Глава 3. СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА

99. Критерии для оценки роли судебной практики. Место, от­водимое среди источников права судебным решениям, отличает романо-германские правовые системы, с одной стороны, от английского общего права, а с другой — от социалистического права. Путем показа этого отличия мы и постараемся выявить позицию романо-германских правовых систем, внутренние различия между которыми затрагивают скорее детали, чем принципы.

Чтобы судить о важности судебных решений в выработке права, следует и здесь остерегаться готовых формул, которые, стремясь подчеркивать исключительность закона, отказываются признавать источником права судебную практику. Эти формулы несколько смешны, когдаих употребляют в такой стране, как Франция, или ФРГ, где судебная практика в ряде сфер играет ведущую роль в развитии права и где доктринальные произведения зачастую являют­ся не чем иным, как изложением судебной практики[58].Они также не­верны, хотя на первый взгляд может показаться иначе, и в стра­нах, где доктрина мало или совсем не уделяет внимания судебной практике.

Подобное отношение к судебной практике — чаще всего признак разрыва между теорией и практикой, между университетами и двор­цами правосудия. Но на этом основании нельзя делать вывод, что су­дебные решения не являются источником права. Чтобы иметь пра­вильное представление по данному вопросу, нужно не столько интересоваться формулировками различных авторов и доктринальными произведениями, сколько обратить внимание на другой фактор — на все увеличивающееся число различного рода сборников и спра­вочников судебной практики.

Эти сборники и справочники пишутся не для историков права или социологов и не для удовольствия их читателей: они создаются для юристов-практиков, и их роль объяснима лишь тем, что судебная практика является в прямом смысле слова источником права. Коли­чество и качество этих сборников могут дать представление и о важ­ности судебной практики как источника права в романо-германских правовых системах.

Предложенный выше метод оценки требует, однако, уточнения. Когда речь идет о некоторых странах, в частности малых, новых или слаборазвитых, значимость судебной практики не следует выводить лишь на основе числа публикуемых в стране сборников. Может слу­читься, что там с необходимыми оговорками используют сборники судебной практики, существующие в других странах, право которых особенно схоже с национальным правом данной страны. Так, значение французской судебной практики не лимитировано границами Фран­ции. Постановления французского Кассационного суда и Государ­ственного совета изучаются и оказывают влияние в различных странах французского языка, соседних или отдаленных. Это верно также и в отношении других европейских и неевропейских стран, входящих в романо-германскую правовую семью, где придают большое значение французской судебной практике в тех или иных областях права.

100. Подчинение судей закону. Роль судебной практики в стра­нах романо-германской правовой семьи может быть уточнена лишь в связи с ролью закона. Учитывая современное стремление юристов всех стран опереться на закон, творческая роль судебной практики всегда или почти всегда скрывается за видимостью толкования зако­на. И лишь в исключительных случаях юристы отказываются от этой привычки, а судьи открыто признают наличие у них власти по созда­нию правовых норм.

Они упорно придерживаются позиции постоянного подчинения закону даже тогда, когда законодательство открыто признает, что за­кон не может предусмотреть все. Ведь и в этих случаях в соответст­вии с принципом, закрепленным ст. 4 французского Гражданского кодекса, судья обязан вынести решение, он не может, подобно судье в Риме, уклониться от этой обязанности под предлогом молчания или неясности права. В ст. 1 швейцарского Гражданского кодекса сфор­мулировано следующее указание: при отсутствии закона и обычая судья должен решать на основании такого правила, которое он уста­новил, если бы был законодателем, следуя традиции и судебной прак­тике. Это указание не осталось мертвой буквой; имели место даже та­кие случаи, когда судьи искусственным образом находили пробелы в законодательстве, чтобы использовать предоставленное им право. Однако в целом ст. 1 активно не использовалась[59]. Вызвав большой интерес у теоретиков, она в конечном счете мало что изменила в швейцарской практике. «Свободное научное исследование», провоз­глашенное Ф.Жени, не свергло с трона догмы полноты установлен­ного законом правопорядка, было проще сохранить эту функцию.

Если мы хотим выяснить степень участия судебной практики в развитии права, то нам следует для этого покориться необходимости искать его где-то на втором плаке, за подлинным или фиктивным толкованием закона. Судебная практика играет творческую роль в той степени, в какой в каждой стране можно в этом процессе уда­ляться от простого толкования. Мы уже пытались показать, каково в этом отношении положение в различных странах романо-германской правовой семьи.

Каким бы ни был вклад судебной практики в эволюцию права, этот вклад в странах романо-германской правовой семьи имеет иной характер, чем вклад законодателя. Последний, определяя в нашу эпоху рамки правопорядка, делает это путем особой техники, которая состоит в установлении правовых норм. Судебной практике лишь в исключительных случаях разрешается использовать подобную технику. Положениям французского Гражданского кодекса (ст. 5), которым запрещается судьям выносить решения по делам в виде общего распоряжения, соответствуют аналогичные положения и в других романо-германских правовые системах; при этом возможны некоторые исключения, несомненно интересные, но не затрагивающие исходного принципа.

101. Значение права, создаваемого судебной практикой. Судеб­ная практика отказывается создавать правовые нормы, так как это по мнению судей, дело лишь законодателя и правительственных или административных властей, уполномоченных на то законодателем. Можно ли все же полагать, что, несмотря на столь упорную скром­ность, на деле судьи создают правовые нормы?

Во всяком случае, между нормами, выработанными судебной практикой, и нормами, установленными законодателем, существует два важных различия.

Первое связано с ролью тех или других в данной системе. Судеб­ная практика действует в рамках, установленных для права законода­телем, тогда как деятельность самого законодателя состоит именно в установлении этих рамок. Значение права, создаваемого судебной практикой, уже в силу этого ограниченно, и положение в романо-гер­манских правовых системах с этой точки зрения противоположно тому, которое существует в странах английского общего права.

Правовая норма — это второе из различий, — созданная судеб­ной практикой, не имеет того авторитета, которым обладают законо­дательные нормы. Она достаточно непрочна, ее можно в любой мо­мент отбросить или изменить в связи с рассмотрением нового дела. Судебная практика не связана нормами, которые она сама создала, она даже не может общим образом сослаться на них для обоснования принимаемого решения. Если в новом деле судьи применяют норму, которую они уже применяли ранее, то это делается не потому, что она приобрела обязательный характер; она его не имеет. Поворот в судебной практике всегда возможен, и судьи не обязаны его обосно­вывать. Этот поворот не посягает на рамки права, не угрожает при­нципам права. Норма, созданная судебной практикой, существует и применяется лишь в той мере, в какой судьи (каждый судья) считают ее хорошей. Понятно, что в этих условиях трудно говорить о норме.

Отказ от правила прецедента, согласно которому судьи обязаны применять нормы, которые ранее уже применялись в конкретном аналогичном деле, не случаен. Начиная с периода средних веков счи­талось, что правовая норма должна иметь доктринальное или законо­дательное происхождение. Только такая тщательно продуманная пра­вовая норма в состоянии охватить целый ряд типичных случаев, которые уложились бы в фактический состав конкретного судебного дела. Представляется принципиально важным, чтобы судья не пре­вращался в законодателя. Этого стараются добиться в странах романо-германской правовой семьи. В то же время формула, согласно ко­торой судебная практика не является источником права, кажется нам неточной для этих стран. Но она не отразит действительности, если, исправив ее, мы скажем, что судебная практика не является источни­ком правовых норм. «Не конкретные примеры, а законы имеют юри­дическую силу» («Non exemplis, sed legibus, jidicandum est»).

102. Судебная организация. Сходство той роли, которую играет судебная практика во всех странах романо-германской правовой семьи, обусловлено не только традицией, но также принципами ор­ганизации, способом подготовки и подбора судей.

В рамках романо-германской семьи судоустройство, разумеется, варьируется от страны к стране, но вместе с тем имеет, как правило, общие характерные черты.

Повсюду судебная система построена по иерархическому принци­пу. Споры подведомственны по первой инстанции судам, располо­женным по всей территории страны. Над ними имеется значительно меньшее число апелляционных судов. Здание венчает Верховный суд. Это самая общая схема, в рамках которой немало значительных различий. В частности, весьма несходны суды первой инстанции; их может быть несколько видов в зависимости от характера споров. Су­ществующие в одной стране специальные суды, например по семей­ным, трудовым делам, коммерческие суды и т.п., могут отсутствовать в другой. Различны и апелляционные инстанции в зависимости отихсоотношения с судами первой инстанции, а также от порядка апелля­ционного рассмотрения. Верховный суд в одних странах действует как апелляционная и суперапелляционная инстанция, а в других — как кассационная, то есть рассматривающая лишь вопросы права.

Кроме обрисованной выше общей судебной системы в ряде стран имеются и другие независимые от нее юрисдикции, например адми­нистративные юрисдикции, которую мы видим во Франции (где систе­му административных судов венчает Государственный совет), в ФРГ, Австрии, Бельгии, Финляндии, Италии, Швеции, Лихтенштейне, Люк­сембурге, Монако, странах Латинской Америки (Колумбии, Мексике, Панаме, Уругвае). В других странах также существуют административ­ные юрисдикции, но они подконтрольны Верховному суду, где для это­го имеется специальная палата (в Испании, Швейцарии и др.). Нако­нец, есть страны, где нет административной юстиции, — это Дания, Норвегия, Япония, Аргентина, Бразилия, Чили, Перу, Венесуэла.

Кроме административной юстиции в ряде стран имеются и другие автономные судебные системы. В ФРГ существуют федеральные сис­темы судов по трудовым делам, социальному обеспечению, финансо­вые суды, в Швейцарии — суды по социальному страхованию, воен­ные, таможенные и т.д.

Усложняющим фактором является федеральная структура некоторых государств. Правосудие здесь, как правило, отнесено к компетен­ции членов федерации, и лишь на вершине иерархии действует один или несколько федеральных судов. Такова ситуация в ФРГ, Швейца­рии, Бразилии. Напротив, в Венесуэле существует лишь федеральная судебная система. В Аргентине и Мексике, подобно США, конкури­руют две судебные системы — штатная (провинциальная), с одной стороны, и федеральная (общегосударственная) — с другой. Впрочем, сходство с США здесь лишь внешнее, ибо компетенция этих систем разграничена по-разному, что, в свою очередь, зависит от сферы, ох­ватываемой федеральными законами, которые компетентны приме­нять лишь федеральные суды[60].

103. Судьи. Судьи в странах романо-германской семьи — это, как правило, юристы, которые профессионально и постоянно занимают­ся судебной деятельностью. В этом смысле наблюдается отход от римской традиции; как известно, судьи и преторы Рима не были, как правило, профессиональными юристами.

Общий принцип знает исключения. В некоторых странах на оп­ределенное время на судейские должности могут избираться не юрис­ты (сельские кантоны в Швейцарии, французские коммерческие суды). Некоторые уголовные дела рассматриваются с участием эшевеном или присяжных (французский суд ассизов). Реже это бывает в гражданских делах (Швеция). Судьи обычно назначаются пожизнен­но, и принцип несменяемости служит одной из основных гарантий их независимости. Иной порядок — назначение на время — установлен в ряде стран для членов конституционных судов. В Швейцарии судьи Федерального суда избираются на шесть лет Союзным собранием[61]. В Латинской Америке члены верховных судов назначаются пожизнен­но в Аргентине, Бразилии и Чили, а в остальных странах — на срок от трех до десяти лет, что, очевидно, отрицательно сказывается на правовых началах в жизни этих стран.

По общему правилу в странах романо-германской правовой семьи судейская карьера начинается с первых шагов профессиональной дея­тельности. В отличие от стран общего права, здесь очень редко до­лжность судьи замещается опытными адвокатами. Поэтому у конти­нентальных судей и иная психология. Университетская подготовка дает им возможность более широкого подхода к проблемам. Их виде­ние права выходит за рамки конкретных дел, не столь ограничено юри­дической техникой и «масштабами острова», как у их английских кол­лег. Этому способствует наличие наряду с собственно судьями другой категории магистров, с которой они тесно взаимосвязаны, а именно работников прокуратуры, также призванных охранять общественные ин­тересы. Наличие прокуратуры является характерной чертой романо-германской правовой семьи, что следует отметить особо.

Общие черты, о которых речь шла выше, не исключают, естествен­но, вариаций. Не во всех странах судейский корпус имеет одинаковую организацию и традиции. То обстоятельство, что в прошлом во Франции судебные должности наследовались и продавались, а парламенты при­своили себе особую политическую роль, уже издавна превратило фран­цузских судей в особую касту, полностью независимую от администра­тивных чиновников. Такой ситуации не было в других странах, и соответственно в прошлом здесь была меньшей и независимость судей. Исторически это часто подчеркиваемое различие играло немалую роль, но ныне оно стерлось. Статус французских судей значительно сблизил­ся со статусом чиновников, и идея о существовании подлинной судеб­ной власти рассеялась в нашей стране. В других странах, наоборот, при­знали своеобразие судебной деятельности. У судей повсеместно развилось представление, что они ни в каком случае не могут получать каких-либо распоряжений от администрации, наоборот, последняя во все возрастающей мере должна быть поставлена под судебный контроль.

Следует отметить рост численности профессиональных судей в странах романо-германской правовой семьи в сравнении со страна­ми общего права. Она составляет примерно 15 тысяч в ФРГ, свыше 5 тысяч во Франции.

104. Сборники судебной практики. Роль, которую играет судеб­ная практика в разных странах, отличается элементами самого раз­личного характера. Среди них следует упомянуть, как мы уже отме­чали выше, наличие и большее или меньшее совершенство сборников судебной практики, а также официальный характер, кото­рые они могут иметь в отдельных странах.

Интересно в связи с этим отметить, что в течение последнего века произошли изменения, свидетельствующие о том, что сами сборники совершенствуются, а значение их возрастает. Эти изменения говорят также о том, что в наши дни за судебной практикой признается го­раздо большая роль.

Официальные сборники судебной практики существуют сегодня во Франции, в ФРГ, Испании, Италии, Швейцарии, Турции. Эти офици­альные сборники помогают нередко быстро отличить решения, заслу­живающие название судебной практики, от решений, которые было бы желательно быстрее забыть. Таково положение в Турции, где публика­ция лишь избранных решений должна помочь юристам ознакомиться с новым правом. Но таково же оно, хотя и более завуалированно, во Франции, где уголовная палата Кассационного суда признает автори­тетными лишь те решения, которые опубликованы по ее собственному указанию. Сказанное относится также к ФРГ, где публикуются лишь принципиальные решения Федерального административного суда, и к Швейцарии, где решению предшествует короткое обобщение доктринального плана. Напротив, в Испании различие между решениями, пуб­ликуемыми и не публикуемыми в официальном сборнике, основано на ином критерии: публикуются лишь решения, относящиеся к компетен­ции Верховного суда или рассмотренные им в порядке обжалования.

105. Стиль решений. Другом заслуживающим внимания элементом является стиль судебных решений[62]. Они должны быть мотивированы. Так, впрочем, было не всегда. В течение долгого времени в решении видели властный приказ, не нуждающийся в обосновании. Практика мо­тивации решений складывается постепенно, в Италии — с XVI, а в Гер­мании — с XVni века. Как общее правило она была предписана судам во Франции в 1790-м и в Германии в 1879 году. Сегодня принцип обязательной мотивации решения утвердился повсеместно, а в Италии даже закреплен в Конституции. Этот принцип в наше время рассматривается как гарантия против произвольных решений, а в еще большей мере — как гарантия того, что решения будут хорошо продуманы.

Хотя судебные решения в странах романо-германской семьи сходны в том, что должны быть мотивированы, стиль, в котором они составля­ются, отличается от страны к стране[63]. В некоторых странах привилась французская техника, происходящая, по-видимому, от стиля заключений стряпчих; судебное решение, сжатое в одной фразе, считается здесь тем более совершенным, чем оно короче и выдержаннее в том самом концентрированном стиле, который понимают и которым восхищаются лишь опытные юристы. Этой практике помимо Франции следуют в Европе Бельгия, Люксембург, Голландия, Испания, Португалия и северные страны, исключая недавно отказавшуюся от нее Швецию.

В других странах, напротив, судебное решение выносится в раз­вернутом виде по определенной, различной в разных странах жест­кой схеме. Таково положение в ФРГ, Греции, Италии, Швейцарии и с недавнего времени — в Швеции. Судебные решения в этих странах часто содержат ссылки на предыдущие решения или на доктриналь-ные произведения; такие ссылки, как правило, не встречаются в су­дебных решениях первой группы стран.

106. Решение судей, оставшихся в меньшинстве. Обратимся те­перь к вопросу, допустимо или, наоборот, недопустимо особое мне­ние судей, оставшихся в меньшинстве[64]. Этот институт встречает враждебное отношение во Франции, но отсюда не следует, что он ха­рактерен лишь для стран общего права. Многие страны романо-гер­манской правовой семьи допускают его, в частности >страны Латинс­кой Америки (discordias, votos vencidos).

В Европе возможность особого мнения обеспечивается письменным характером процесса. Нередко оно используется просто как средство для очистки совести судей; в этом случае голосование лица, оставшего­ся в меньшинстве, будет отражено в протоколе, но не получит огласки (ФРГ, Испания: votos secretes). Сама идея о том, что не должно быть из­вестно, как голосовал судья, господствует не всюду даже в том случае, если публикуется лишь коллегиальное постановление. Процедура устно­го обсуждения, установленная в швейцарском Федеральном суде, позво­ляет узнать, каково мнение каждого из судей. Аналогичная практика не­давно установилась даже во Франции в Кассационном суде.

В ФРГ закон 1970 года предоставил судьям Федерального консти­туционного суда право предать гласности их особое мнение, расходя­щееся с мнением большинства, принявшего решение.

107. Единообразие судебной практики. Используются различ­ные методы для обеспечения стабильности права путем придания из­вестного единообразия судебной практике. Забота об этом, встреча­ющаяся во многих странах, делает очевидной подлинную роль судебной практики, даже если доктрина воздерживалась от призна­ния ее в качестве источника права.

Судебную организацию, как правило, венчает Верховный суд. И если в теории его задачей является обеспечение точного применения закона, то на деле он зачастую обеспечивает единство судебной прак­тики. Существование Верховного суда может практически оказаться скорее угрозой верховенству закона, чем его гарантией. Законодатель почти никогда не боится конкуренции местных судов, практику которых трудно обобщить. Напротив, Верховный суд, наделенный большим авторитетом и призванный рассматривать вопросы под более широким углом зрения (в частности, во Франции, где он рас­сматривает лишь вопросы права), неизбежно подвергается искуше­нию стать властью, дополняющей законодателя, если не его сопер­ников.

В Англии концентрация судебной власти явилась условием и при­чиной развития права судебной практики, каковым является «общее право». Такой же эффект в отношении административного права имела во Франции концентрация административной юстиции в Госу­дарственном совете. Стабильность судебных решений, несомненно, увеличивает авторитет судебной практики, хотя и не гарантирует «правильного применения» закона.

Наличие Верховного суда само по себе часто недостаточно для единообразия судебной практики. Поэтому принимаются дополнительные меры, направленные, в частности, на то, чтобы обеспечить единство действий разных палат этого суда. Так, во Франции с 1967 го­да практикуются «смешанные» заседания палат, а на более высоком уровне пленарного заседания Кассационный суд решает разногласия между его палатами и нижестоящими судебными инстанциями. В ФРГ также предусмотрены специальные органы — Большой сенат и Объединенный большой сенат — и те случаи, когда одна из палат Федерального верховного суда отходит от практики другой палаты. Федеральный административный суд проводит пленарное заседание в тех случаях, когда одна из его палат отказывается следовать установ­кам ранее принятого и опубликованного решения этого суда. Отме­тим также, что в ФРГ требуемое по закону судебное разрешение на обжалование обязательно предоставляется в случае, если критикуе­мое решение не следует практике Верховного суда.

108. Обязательные прецеденты. В порядке исключения из обще­го принципа в особых случаях может быть установлена обязанность судьи следовать определенному прецеденту или линии, установлен­ной прецедентами.

В ФРГ такой авторитет придан решениям Федерального консти­туционного суда. Также обстоит дело в Аргентине и Колумбии в от­ношении решений верховных судов по конституционным вопросам. В Швейцарии кантональные суды связаны решением Федерального суда, признавшего неконституционным кантональный закон. В Пор­тугалии авторитетом прецедента обладают решения пленума Верхов­ного суда, опубликованные в официальном органе.

Такой же авторитет был придан в Аргентине решениям Верхов­ного суда, принятым в связи с чрезвычайным обращением, а в Тур­ции — так называемым унификационным решениям Кассационного суда и Государственного совета (таких решений было особенно мно­го до 1960 г., затем они стали редкими).

Правотворческая роль судебной практики официально признана в Испании, где существует понятие «doctrina legal». В этой стране об­жалование судебных решений в Верховный суд допускается, соглас­но закону, в случае, если в них нарушена «doctrina legal»: имеется в виду судебная практика, основанная на ряде решений Верховного суда'. Понятие, аналогичное испанскому «doctrina legal», существует в Мексике по вопросам, затрагивающим публичные свободы (атра-го). В ФРГ считается, что, если какое-то правило подтверждено пос­тоянной судебной практикой, оно рассматривается как норма обычая и должно применяться судами в таковом качестве. В Швейцарии по­добное правило не утвердилось, но в этой стране, после того, как фе­деральный суд занял определенную позицию, повороты судебной практики происходят крайне редко[65].

109. Административная практика. Наряду с судебной следует от­метить и административную практику. Небольшое отличие между ними обнаруживается лишь тогда, когда речь идет о решениях, выне­сенных административными органами, которые не являются «юрисдикциями» в техническом значении этого слова.

Разбор и обжалование споров в административном порядке практи­чески в зависимости от страны или даже в одной стране в зависимости от характера дела доверены или обычным судам, или специальным (ад­министративным) судам, или несудебным органам. Практика этих спе­циальных судов или несудебных органов может быть очень близкой к практике обычных судов, но она может и значительно расходиться с ней. Подобное положение связано с тем фактом, что административное право, хотя оно более или менее и развито в различных странах, появи­лось недавно и нигде еще до сих пор не достигло той степени зрелости и стабильности, которая позволила бы его кодифицировать.

Говоря об административной практике, мы имеем в виду также цир­куляры и инструкции, направляемые различными администрациями своим агентам. Сами по себе эти документы имеют лишь доктринальное значение. Исходя от органов администрации, они, тем не менее, не но­сят нормативного характера и соответственно не рассматриваются сто­ронниками законодательного позитивизма в качестве источников права. Напротив, сторонники социологической школы считают, что здесь речь идет по преимуществу об источниках права, так как совершенно оче­видно, что в огромном большинстве случаев чиновники следуют полу­ченным ими инструкциям и лишь из них они зачастую узнают право.

Не менее очевидно также и то, что в подавляющем большинстве случаев граждане соглашаются с таким применением права, которое предусмотрено в административных циркулярах. И лишь тем фактом, что интересы юристов в странах романо-германской правовой семьи традиционно концентрируются на проблемах гражданского права, можно объяснить малое внимание, уделяемое этим циркулярам и ин­струкциям, практическая значимость которых стала сегодня, в век вмешательства государства, первостепенной в целом ряде областей.

Глава 4. ДОКТРИНА

110. Первостепенная значимость доктрины. В течение длитель­ного времени доктрина была основным источником права в романо-германской правовой семье; именно в университетах были главным об­разом выработаны в период XIII—XIX веков основные принципы права. И лишь относительно недавно с победой идей демократии и ко­дификации первенство доктрины было заменено первенством закона.

' Meyer-Hayoz A. Zur Frange der normativen Kraft der Rechtsprechung/ Recueil de travaux de la 3 rencontre turco-suisse. 1966. P. 229—248.

Поскольку это изменение произошло сравнительно недавно, а также если учесть, что закон на практике — это не то, что закон в теории, то с учетом этих двух факторов можно установить подлинное значение доктрины вопреки часто встречающимся упрощенческим формулам, согласно которым они не являются источником права. Эти формулы имеют смысл, лишь если допустить, как это делало гос­подствовавшее во Франции в XIX веке мнение, что все право выра­жается в правовых нормах, исходящих от публичной власти. Однако подобное мнение противоречит всей романо-германской правовой традиции и представляется неприемлемым. Ведь сегодня все более и более стремятся признать независимый характер процесса толкова­ния, которое перестало отыскивать исключительно грамматический и логический смысл терминов закона или намерения законодателя.

Можно, конечно, именовать правовыми лишь правовые нормы. Для тех же, кто считается с реальностью и имеет более широкий и, с нашей точки зрения, более правильный взгляд на право, доктрина в наши дни, так же как и в прошлом, составляет очень важный и весь­ма жизненный источник права[66]. Эта ее роль проявляется в том, что именно доктрина создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель. Важна роль доктрины в установлении тех методов, с помощью которых открывают право и толкуют законы. Добавим к этому влияние, которое доктрина может оказывать на са­мого законодателя; последний часто лишь выражает те тенденции, которые установились в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложения.

Речь никоим образом не идет о преуменьшении роли законодате­ля. Эта роль имеет в нашу эпоху первостепенное значение, и мы счи­таем ее сохранение в современных условиях прогрессом и подлинной необходимостью. Однако признание важной роли законодателя не до­лжно вести нас к тому, чтобы закрывать глаза на реальные отноше­ния между ним и доктриной и утверждать диктатуру закона. В дей­ствительности все гораздо более сложно.

Доктрина влияет на законодателя; здесь она является лишь кос­венным источником права. Но доктрина играет также роль в приме­нении закона. И было бы трудно, не искажая действительности, от­рицать за ней в этой сфере качество источника права.

111. Французское право и немецкое право. И действительно, до­ктрина имеет первостепенную важность, так как именно она создает в различных странах разный инструментарий для работы юристов. Отличия в этом инструментарии могут в ряде случаев создать труд­ности для иностранных юристов, породив впечатление, что две на са­мом деле близкие правовые системы существенно различаются. Именно это, по нашему мнению, и происходит, когда сопоставляют французское и немецкое право. Здесь одна из причин столь частого, хотя, с нашей точки зрения, поверхностного и искусственного, про­тивопоставления «латинского» и «германского» права. Французского юриста, изучающего немецкое право, затрудняет не столько различие по содержанию между французским и немецким правом, сколько раз­личие по форме, существующее между произведениями немецких и французских правоведов. Немецкие и швейцарские правоведы пред­почитают постатейные комментарии, которые существуют и во Франции, но в последней предназначены лишь для практиков. Пред­почтительным инструментом французских юристов являются курсы или систематизированные учебники; при отсутствии курса они ско­рее прибегнут к новейшему алфавитному справочнику, чем постатей­ному комментарию. Исключение составит, пожалуй, лишь область уголовного права в силу той особой преобладающей роли, которую играет в этой отрасли права закон.

112. Латинские страны. Однако французский и немецкий стили явственно сближаются. Издаваемые в ФРГ комментарии приобрета­ют все более доктринальный и критический вид, а учебники обраща­ются к судебной практике и вообще юридической практике в стране. Иная ситуация — в Италии и в странах испанского и португальского языков. Публикуемые здесь труды вызывают удивление у французов, и не только потому, что эти труды характеризуют крайний догматизм и отсутствие судебной практики, но и потому, что те самые лица, ко­торые пишут эти произведения, весьма часто занимаются практикой, являются адвокатами и юридическими советниками, обладают библи­отеками, основной фонд которых состоит из сборников националь­ной судебной практики. Это «раздвоение личности» можно объяс­нить, обратившись к истории и вспомнив о дуализме, с одной стороны, права университетов, а с другой — права, применявшегося на практике. В этих странах сохранили большую, чем во Франции, верность традициям пандектистов. Здесь не придерживаются мнения, что главное в преподавании права — рассказать слушателям, как ре­шается на практике та или иная проблема. Основное — познакомить их с понятиями и основополагающими элементами, из которых стро­ится право. Конкретные решения несущественны, ибо они изменчи­вы; главное — это система. При таком подходе право становится объ­ектом особой автономной изолированной науки. Зачем связывать ее, например, с историей, если Свод Юстиниана сохранял значение за­кона в течение веков, в то время как само общество беспрестанно из­менялось? Юристу незачем заниматься экономическими и социаль­ными проблемами, это сфера политики, от которой наука права должна держаться как можно дальше[67].