» невинного «виконавця» (ч. 2 ст. 27).

В) діяння пов’язане з ризиком (виправданий ризик)

У кримінальному праві проблема ризику виникає лише у випадку, коли ризиковане діяння пов'язане із постав­ленням у небезпеку правоохоронюваних інтересів або із реальним заподіянням їм шкоди. Обставиною, що виключає в тако­му випадку кримінальну відповідальність за заподіяну шкоду, виступає виправданий ризик.

Відповідно до ст. 42 виправданий ризик як обставина, що виключає злочинність діяння, — це вчинення діяння (дії або бездіяльності), пов'язаного із заподіянням шкоди правоохоро­нюваним інтересам особи, суспільства або держави для досяг­нення значної суспільно корисної мети, якщо ця мета у даній обстановці не могла бути досягнута неризикованою дією (бездіяльністю) і вжиті особою запобіжні заходи давали достатні підстави розраховувати на запобігання шкоди правоохороню­ваним інтересам.

Вчинення діяння, пов'язаного з ризиком (ризикованого ді­яння), є для особи субсидіарним (додатковим) правом. Ним суб'єкт може скористатися лише в обстановці, за якої досяг­нення значної суспільно корисної мети без ризикованого діян­ня є неможливим.

Ризиковане діяння має свої підставу й ознаки.

Підставою для вчинення ризикованого діяння є його виправданість, що визначається трьома елементами:

1) наявністю об'єктивної си­туації, що свідчить про необхідність досягнення значної суспіль­но корисної мети;

2) неможливістю досягнення цієї мети не ризикованим діянням;

3) прийняттям особою запобіжних захо­дів для запобігання шкоді правоохоронюваним інтересам.

Лише у своїй єдності ці елементи виправдують вчинення особою ді­яння, пов'язаного з ризиком.

1 - об'єктивна ситуація, що викликає не­обхідність досягнення значної суспільно корисної мети, — в од­них випадках може полягати в наявності небезпеки (наприклад, загроза життю хворого при лікарському ризику; загроза захоп­лення території супротивником при військовому ризику тощо), а в інших — може свідчити про необхідність одержання, на­приклад, нових знань (при дослідницькому ризику) або недо­пущення великих збитків чи одержання значної вигоди (при господарському ризику) тощо.

2 - це неможливість для даної особи в обстановці, що склалася, досягти поставленої мети не-ризикованим діянням. Якщо, наприклад, ситуація потребує по­рятунку життя хворого, недопущення господарських збитків, одержання майнової вигоди і т. п., то звернення до ризикова­ного діяння можливе лише за відсутності інших, не ризикова­них засобів досягнення зазначених цілей.

Якщо буде встанов­лено, що особа, яка вчинила ризиковане діяння, мала реальну можливість (і вона це усвідомлювала) досягти поставленої мети неризикованими діями, але вона цією можливістю не ско­ристалася і заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, вона підлягає відповідальності за цю шкоду на загальних під­ставах.

3 — це прийняття особою необ­хідних запобіжних заходів, що давали їй достатні підстави об­ґрунтовано розраховувати на запобігання шкоді правоохоро­нюваним інтересам.

Такі заходи залежать від характеру ризи­кованої дії (бездіяльності), сфери його поширення, реальних можливостей суб'єкта тощо (наприклад, підготовка та інстру­ктаж обслуговуючого персоналу при дослідницькому ризику, виготовлення або установка необхідного устаткування, орга­нізація охорони тощо).

Ці заходи мають бути достатніми (з погляду суб'єкта) для запобігання шкоді правоохоронюваним інтересам. Вжиті запобіжні заходи повинні дозволяти особі об­ґрунтовано, а не легковажно (самовпевнено) розраховувати на запобігання шкоді. Це означає, що виправданими можуть при­знаватися лише такі ризиковані дії, що не призводять із неми­нучістю до заподіяння шкоди. Особливість ризику в тому і по­лягає, що його вчинення завжди таїть в собі можливість запо­діяння шкоди правоохоронюваним інтересам, проте ступінь та­кої можливості при виправданому ризику в будь-якому випад­ку не повинна досягати неминучості заподіяння шкоди. Якщо ж для особи очевидно, що незважаючи на прийняті запобіжні заходи ризиковані дії неминуче призведуть до заподіяння шко­ди, виправданість ризику виключається.

Невипадково ч. З ст. 42 передбачає, що ризик не визнається виправданим, якщо він завідомо створював загрозу для життя інших людей або загрозу екологічної катастрофи чи інших надзвичайних подій.

Тим са­мим закон допускає ситуації, коли особа своїми діяннями мо­же створювати загрозу для свого життя, але не припускає, щоб така загроза завідомо була створена для життя інших людей. Під загрозою екологічної катастрофи розуміється загроза незворотних негативних змін у навколишньому природному середовищі, спроможних призвести до неможливості проживання населення і ведення господарської діяльності на певній тери­торії. Загроза надзвичайної події — це загроза аварії, катастро­фи, поширення епідемії, епізоотії, епіфітотії, великої пожежі, засобів ураження тощо, що можуть призвести до загибелі лю­дей або великих матеріальних втрат.

При наявності підстави — виправданості — суб'єкт має право вчинити діяння, пов'язане з ризиком, яке характеризу­ється низкою ознак, які визначають:

1) його мету;

2) об'єкт за­подіяння шкоди;

3) характер діяння

4) його своєчасність.

Мета. Ч. 1 ст. 42 передбачає, що ризиковане ді­яння повинно бути вчинене для досягнення значної суспіль­но корисної мети. (, наприклад, запобі­гання техногенній аварії, одержання нових знань, порятунок хворого тощо). Якщо ж особа, завдаючи шкоду правоохоро­нюваним інтересам, прагне досягти вузькоегоїстичних, кар'є­ристських або інших подібних цілей, позбавлених суспільно корисного характеру, таке діяння не може вважається право­мірним.

Суспільно корисна мета має бути значною, що є оціночним поняттям. Проте в будь-якому випадку вона повинна бути такою значущою, щоб бути співрозмірною зі шкодою, що заподіюється об'єкту кри­мінально-правової охорони. Ризиковані дії для досягнення не­значної, хоча б і суспільно корисної мети, не є правомірними.

Нарешті, правомірний характер такому діянню надає сама на­явність зазначеної мети незалежно від того, чи вдалося особі цю мету досягти.

Об'єктом заподіяння шкоди при ризикованому діянні є правоохоронювані інтереси особи (наприклад, її життя, здоро­в'я або власність), суспільні інтереси (наприклад, громадська безпека, громадський порядок, безпека руху транспорту) або інтереси держави (наприклад, недоторканність державних кор­донів, збереження державної таємниці, авторитет влади, поря­док управління).

Характер діяння. Діяння, пов'язане з ризиком, із зов­нішнього боку збігається з фактичними ознаками якогось зло­чину, передбаченого КК (наприклад, вбивство, нанесення тіле­сних ушкоджень, залишення в небезпеці, знищення або ушкодження майна, видача державної таємниці, порушення правил пожежної безпеки тощо). Відповідно до ч. 1 ст. 42 ризикова­не діяння може полягати як в активній (дія), так і в пасивній (бездіяльність) поведінці. Таке діяння, нарешті, повинно за­подіювати шкоду правоохоронюваним інтересам.

Ця шкода мо­же бути двох видів:

1) поставлення об'єкта кримінально-пра­вової охорони в небезпеку заподіяння шкоди

2) фактичне, реальне заподіяння йому шкоди.

Своєчасність ризикованого діяння полягає в тому, що воно має бути вчинено лише протягом часу існування його підстави (виправданості ризику). Якщо ця підстава ще не ви­никла або, навпаки, вже минула, то вчинення ризикованого діяння, що спричинило заподіяння шкоди правоохоронюва­ним інтересам, може тягнути відповідальність на загальних засадах.

Межі заподіяння шкоди при вчинені діяння, пов'яза­ного з ризиком, в КК не передбачені. Це дає підставу для ви­сновку, що будь-яка шкода, що заподіяна при виправданому ризику, повинна визнаватися правомірною. Цим пояснюється той факт, що КК не передбачає й відповідальності за перевищення меж заподіяння шкоди при виправданому ризику. Таким чином, якщо встановлено, що була підстава для вчинення ри­зикованого діяння (його виправданість), то поставлення в не­безпеку будь яких правоохоронюваних інтересів або фактич­не спричинення їм будь-якої шкоди повинно визнаватися пра­вомірним діянням.