Глава 2. ПОНЯТИЕ НОРМЫ ПРАВА

69. Единство системы. Сходства или различия структуры следует, однако, рассматривать еще и с другой точки зрения: как понимается сама правовая норма, ее значение, природа и характер. Этот аспект выявляет один из важнейших элементов единства романо-германской правовой семьи при всей ее географической протяженности.

Во всех странах романо-германской правовой семьи правовую норму понимают, оценивают и анализируют одинаково. В этой семье, где наука традиционно занимается упорядочением и систематизацией решений, выносимых по конкретным делам, правовая норма переста­ла выступать лишь как средство решения конкретного случая. Благо­даря усилиям науки норма права поднята на высший уровень; ее по­нимают как правило поведения, обладающее всеобщностью и имеющее более серьезное значение, чем только лишь ее применение судьями в конкретном деле. Стало модным известное презрение к противоположной концепции, которая ставит правовую норму на уровень конкретных казусов: казуистику объявляют ненаучным мето­дом. Сборники судебной практики и формы исков могут, конечно, быть полезным рабочим инструментом для практиков, они также не­обходимы юристам в качестве исходного материала для их работы, но эти компиляции не имеют того престижа, которым окружена право­вая наука. Задача юристов состоит в том, чтобы извлечь из этой бес­порядочной массы нормы, а затем и принципы, освободить решение вопроса от случайностей и дать практикам общее руководство по ре­шению конкретных дел.

70. Создание правовой нормы. Такова позиция, которая преоб­ладает в странах, относящихся к романо-германской семье. Вместе с тем входящие 6 нее правовые системы вовсе не представляют собой продукт творчества, где жизненные реалии принесены в жертву чис­то логической конструкции.

В определенные периоды в некоторых странах некоторые теоре­тики поддавались искушению такого рода; отзвукиих влияния и се­годня ощущаются в преподавании права, но в практической деятель­ности их почти нет.

На основе конкретных дел римские знатоки права формулирова­ли свои взгляды; на основе изучения решений парламента исследова­тели старого французского права писали свои трактаты; учитывая су­дебную и иную практику, современные авторы создают необходимые для нашей эпохи новые конструкции в области административного, трудового или делового права. Однако доктрина не считает, что в ее задачу входит лишь изложение и приведение по возможности в порядок созданных практикой положений. Она видит свою роль в выявле­нии из этой массы, складывавшейся изо дня в день по воле случая или под давлением какой-то срочной необходимости, четких осново­полагающих принципов, норм права, которыми в будущем станут руководствоваться судьи и практики. Правовая норма не создается судьями: у них нет для этого времени; кроме того, заботы о справед­ливости решения именно по данному делу отстраняют все иные сооб­ражения; наконец, они и не вправе выносить решение «в виде обще­го распоряжения» (ст. 5 французского ГК). Правовая норма, которая, не может и не должна быть творением судей, появляется позднее; она продукт размышления, основанного частично на изучении практики, а частично на соображениях справедливости, морали, политики и гармонии системы, которые могут ускользнуть от судей.

Правовая норма очищает практику от несоответствующих или излишних элементов, она упрощает тем самым познание права. Норма права позволяет общественному мнению, законодателю более эффективно вмешиваться в требующие этого ситуации и даже ориентиро­вать общество на достижение определенных целей. Такая роль права соответствует традиции, согласно которой право рассматривается как модель социальной организации. Распорядительный и полити­ческий, а не только строго судебный аспект права подтверждает и выступает очень четко в современную эпоху, когда от права ждут ак­тивного участия в создании общества, отличного от старого.

Понятие правовой нормы, принятое в романо-германской право­вой семье, является основой кодификации в том виде, как ее понима­ют в континентальной Европе. Нельзя создать подлинный кодекс, если видеть нормы права в каждом решении, вынесенном судьей по конкретному делу. Кодекс в романо-германской трактовке не стре­мится к тому, чтобы решить все конкретные вопросы, встающие на практике. Его задача —дать достаточно общие, связанные в систему, легкодоступные для обозрения и понимания правила, на основе кото­рых судьи и граждане, затратив минимальные усилия, могут опреде­лить, каким образом должны быть разрешены те или иные проблемы.

71. Оптимальная обобщенность нормы. Правовая норма романо-германской правовой семьи является чем-то средним между реше­нием спора — конкретным применением нормы — и общими при­нципами права. Искусство юриста в странах романо-германской правовой системы состоит в умении найти нормы и сформулировать их с учетом необходимости указанного равновесия. Нормы права не должны быть слишком общими, так как в этом случае они перестают быть достаточно надежным руководством для практики; но в то же время нормы должны быть настолько обобщенными, чтобы регулировать определенный тип отношений, а не применяться, подобно судеб­ному решению, лишь к конкретной ситуации. Добавим, что это равновесие вовсе не обязательно должно быть одинаковым во всех от­раслях права: большая конкретизация желательна в таких отраслях, как уголовное или налоговое право, где стремятся максимально сок­ратить произвол администрации. Напротив, большая степень обобще­ния бывает необходимой в некоторых других отраслях, где нет нужды так строго навязывать жесткие юридические решения.

В разных странах романо-германской правовой семьи не сразу пришли к тому, что сегодня представляется оптимальным. Прусское Земельное уложение 1794 года и в еще большей мере русский Свод законов 1832 года отмечены казуистическим подходом в такой мере, в какой он сегодня представляется чрезмерным. Наполеоновские ко­дексы начала XIX века явились той моделью, которой затем следова­ли. В настоящее время степень абстрактности может считаться опти­мальной во всех странах, за исключением, пожалуй, скандинавских правовых систем, где еще сильны казуистические тенденции.

Значительно больше противоречий, чем между отдельными стра­нами, существует с этой точки зрения внутри каждой страны между традиционными отраслями и новым законодательством. Упреки в плохой законодательной технике, адресуемые новым законам различ­ных стран, в значительной степени объясняются тем, что законода­тель в новых областях, которые он регулирует, не умеет сохранять на желаемом и привычном нам уровне правовую норму. Иногда он пре­дается излишней казуистике (этот недостаток особенно чувствуется в поправках, вносимых парламентом в текст закона), в других случаях закон содержит слишком общие формулы и его нельзя понять до тех пор, пока не будет дано его «толкование». Критика в адрес плохой законодательной техники, конечно, обоснованна. Не следует, однако, забывать, что задача законодателя очень трудна. Потребовались века, чтобы наука смогла выработать формулы французского ГК, которые сегодня кажутся совсем простыми и само собой разумеющимися.

72. Толкование права и техника различий. Единый подход к норме прав и тому месту, которое она призвана занимать по отноше­нию к принципам права, с одной стороны, и решению конкретных дел, с другой, — это одна из основополагающих черт, обусловливаю­щих общность взглядов и мышления юристов всех стран романо-гер­манской семьи. Важность этой черты осознана пока еще недостаточ­но, а между тем именно она является одним из наиболее важных и отчетливых показателей единства семьи. Подход к правовой норме предопределил, в частности, господствующую в настоящее время в этой семье теорию источников права. Общий характер, признавае­мый за нормой права, объясняет, почему задачей юристов в странах романо-германской правовой семьи считается главным образом тол­кование законодательных формул, в отличие от стран общего права, где юридическая техника характеризуется методом «установления различий». Далеко не всюду понимается одинаково, что такое «хоро­шая правовая норма». В странах общего права хотят, чтобы норма была сформулирована по возможности точно. В странах романо-германской правовой семьи, напротив, считают, что правовая норма до­лжна оставлять известную свободу судье; ее функцией является лишь установление правовых рамок и директив судье: не следует регламен­тировать детали, так как создатель правовой нормы (юрист или зако­нодатель) не может точно предусмотреть разнообразие конкретных дел, возникающих в практике.

73.Предвидимость правового решения. Концепция правовой нормы, преобладающая в странах романо-германской правовой сис­темы, обусловливает существование значительно меньшего числа правовых норм, чем в странах, где степень обобщения правовой нор­мы находится на более низком уровне и где норма предусматривает конкретные детали ситуации.

Из этого следует, во всяком случае на первый взгляд, что изучить французское право или право какой-либо другой страны романо-гер­манской правовой системы легче, чем англосаксонскую правовую систему. Французскому, египетскому или японскому юристу-практи­ку легче, чем его английскому, американскому или канадскому кол­леге, сообщить своему клиенту, какая (или какие) правовая норма применима к его делу. Однако преимущество правовых систем рома­но-германской правовой семьи не должно обольщать нас: оно в зна­чительной степени иллюзорно.

Концепция правовой нормы, принятая в странах романо-герман­ской правовой семьи, отнюдь не облегчает возможности предвидеть решения по тому или иному спору. Все то, что отброшено в правовой норме как казуистические детали, автоматически увеличивает роль судьи в ее толковании. Сформулировать правовую норму наиболее обобщенно — это значит сделать ее менее точной и предоставить судьям широкие дискреционные полномочия в применении этой нор­мы. Стабильность правоотношений не укрепляется в силу того, что применяемую правовую норму стало легче отыскать; скорее наобо­рот[35].

Следует отметить и еще одно положение. Нормы в том виде, как они сформулированы законодателем и доктриной, недостаточны для того, чтобы дать всестороннее представление о содержании права в странах романо-германской правовой семьи. Далеко не все, что на­ходится ниже законодательного уровня, может быть отнесено к «фак­тической сфере». Стремясь укрепить стабильность правопорядка, су­дебная практика пытается уточнять нормы, сформулированные наиболее общим образом. Кроме того, верховные суды осуществляют контроль за тем, как нижестоящие судьи толкуют нормы. В этих ус­ловиях норма, созданная законодателем, — это не более чем ядро, во­круг которого вращаются вторичные правовые нормы. Трудно точно определить масштабы, в которых эти вторичные нормы дополняют основную. Положение различно в разных странах, в различных отраслях права, оно зависит от способа формулирования законодательных норм, от принципов судебной организации, от тра­диции судей и от целого ряда других факторов. Тем не менее в тех или иных масштабах рассматриваемая ситуация имеет универсаль­ный характер. Повсюду граница между правом и фактом весьма ис­кусственна, и трудно сказать, в какой мере решение сложного вопро­са основывается на оценке фактов данного дела и в какой — на толковании правовой нормы.

Самое большее, что можно сказать, — это следующее: когда фак­тическая ситуация кажется достаточно типичной, часто повторяю­щейся, то, используя тот или иной технический метод, ее пытаются охватить соответствующей правовой нормой, чтобы заинтересован­ные лица знали, как им следует себя вести. Так, французский Касса­ционный суд не только контролирует способ применения судьями правовой нормы, но и дает собственное толкование этой нормы[36].

74. Подлинное значение «вторичных норм». Таким образом, право в странах романо-германской правовой семьи состоит не толь­ко из правовых норм, сформулированных законодателем, оно вклю­чает также и их толкование судьями. Может возникнуть вопрос, не противоречит ли это общей концепции правовой нормы, не возвра­щаемся ли мы, говоря о «вторичных правовых нормах», создаваемых судебной практикой, к концепции, очень близкой той, которая ста­вит правовую норму в один ранг с судебной практикой.

Несомненно, что ныне в странах романо-германской семьи име­ется немало юристов, которые, одни более осознанно, другие — ме­нее, стали на путь казуистического подхода. Стремление описать су­дебную практику у этих юристов перевешивает критический дух и считается более важным, чем размышление. Если такая позиция во­зобладает и каждое судебное решение станет рассматриваться как имеющее ту же ценность, что и норма права, то система романо-германского права окажется глубоко трансформированной и приблизит­ся к общему праву. Однако к этому мы еще не пришли, и наличие вторичных норм не превращает нашу систему ни в судейское, ни в казуистическое право.

Каково бы ни было значение вторичных норм, сформулирован­ных судебной практикой, очевидна большая степень генерализации в сравнении с тем, что создает судья, когда он вообще не связан пред­писаниями закона. Поэтому в странах романо-германской правовой семьи значительно «меньше права», чем в странах, где правовая нор­ма создается непосредственно судебной практикой. Право стран ро­мано-германской правовой семьи — это всегда право, базирующееся на принципах, как и требует система. Это не казуистические право­вые системы, и поэтому они сохраняют известные преимущества — простоту и ясность.

Правовые нормы в том виде, в каком юристы и законодатели стран романо-германской правовой системы считают нужным их сформули­ровать, несомненно, недостаточны сами по себе; нужны «вторичные нормы», уточняющие и дополняющие их, но в твердых и бесспорных правовых рамках. В этих странах легче проводить реформы и измене­ния права, потому что нетрудно увидеть (в отличие от англосаксонс­кой системы), какие нормы затронет эта реформа, а какие останутся неизменными. В частности, легко изменяемы «вторичные правовые нормы»: колебания судебной практики, не затрагивающие основ сис­темы, не представляют такой опасности и не создают такой неуверен­ности, как в странах, где нет общих правовых норм.

Раздел третий

ИСТОЧНИКИ ПРАВА

75.Трудность вопроса. Изложить принятую в романо-германской правовой семье теорию источников права — нелегкое дело. Концеп­ции римского права по этому вопросу в наше время полностью об­новлены и не могут служить общей исходной основой. Правовые сис­темы, составляющие романо-германскую семью, многочисленны, и каждая из них имеет свои специфические по сравнению с другими черты. Более того, даже в каждой системе национального права этот вопрос весьма сложен и зачастую спорен. Способ, с помощью кото­рого дается ответ на этот вопрос, может зависеть от отрасли права, в отношении которой он поставлен. Этот ответ в известной степени за­висит и от психологии, и от личного темперамента каждого автора. Этот ответ менялся в разные эпохи и в зависимости от философских тенденций, господствующих в данный момент.

76. Теория и реальность. Закон в широком смысле слова — это, по-видимому, в наши дни первостепенный, почти единственный ис­точник права в странах романо-германской правовой семьи. Все эти страны — страны «писаного права». Юристы здесь прежде всего об­ращаются к законодательным и регламентирующим актам, принятым парламентом или правительственными и административными орга­нами. Задача юристов состоит главным образом в том, чтобы при по­мощи различных способов толкования найти решение, которое в каждом конкретном случае соответствует воле законодателя. Юридическое заключение, не имеющее основы в законе, несостоятельно (sine lege loquens erubescit, как говорили когда-то). Другие источники права в свете этого анализа занимают подчиненное и малозначимое место по сравнению с предпочитаемым классическим источником права — законом.

Однако этот подход, как бы много о нем ни говорили, очень да­лек от реальности. Он мог быть идеалом правовых школ, господство­вавших во Франции в XIX веке, но никогда не был полностью при­нят практикой, а в настоящее время и в теории все более открыто признают, что абсолютный суверенитет закона в странах романо-гер­манской правовой семьи является фикцией и что наряду с законом существуют и иные важные источники права.

Смешивать право и закон и видеть в законе исключительный ис­точник права - значит противоречить всей романо-германской тради­ции. Университеты, в которых формировались юридические концеп­ции, опирались на римские законы и использовали их. С другой стороны, до XIX века интерес к национальному закону не проявлял­ся. Школа естественного права, начиная с XVII века, требовала, что­бы законодатель санкционировал своим авторитетом справедливые нормы, созданные доктриной, основанной на природе и разуме. Но, предлагая новую технику кодификации, эта школа никогда не сме­шивала право и закон и не утверждала, что изучение только закона позволяет узнать, что такое право. По этому вопросу имеется извест­ная путаница; достаточно перечитать замечательную «Вступительную речь к Гражданскому кодексу» Порталиса, чтобы ее рассеять[37] .

77.Устойчивость традиции. Для того чтобы отбросить традици­онный взгляд, утверждавший, что право и закон — это не одно и то же, понадобилась революционная смена позиции, в итоге которой из­менилось само определение природы права; в нем стали видеть выра­жение не справедливости, а воли государства. Эта революционная смена произошла, однако, не во всех, а лишь в социалистических странах.

Позитивистская теория, считающая, что закон является един­ственным источником права, казалось бы, бесспорно победила в раз­ных странах романо-германской правовой семьи сразу же после ко­дификации. Эта доктрина и сегодня часто преподается студентам как общепринятая в этих странах. За границей, особенно в странах об­щего права, считают что она соответствует и практике. На самом деле произошло значительное смягчение позиций юристов. Доктрина естественного права в наши дни возродилась[38]. Сами сторонники по­зитивизма отказались от понимания закона таким, каким он представлялся в XIX веке; сейчас они признают творческую роль судей. Никто не считает более закон единственным источником права и не полагает что чисто логическое толкование закона может во всех слу­чаях привести к искомому правовому решению .

В странах романо-германской правовой семьи имеются конститу­ции кодексы и многочисленные законы, тогда как прежде правовые нормы и решения следовало искать в менее систематизированных до­кументах, которые часто не были даже санкционированы суверенной властью. Подобные изменения юридической техники, несомненно, очень важны. Они позволили приспособить право к нуждам совре­менного общества, уничтожив бесполезный разнобой и опасную не­уверенность, которые слишком часто подрывали авторитет права. В эпоху, когда концепция справедливости находилась в полном расцве­те, вследствие глубоких изменений в экономике и технике увеличи­лась и роль законодателя в изложении права. Однако от этого еще весьма далеко до догмы об абсолютном суверенитете государства в отношении права.

Французские юристы XIX века могли считать, чтоих кодексы во­плотили «совершенный разум» и что отныне наиболее надежным средством установления справедливого решения или познания права является простое толкование кодексов. Юристы других стран, веро­ятно, думали так же, когда в этих странах, в свою очередь, появились кодексы. Это предполагаемое совпадение между правом как выраже­нием справедливости и законом, выражающим волю законодателя, могло в свое время ввести в заблуждение. Сравнительное право по­могает освободиться от этой ошибки. С другой стороны, сравнитель­ное право показало, с каким удивлением английские и американские юристы узнали, что нормы французских законов — это не каприз су­верена, подлежащий буквальному исполнению, и что наши кодексы, столь близкие доктринальным трудам, — это скорее рамки, в кото­рых открыт простор для творческой деятельности и поиска справед­ливых решений.

78.Техника и политика судебной практики. Верно, что суды и юристы стран романо-германской правовой семьи в настоящее время чувствуют себя увереннее лишь тогда, когда они могут сослаться на один или несколько законов для обоснования предлагаемого ими ре­шения. Иногда при обращении в суд или принесении жалобы в ту или иную судебную инстанцию возникает необходимость указать, какой закон нарушен. Все это создает впечатление, будто в романо-герман­ской семье право и законы — одно и то же.

Но для того, чтобы понять действительное положение вещей, не­обходимо узнать, как толкуются законы, как на них ссылаются, а иногда нейтрализуют их действие.

' См. ВоЬЫо N. Sur Ie positivisme juridique // Melanges Paul Roubier. 1961.P.53—73.

Даже в первое время после наполеоновской кодификации судеб­ная практика не ограничивалась одним лишь применением текста за­кона, но в течение всего XIX века ее вклад в эволюцию права оста­вался в тени. Однако на рубеже нашего века роль судебной практики стало трудно скрывать, ибо новые условия потребовали от нее новых, более активных инициатив. Празднование столетнего юбилея Граж­данского кодекса дало возможность председателю Кассационного суда Балло-Бопре сказать, что судебная практика (не дожидаясь, пока доктрина изменит свои взгляды на ее роль) постоянно двигалась впе­ред «с помощью кодекса, но дальше кодекса», подобно тому как в давние времена прогресс шел «с помощью римского права, но даль­ше римского права». Другой очевидный пример творческой роли французской судебной практики — создание административного права Государственным советом.

Не отступая от концепции, которой придерживались в европейс­ких университетах в течение веков, можно констатировать, что, хотя правотворческая роль законодателя велика, само по себе право — это нечто большее, чем только закон. Оно не растворено во власти зако­нодателя; право должно создаваться совместными усилиями всех юристов, всех тех, кто участвует в осуществлении правосудия. Соот­ношение законодательных и доктринальных источников права может в нашу эпоху, по сравнению со старым правом, показаться иным, но современное право по-прежнему является правом юристов, как этого требует традиция. Закон стал главным элементом познания права, но он не исключает других элементов и имеет смысл лишь в сочетании с ними. Право Франции, Германии, Италии можно узнать в наши дни, как и прежде, лишь путем исследований, ведущихся совместно с законодателем всеми юристами. Право включает наряду с законом дру­гие важные источники, даже если этот факт несколько затушевыва­ется юридической техникой.

79. Единство западного права. В этом отношении позиции ро­мано-германской правовой семьи и семьи общего права совпадают. Различие состоит, как мы это увидим, лишь в том, что в странах ро­мано-германской правовой семьи стремятся найти справедливое юри­дическое решение, используя правовую технику, в основе которой — закон, тогда как в странах, относящихся к семье общего права, стре­мятся к тому же результату, основываясь в первую очередь на судеб­ных решениях. Отсюда и различный подход к норме права, которая в странах романо-германской правовой семьи понимается в ее законо­дательном и доктринальном аспектах, а в странах общего права — в аспекте судебной практики. Это не дает, однако, оснований для вы­вода о различии самой природы права: она понимается во всей об­ширной «западной» семье одинаково.

Рассмотрим теперь, как, с одной стороны, законодатель и испол­нительная власть, устанавливая общие нормы, а с другой — судьи и юристы, толкуя закон или прибегая к другим источникам, находят соответствующие праву решения в разных странах романо-германской правовой семьи. Чтобы сделать это, мы будем придерживаться клас­сического плана и последовательно рассмотрим роль закона, обычая, судебной практики, доктрины и некоторых высших принципов[39].

Глава!. ЗАКОН

80. Верховенство закона в современную эпоху. В современных условиях, а также по соображениям философского и политического характера в странах романо-германской правовой семьи, как прави­ло, считается, что для юриста лучшим способом установления спра­ведливого, соответствующего праву решения является обращение к закону. Эта тенденция восторжествовала в XIX веке, когда почти во всех государствах романо-германской правовой семьи были приняты кодексы и писаные конституции. Она еще более укрепилась в нашу эпоху благодаря дирижистским идеям и расширению роли государст­ва во всех областях. Работать во имя прогресса и установления гос­подства права — по-прежнему дело всех юристов, но в этой общей деятельности в современную эпоху ведущая роль принадлежит зако­нодателю. Такая точка зрения соответствует принципам демократии. Она обоснована, с другой стороны, тем, что государственные и адми­нистративные органы имеют, несомненно, большие, чем кто-либо иной, возможности для координации деятельности различных секто­ров общественной жизни и для определения общего интереса. Нако­нец, закон в силу самой строгости его изложения представляется луч­шим техническим способом установления четких норм в эпоху, когда сложность общественных отношений выдвигает на первый план сре­ди всех аспектов правильного решения его точность и ясность.

Изданные органами законодательной власти или администрацией нормы «писаного права», которые юристам предстоит толковать и применять для вынесения решения в каждом конкретном случае, со­ставляют в странах романо-германской правовой семьи определен­ную иерархическую систему.

81. Конституционные нормы. На верхней ступени этой системы стоят конституции или конституционные законы. Во всех странах романо-германской правовой семьи есть писаные конституции, за нормами которых признается особый авторитет. В некоторых стра­нах этот авторитет носит прежде всего политический характер; конституционные положения принимаются или изменяются в особом по­рядке, но с точки зрения права они имеют авторитет обычных законов. Напротив, в других странах конституционные положения с точки зрения права — нечто иное, чем обычные законы. Их особый авторитет выражается в установлении контроля над конституционностью других законов, причем органы этого контроля и его способы могут быть весьма разнообразны[40].

В наши дни существует отчетливое стремление повысить цен­ность конституционных норм, усилив их практическое значение как норм, стоящих над обыкновенными законами. «Законодательная власть связана конституционным строем, исполнительная власть и правосудие — законом и правом. Все немцы имеют право оказывать сопротивление всякому, кто попытается устранить этот строй, если иные средства не могут быть использованы», — говорит ст. 20 Основ­ного закона ФРГ. Во многих странах шел поиск средств, гарантирую­щих конституционный порядок, и в некоторых из них по примеру США был установлен судебный контроль за конституционностью за­конов. Особенно примечательно сделанное в этой связи в Федератив­ной Республике Германии и в Италии как реакция на те режимы, ко­торые попирали в этих странах принципы демократии и права человека. Здесь имеется обширная судебная практика по признанию недействительными законов, посягавших на основные права, пере­численные в конституциях. Принцип судебного контроля за консти­туционностью законов воспринят, хотя и с меньшим практическим значением, многими другими странами.

Организация этого контроля и методы, которыми он действует, различны от страны к стране. В Японии и многих государствах Ла­тинской Америки любой судья может, подобно тому как это проис­ходит в США, объявить закон противоречащим конституции и отка­заться применить его. Разумеется, Верховный суд контролирует такого рода решения. В ряде стран проверка конституционности за­конов возложена на специально создаваемые в этих целях конститу­ционные суды. Такова ситуация в ФРГ, Австрии, Италии, Монако, Турции и др. Если обычный суд сомневается в конституционности за­кона, он может лишь приостановить рассмотрение дела и обратиться с запросом в Конституционный суд. Кроме того, во многих странах (ФРГ, Колумбия, Панама, Венесуэла) определенные органы, а также и граждане могут обратиться в Конституционный суд и вне судебного процесса, что невозможно в США.

Чтобы оценить практическую значимость судебного контроля за конституционностью законов, следует учитывать различные факторы. Так, масштабы этого контроля меньше, если конституция отно­сится к разряду нежестких, сравнительно легко изменяемых. Мас­штабы эти будут меньше и в тех странах, где исполнительной власти предоставлено право приостанавливать действие конституции. Ска­занное относится ко многим государствам Африки и Америки, но и в ФРГ в Основной закон за период 1949—1970 годов было внесено 27 изменений. Следует учитывать также психологию судей, ту сдержан­ность, с которой они пользуются своим правом конституционного контроля. Хотя теоретически нет разницы между организацией этого контроля в Японии и США, однако его практические масштабы в этих странах существенно отличны. В Швеции, Дании, Норвегии теоретически возможен отказ суда от применения закона по мотиву его неконституционности. Но практика не дает примеров признания за­кона неконституционным.

Некоторые страны отказались от судебного контроля за консти­туционностью законов, например Нидерланды, Франция, где этому способствовали причины исторического порядка. Во Франции неко­торое изменение позиции наметилось в результате деятельности Кон­ституционного совета, созданного в 1958 году [41]. Право обратиться в совет имеют лишь несколько высокопоставленных лиц или группа депутатов, насчитывающая не менее 60 человек, и лишь до того, как закон промулы-ирован. Таким образом, Конституционный совет не может рассматриваться как аналог конституционных судов в других странах, в частности ФРГ и Италии. В Швейцарии контроль, осущес­твляемый Федеральным судом, ограничен вопросом о соответствии кантональных законов федеральному праву; он не распространяется на федеральные законы.

82. Международные договоры. Конституционные законы по зна­чению сравнимы с ролью международных конвенций.

В некоторых конституциях (например, Франции, Нидерландов) закреплен принцип, согласно которому международные договоры имеют силу, превышающую силу внутренних законов. Следует ли от­сюда, что в этих странах не применяется закон, изданный позднее вступления в силу международного договора и противоречащий это­му договору? Конституционный совет Франции заявил, что он не вправе помешать промульгации такого закона. Одновременно Госу­дарственный совет отказался от рассмотрения этого вопроса. Касса­ционный суд также не занял определенной позиции, а ограничился использованием своего права толкования, придя таким путем к выво­ду, что новый закон, являвшийся объектом его рассмотрения, не представляется противоречащим договору (в данном случае Европей­ской конвенции о правах человека). Таковаже позиция судебных ин­станций ФРГ, где международные договоры как таковые приравнены к обыкновенным законам, но конституция говорит и о том, что «об­щие принципы международного права» имеют преимущество перед законами.

Толкование международных договоров может быть отнесено к компетенции наднациональных юрисдикции. В этих случаях при серьезных сомнениях в том, как должен толковаться такой договор, национальным судам следует отказаться от его интерпретации. Тако­во, в частности, положение дел с Римским и Парижским договорами, которыми в 1951 и 1957 годах были созданы разные европейские со­общества.

83. Кодексы. Некоторые законы именуются кодексами[42]. Перво­начально это слово обозначало сборник, в котором объединены са­мые различные законы: Кодекс Феодосия и Кодекс Юстиниана были именно таковыми. В XIX веке это название было сохранено лишь за теми компиляциями, которые излагали принципы общего права (jus commune), действовавшие в данном государстве, но имевшие тенден­цию к универсальному применению (в отличие от норм, носивших сугубо национальный, приспособленный лишь к данным условиям характер). Впрочем, терминология изменчива, и сегодня слово «ко­декс» широко используется для наименования сборника законов, группирующих и излагающих в систематизированном виде нормы права, относящиеся к одной определенной области.

В XIX и XX веках кодификация получила широкое распростране­ние во всех странах романо-германской семьи. Близость права этих стран выразилась не только в общей приверженности к кодификации, но также и в структуре ряда кодексов[43]. В разных странах романо-гер­манской семьи мы находим такие же пять основных кодексов.

Единственное исключение в Европе — Скандинавские страны. В каждой из них был издан только один кодекс: в Дании — в 1683 году, в Норвегии — в 1687 году, в Швеции и в Финляндии — в 1734 году. Эти кодексы, принятые значительно раньше, чем наполеонов­ские, охватывают в целом все право, как это было сделано позднее в Пруссии в Земельном уложении (1794 г.) и в России в Своде законов (1832 г.). С тех пор северные страны пошли разными путями разви­тия. Кодексы практически перестали существовать в Дании, Норве­гии и Исландии; в этих странах отдельные части кодексов были от­менены и заменены большими законами, не включенными в старые кодексы. Напротив, в Швеции и Финляндии продолжают ссылаться на Кодекс 1734 года, состоящий из 9 частей (они несколько странно называются «балками»), но все эти части были в разное время пол­ностью обновлены. В различные эпохи рассматривались проекты ко­дексов, в частности гражданского и торгового, для отдельных север­ных стран или для всех этих стран в целом. Но безотносительно к тому, исходила ли инициатива создания таких кодексов от официаль­ных органов или частных лиц, это не привело пока к принятию та­ких кодексов, и маловероятно, что оно последует в будущем. Сотруд­ничество, установившееся между северными странами, легче осуществить путем выработки специальных законов, чем широких кодексов[44].

В наше время уже не стремятся формулировать принципы общего права, и это повлекло за собой очевидную диверсификацию в романо-германской правовой семье. Французские «административные кодексы», издававшиеся после 1945 года, носят сугубо национальный характер, что связано с чисто регламентарным подходом к вопросам правового регулирования. Впрочем, можно задуматься, не станут ли некоторые проведенные систематизации моделями, за которыми последуют другие страны. В этой связи можно назвать итальянский. Кодекс морской навигации или бельгийский Судебный кодекс. Быта может, однажды проявится решимость преодолеть в Европейском экономическом сообществе или в еще более широких рамках нынешний провинциализм и издать некоторые общеевропейские кодексы.

84. Кодексы и простые законы. Наличие кодексов в странах романо-германской правовой семьи вызывает один вопрос. Не следует ли, учитывая круг и значение регулируемых кодексом отношений, длительный срок их действия и особенно стремление к всеобщему применению, рассматривать эти кодексы иначе, чем простые законы, существующие наряду с ними в данной стране? Не следует ли признать за кодексами особый авторитет и установить для них иные принципы толкования, отличающиеся от принципов толкования невключенных в них законов? Ведь можно нередко видеть, как авторы некоторых новых законов, желая сузить их значение, квалифицируют их как законы, вызванные особыми обстоятельствами, или как исключительные.

Такая позиция и такие различия могут найти известное истори­ческое обоснование, если вспомнить, о чем мы уже говорили, что ко­дексами именовали законы, которые, выходя за рамки национально­го партикуляризма, претендовали на изложение общего права Европы. Никогда, однако, национальные законы или обычаи не рас­сматривались при этом как низшие по отношению к кодексам в том, что касалось их значения и методов толкования. Эту традицию стоит сохранить. За исключением тех случаев, когда законодатель специально оговаривает иное, кодексы не имеют никакого приоритета по сравнению с не включенными в них законами. Кодексы и отдельные законы в том, что касается их толкования, равнозначны для юристов. Это еще более верно, если вспомнить, что наименование кодекса по­лучили многие законы, ни в коей мере не претендующие на выраже­ние всеобщих принципов.

Возможно, однако, если речь идет о наиболее старых и высоко­чтимых кодексах, что их практическое значение выше, чем значение других законов. У юристов существует вполне понятная тенденция придавать большую ценность принципам, установленным этими ко­дексами, так как они их специально изучали.

85.Регламенты и декреты. Помимо законов в собственном смыс­ле слова «писаное право» стран романо-германской правовой семьи включает в наше время множество норм и предписаний, изданных не парламентом, а другими государственными органами. Эти нормы и предписания можно разделить на две основные группы.

Первую группу составляют нормы, принятые во исполнение зако­нов. Их существование и даже их многочисленность не порождают никакой проблемы политического порядка. Совершенно очевидно, что в современном государстве регламентация со стороны законода­теля не может охватывать детали, а состоит, по меньшей мере в не­которых областях, лишь в изложении принципов, более или менее общих норм. В случае необходимости более подробную регламента­цию осуществляют административные власти, которым законодатель предоставляет в этой связи соответствующие полномочия.

Главным, давно уже возникшим, является вопрос о контроле за административными властями, осуществляемом, в частности, для того, чтобы обеспечить приоритет закона и соответствие управлен­ческих актов закону. Должен ли этот контроль осуществляться всеми судами (ФРГ) или специальными административными судами (Фран­ции)? Как далеко может простираться этот контроль?

В настоящее время во многих странах проявляется тенденция строить отношения между законами и регламентами на основе совер­шенно новой концепции принципа разделения властей. Зреет пред­ставление, что этот принцип применялся неправильно и предполага­емое им равновесие властей не было реализовано. Законодательная власть, на первый взгляд, стала всемогущей, но при этом она оказа­лась перегруженной и плохо справлялась с задачами законотворчест­ва. Исполнительная власть пользовалась весьма широкой автоно­мией; нередко с помощью декретов-законов она принимала меры, которые по существу оказывались бесконтрольными.

Французская Конституция 1958 года реализовала идею о том, что парламент должен иметь по праву лишь те полномочия, которые он имеет возможность осуществлять фактически. Сфера закона была, таким образом, ограничена; законодатель был призван устанавливать лишь некоторые основополагающие принципы. Наряду с законодательной властью парламента новая французская Конституция при­знала наличие регламентарной власти, не подчиненной законодатель­ной, то есть власти, автономной по самой своей природе.

Новый принцип, выдвинутый французской Конституцией, поро­дил много проблем, решать которые, разграничивая сферы закона и регламента, призван Конституционный совет. Достоинство этого при­нципа в том, что он поставил под контроль высокой юрисдикции — Го­сударственного совета — большую группу норм, которые ранее, по­скольку формально они принимались парламентом, не подлежали этому контролю.

Другие страны не последовали французскому примеру. Основной закон ФРГ не признает за исполнительной властью право на авто­номную регламентарную власть и запрещает практику декретов-законов. Регламенты в этой стране могут быть изданы только в рам­ках исполнения законов. Однако Конституционный суд ФРГ санкцио­нирует во все более широких масштабах законоположения, наделяю­щие органы управления большими полномочиями.

86. Административные циркуляры. В странах романо-германской правовой семьи, в принципе, установлено четкое различие меж­ду актами нормативными, которые формулируют юридические нор­мы, и простыми административными циркулярами, указывающими, как администрация понимает правовую норму и как она намерена ее применять. Административные чиновники зачастую знают право лишь по служебным инструкциям, которые они получают в форме циркуляров; а чаще всего они предпочитают ограничиваться этими инструкциями, чтобы не иметь неприятностей от вышестоящего на­чальства.

Граждане же не имеют такой возможности заставить админист­рацию уважать закон, особенно когда административная практика не основана на законе. Кроме того, граждане вообще неохотно подвер­гают себя риску, связанному с действиями против администрации.

Недостаточно провозгласить принцип подчинения админист­рации закону, чтобы знать, в какой мере в различных странах адми­нистрации действительно эффективно руководствуются законом. Не­обходимо наличие особых органов, процедуры и политических условий, которые позволили бы предписать администрации поведе­ние, соответствующее праву, и пресечь совершаемые ею незаконные действия. Точно так же в области частного права одного наличия хо­роших норм и утверждения, что их следует исполнять, недостаточно;

эти принципы ценны лишь в том случае, если существуют легкодос­тупные суды, неподкупные судьи и администрации, желающие испол­нять судебные решения.

Все эти вопросы наверняка по-разному решаются в отдельных странах романо-германской правовой семьи. Но для данной правовой семьи характерно, что юристы не придают большого значения этим об­стоятельствам; они считают, что все указанные вопросы относятся ско­рее к науке управления, чем к науке права. Социологические исследо­вания в области права Франции призваны сыграть большую роль. Их не следует понимать лишь в общекультурном и философском аспек­тах; показывая нам, что же в действительности происходит в жизни, они могут помочь юристам спуститься с небес на землю и преодолеть влечение к спекулятивному мышлению и теоретизированию.

87. Стиль законов. Что касается стиля законов, то в странах ро­мано-германской правовой семьи сложились две противоположные тенденции: первая заключается в стремлении сделать законы как можно доступнее, вторая, напротив, — в применении при выработке нормы права по возможности наиболее точного технического языка, даже если это может сделать право понятным лишь специалистам. Во всех странах имеются сторонники и того и другого подхода. Различие между германским Гражданским уложением, с одной стороны, и французским или швейцарским кодексами — с другой, ясно показы­вает, какие препятствия для взаимопонимания порождает примене­ние разной законодательной техники. Любопытно отметить, что в от­ношении стиля судебных решений положение как раз обратное:

французские судебные решения понятны только специалистам, тогда как более развернутые немецкие решения читаются гораздо легче.

88. Толкование законов. Издание закона или регламента — дело властей. Однако практическое значение закона зависит от способа его применения. Применение же закона предполагает и определен­ный метод толкования, важность которого в наше время неоднократ­но подчеркивалась доктриной. В странах романо-германской право­вой семьи предлагались самые разнообразные методы толкования: от школы экзегес до школы свободного права, с промежуточной пози­цией «юриспруденции интереса».

Довольно трудно определить, каково же практическое влияние каждой из этих теорий в той или иной стране. Законодатель с похваль­ной мудростью никогда не считал, что он может установить определен­ные методы толкования; любые правила, которые могли бы быть изда­ны им в этой связи, не уменьшили бы свободу толкования. Нигде и никогда практика не придерживалась только одного из существующих методов толкования; стремясь найти справедливое решение, оно ком­бинирует различные подходы. В конечном счете все зависит от психо­логии того или иного судьи и позиции той школы, которую он созна­тельно или интуитивно'поддерживает. Повсюду судья, стремясь к тому, чтобы избежать упреков в произволе, отдает предпочтение толкова­нию, которое наряду с буквой закона учитывает и намерение законо­дателя. Это означает, что в подавляющем большинстве случаев судья приводит логическое (если не грамматическое) толкование, дополнен­ное и подправленное в необходимых случаях обращением к законо-подготовительным работам. Но если того требует справедливость, судья в любой стране найдет способ отстаивать мешающий ему текст закона. Для этого имеется достаточно средств.

89. Оценка фактов. Сохраняя уважение к тексту закона, судьи имеют возможность достаточно свободного обращения с ним уже в силу того, что сам законодатель часто использует, иногда намеренно, иногда нет, термины и выражения, не обладающие точностью. Когда закон употребляет такие понятия, как вина, интересы семьи, возме­щение ущерба, невозможность исполнения, то судья призван в каж­дом конкретном случае уточнять, позволяют ли обстоятельства дела применить закон, содержащий одно из этих понятий. Оценивая более строго или, наоборот, свободно конкретные обстоятельства, судья мо­жет существенно модифицировать условия применения закона. От него зависит определение того, что понимать под интересом семьи или детей, он может строже или мягче подойти к оценке должного основания увольнения, избрать одни или другие способы возмещения вреда, истолковать расширительно или, наоборот, ограничительно понятие непреодолимой силы и добрых нравов.

В правовых системах романо-германской семьи судьи не связаны установками своих предшественников; оценивая факты иначе, чем они, судьи существенно модифицируют условия применения норм за­кона. Происходит это вполне легитимно. Есть все основания презюмировать, что законодатель, употребив формулы без уточнения их точного содержания, тем самым дал полномочие на «свободный до­полнительный поиск в рамках закона (inter legem)». Этот свободный поиск требует от судей самостоятельных ценностных суждений, ко­торые не могут быть выведены из позитивного права[45].

Однако такого рода возможности судей в ряде случаев оказывают­ся недостаточны для того, чтобы вынести справедливое решение;

суды, проявляя большую смелость, отставляют в сторону законода­тельные предписания как неприменимые к новым общественным ус­ловиям. В этой связи используется два способа.

90. Придание закону нового смысла. Смысл такого подхода сво­дится к тому, чтобы вырвать закон из его исторического контекста. Используемые в законе слова интерпретируются вне их историческо­го значения, без учета намерений его авторов, и им придается такой смысл, который, по мнению суда, сегодня в небольшой мере отвечает требованиям справедливости.

В обоснование такого способа толкования приводились велико­лепные аргументы[46]. Поскольку действующие в стране законы образу­ют единую систему, то все они должны толковаться в одном и том же духе, а именно в духе нашего времени, без привязок к обстоятельст­вам, при которых в разное время принимались эти законы. Кроме того, намерения законодателя — это по большей части сфера гада­ния; особенно сложно их установить в условиях современной демок­ратии, когда закон выступает как коллективная воля, процесс форми­рования которой весьма сложен.

Судьи в разных странах благосклонны к этой аргументации. Вместе с тем они отбрасывают крайние подходы и продолжают при­давать значение такому критерию, как намерение законодателя. Од­нако если оно не обнаруживается в самом тексте закона и его прихо­дится искать в законоподготовительных работах, то судья уже не чувствует себя абсолютно связанным. Таково положение даже в тех странах (Австрии, Италии), где закон предписывает судьям толковать нормы права в соответствии с намерением законодателя.

91. Французская судебная практика. Председатель Кассационно­го суда Франции Балло-Бопре в одной из своих знаменитых речей, произнесенных в 1904 году в связи с празднованием столетия Кодекса Наполеона, призвал отказаться от исторического метода толкования кодекса, которое до этого безоговорочно господствовало в доктрине. «Если императивная норма ясна и точна, не вызывает сомнений, судья обязан склониться перед ней и подчиниться ей... Но если в тексте об­наруживаются неясности, то появляются сомнения в смысле и пре­делах действия нормы, а при ее сопоставлении с другой нормой она бу­дет в какой-то мере противоречить ей, предстанет в более узком или, наоборот, более широком значении. Я полагаю, что в этих случаях судья уполномочен на самое широкое толкование. Он не должен с упорством выяснять, чем руководствовались авторы кодекса сто лет назад при со­ставлении той или иной статьи. Лучше спросить себя, какой была бы эта статья, если бы авторы кодекса формировали ее сегодня, подумать, как с учетом изменений, происшедших за сто лет в идеях, нравах, институ­тах, экономическом и социальном состоянии Франции, приспособить наиболее свободным и гуманным образом законодательные тексты к требованиям справедливости, разума и современной жизни»[47].

На примере гражданско-правовой ответственности легко убедить­ся в том, что развитие в последующее десятилетие полностью отрази­ло эти установки. Судебная практика вложила совершенно новый смысл в несколько слов, содержащихся в ст. 1384 Гражданского ко­декса, причем таких — и это можно утверждать с уверенностью, — каким создатели кодекса не придавали какого-либо специального значения. Именно таким путем была безгранично расширена ответ­ственность за причинение вреда «вещами, которые находятся под надзором лица»[48]^. Создатели кодекса понимали под этим вред, причи­ненный животными и строениями, принадлежащими лицу. Своим широким толкованием судебная практика восполнила пассивность законодателя, который своевременно не занялся решением проблем в сфере ответственности, порожденных развитием техники, в час­тности резким увеличением числа транспортных происшествий. Од­нако то, что произошло в сфере деликтной ответственности, не явля­ется всеобщим правилом. Более того, ситуация здесь отличаетсяотобщей тенденции французской судебной практики. Если намерения законодателя ясны, а условия, создавшиеся после издания закона, не породили совсем новой проблемы, французский судья обычно учиты­вает законоподготовительные работы, как это делают и его коллеги из других стран романо-германской правовой семьи.

92. Использование общих формул. Немецкая судебная практи­ка. Существует и другой способ приспособления закона к обстоятельствам, не предусмотренным законодателем, способ, не связанный с модификацией сформулированных им предписаний. Суть его — В нейтрализации этих предписаний с помощью других, более общего характера, также сформулированных законодателем.

Лучшие образцы использования этого способа демонстрирует не­мецкая судебная практика. Вскоре после вступления в силу 1 январи 1990 г. германского Гражданского уложения страна оказалась в состо­янии кризиса, и здесь более остро, чем где бы то ни было, возникла потребность приспособления права к новым условиям. Судебная прак­тика должна была заменить при этом во многом бессильного законода­теля. Но поскольку Гражданское уложение вступило в силу недавно, суды остерегались давать его конкретным нормам толкование, прямо-противоречащее установке законодателя. Немецкие суды продолжали поэтому толковать нормы ГГУ в том же плане, какой им был придан авторами уложения. Но когда возникла особая необходимость, они ней­трализовали действие конкретных норм путем обращения к общим принципам, также сформулированным авторами уложения.

Этот способ использовался уже до первой мировой войны. Ссыла­ясь на требование уважать добрые нравы (gute Sitten), содержащиеся В § 826 ГГУ, высшая судебная инстанция — рейхсгерихт — не побоялась внести ряд изменений в систему деликтной ответственности. Рейхс­герихт признал обязанность возместить не только реальный ущерб, но и упущенную выгоду, хотя § 823 достаточно ясно исключает такую воз­можность. Суд запретил лицу совершать любые действия, нарушающие интересы другой страны (Unterlassungdklage), и в тех случаях, когда за­кон возлагал на это лицо лишь обязанность возместить вред.

Судебная практика такого рода окончательно утвердилась после второй мировой войны в исключительных условиях инфляции, охва­тившей страну. Опорным стал теперь § 242 ГГУ, который требовал от сторон договора уважения к «доброй совести» («Treu und Glauben»). Рейхсгерихт признал необходимость вмешательства судебной практики, для того чтобы избежать тех грубых несправедливостей, к которым привели бы классические способы толкования. В 1920 году суд признал отклонявшуюся им ранее теорию изменившихся обстоятельств; был решен в пользу собственника спор, существо которого состояло в том, что собственник обязался отапливать сданныйимвнаем дом, но стоимость отопления за два года достигла суммы, рав­ной наемной плате за десять лет[49]. В 1923 году был сделан еще один решительный шаг. Суд отказался от принципа номинализма («марка равняется марке») и не согласился с тем, что должник по денежному обязательству может исполнить его, уплатив кредитору в обесценен­ных марках номинальную сумму долга[50]. Требование «доброй совес­ти», сформулированное в § 242 ГГУ, возобладало над специальными нормами, аналогичными ст. 1985 французского ГК, согласно которой если до срока платежа денежная единица увеличилась или уменьши­лась, то должник обязан возвратить данную взаймы номинальную сумму и обязан лишь отдать эту сумму в денежных единицах, имею­щих хождение в момент платежа.

93. Скандинавские страны. На первый взгляд может показаться, что идея преобладания некоторых общих формул над специальными предписаниями закона нашла свое подтверждение в Швеции и Фин­ляндии.

Официальные, ежегодно публикуемые сборники шведских законов (Sverige Rikes lag) представляли до 1950 года так называемые «правила для судей», что связано с очень старой традицией[51]. Эти правила для су­дей, упоминавшиеся еще в Законе Вестготии в МП веке (существовало сорок три правила), были отредактированы приблизительно в 1550 году известным деятелем Реформации Олаусом Петри. Хотя они никогда не имели силу закона, тот факт, что в течение более чем двух веков они включались в официальные собрания шведских законов, заслуженно привлекает к ним внимание. Некоторые из правил дают судьям широ­кие полномочия в процессе применения права. В правилах, например, записано: «Закон, который окажется вредным, перестает быть зако­ном»; «Создание честного человека — это высший закон»; «Хороший судья всегда умеет решать в соответствии с обстоятельствами»; «В ка­честве закона рассматривается все, что наиболее соответствует благу че­ловека, даже если буква писаного закона как бы устанавливает иное».

Не вытекает ли из подобных принципов слишком большая свобода судей по отношению к закону? Такой вывод был бы ошибкой. Наряду процитированными изречениями в правилах встречаются, например, и такие- «Право доведенное до крайности, превращается в бесправие» («Summumjus summa injuria»); «He должен быть судьей тот, кто не зна­ет закона и его смысла». С установлением демократических режимов судьи в северных странах, так же как и на континенте, стали считать что их полномочия по выработке права ограничены и что они должны, каковы бы ни были их личные настроения, применять нормы, сформулированные законодателем. Толкование закона в том виде, как оно ocyществляется в северных странах, подчиняется с некоторыми нюансами* тем же принципам, что и в других странах Европейского континента[52].

94. Критическая оценка. Метод, о котором речь шла выше, — нейтрализация специальных норм путем ссылок на общие формулы, содержащиеся в законе, — на первый взгляд основан на уважении на­мерений законодателя. Используя этот метод, говорят, что норма закона потеряла смысл. Сама процедура толкования имеет характер чисто логический: при наличии двух норм, предлагающих разное ре­шение дела, предпочтение отдают той, которая ведет к наилучшему в сегодняшних условиях решению. Однако это ложная аргументация. Редакторы германского Гражданского уложения не предполагали, что созданные ими конкретные нормы могут быть в будущем отнесены к неправильным. Общие формулы создавались ими лишь для того, что­бы помогать толкованию конкретных норм и в исключительном слу­чае дополнять их, но не для того, чтобы исправлять эти нормы и даже совсем отменять их действие. Использовать общие формулы против конкретных — это значит перевернуть принцип «специальный закон имеет преимущество перед общим» («Specialia generalibus derogant»). Это, в свою очередь, чревато риском поставить под угрозу правопо­рядок в целом, заменить судебную практику, основанную на толкова­нии закона, судебной практикой, руководствовавшейся несколькими весьма общими нормами[53]. Гораздо лучше откровенно признать, что предписания закона, подобно статьям договора, привязаны к опреде­ленным условиям и, если сложилась совершенно новая ситуация, не­предвидимая в момент издания закона, судья может, исходя из требо­ваний справедливости, отказаться от его применения. Такой подход соответствует традиции романо-германской правовой системы.

Культ закона, господствовавший в доктрине XIX века, заставляет прибегать к такого рода хитростям для сохранения традиции, от кото­рой не смогли отказаться. Аскарелли писал: «Толкование — это боль­ше, чем научная деятельность, это — проявление мудрости. Наша за­дача — чтобы право сводилось более к мудрости, чем к науке»[54].

95. Общие принципы толкования. Во всех странах романо-гер­манской правовой семьи практика в конечном счете следует средним путем, который носит эмпирический характер, и изменяется в зави­симости от судей, эпохи и отрасли права. Законодательные тексты часто рассматриваются преимущественно как своего рода путеводи­тели в поисках справедливого решения, а не как строгие приказы толковать и решать определенным образом. Везде в этих странах без­условно предпочитают грамматическое и логическое толкование и подчеркивается подчинение законодателю до тех пор, пока, по мне­нию суда, это приводит к справедливому результату. Однако уже само логическое толкование представляет выбор между решениями, кото­рые могут основываться на аналогии или, наоборот, на противопос­тавлении или на комбинации различных методов. Историческое тол­кование, раскрывая содержание акта путем обращения к периоду его возникновения и намерениям законодателя, может быть использова­но и для исправления акта. В этих целях может быть применен поиск «смысла или духа закона» («ratio legis»). Несмотря на неизменность текста закона, дух его может по-разному проявляться в разные эпохи.

Во всех странах романо-германской правовой семьи отправной точкой всякого юридического рассуждения являются акты «писаного права». К ним в настоящее время относятся тексты кодексов, зако­нов и декретов, тогда как в прошлом к ним относились тексты рим­ского права и иные официальные или частные компиляции. Но пов­сюду эти тексты являются лишь основой. В отличие от некоторых философских течений, мы видим в них не систему норм, а скорее бо­лее или менее точные рамки юридических конструкций, которые следует дополнять путем толкования.

Толкователь — действительно суверен и располагает известной свободой действий, так как решения высшей судебной инстанции не могут быть обжалованы. Но он любит маскировать свою теоретичес­кую роль в выработке права и создавать впечатление, что его роль сводится лишь к применению норм, созданных кем-то другим. Оба эти качества проявляются по-разному в зависимости от эпохи, стра­ны, отрасли права и, наконец, от судебного органа, о котором идет речь. Трудно провести здесь какое-либо серьезное сравнение, так как практика по этому вопросу слабо обобщена наукой, да и сама прак­тика нередко плохо отдает себе отчет в том, какой же метод она при­меняет. Авторы часто придают особое значение тому виду толкова­ния, который они изучают, вместо того чтобы проанализировать действительно используемые методы.

Французские судьи нарушают принципы гражданской ответствен­ности, установленные Гражданским кодексом, хотя полагают, что до­бросовестно применяют ст. 1382—1386 кодекса. Некоторые из них признаются, что они вначале находят справедливое решение, а затем ищут его обоснование в праве. Другие с негодованием отрицают та­кой метод, считая, что это противоречит их судейской совести.

Такое же положение существует и в других странах романо-гер­манской правовой семьи. Но по причинам исторического или социологического характера в той или иной стране при принятии конкрет­ного решения может больше проявляться забота о сохранении види­мости подчинения закону. Может случиться также, что в той или иной отрасли права эта видимость будет соответствовать действи­тельности, так как закон покажется юристам правильным и для его применения не потребуется никаких усилий.

Среди соображений исторического или социологического харак­тера, которые могут играть определенную роль, следует отметить раз­личия, рожденные традицией. Так, немецкие судьи и юристы никогда не были столь независимой кастой, как французские судьи, которых при старом режиме охраняли возможность продажи судебных до­лжностей и право передачи их в порядке наследования. Кроме того, в Германии большое влияние на практике оказывали доктрины профес­соров и различные философские течения.

Однако не станем придавать чрезмерное значение факторам, от­носящимся к прошлому. Немецкое право сегодня — это уже не «профессорское право» («Professorenrecht»), как его называл Коша-кер, противопоставляя его «праву юристов» («Jurictenrecht») [55]. Более того, представляется, что право ФРГ сегодня не только догнало, но и перегнало французское право по той роли, которую играет в его раз­витии — во всяком случае в ряде отраслей — судебная практика.

Италия, где господствует ярко выраженная догматическая тенден­ция, несомненно, в настоящее время еще дальше от практикуемых во Франции гибких методов толкования. Разрыв между преподаванием права и судебной практикой, постоянно существующий в этой стране, затрудняет понимание иностранцами того, как судьи и практики Италии толкуют свои законы. Даже знакомство с судебными решениями обман­чиво, предостерегает нас один итальянский профессор, так как эти ре­шения, как правило, публикуются в выдержках и очень часто именно в опущенной части содержится обоснование принятого решения.

Аналогичные замечания можно сделать в отношении испанского и португальского права, а также права стран Латинской Америки. Здесь также сильны традиционные установки и свою главную роль судьи видят в справедливости решения, хотя у многих теоретиков этих стран в почете те течения политической философии, включая марксизм, которые подчеркивают роль закона. Переход судебной практики в Аргентине от экзегетического к прогрессивным способам толкования закона сделал ненужным коренной пересмотр Граждан­ского кодекса этой страны[56]. Советские авторы порицают независимость, проявляемую судьями буржуазных стран по отношению к за­кону. Можно усомниться в их истолковании этого факта, но не в са­мом факте. Судьи в странах романо-германской правовой семьи дей­ствительно обладают известной независимостью по отношению к закону, потому что в этих странах право и закон не отождествляются. Само существование судебной власти и вследствие этого сам при­нцип разделения властей, со всеми его преимуществами, связаны с этой независимостью. Она ведет к тому, что право по традиции ста­вится выше политики. Хорошо это или плохо? Ответ на данный во­прос зависит от выбора между двумя концепциями социального по­рядка, противостоящими друг другу в современном мире.

96. Заключение. Различные страны германской правовой семьи объединены в настоящее время единой концепцией, согласно кото­рой первостепенная роль должна быть признана за законом. Тем не менее здесь можно отметить и известные различия, существующие между этими странами. Мы показали некоторые из них, касающиеся конституционного контроля, кодификации, различной роли закона и регламента, толкования закона. Эти различия, несомненно, имеют определенную значимость.

Однако более важным, чем они, представляется сходство между различными правовыми системами. Оно касается прежде всего значи­тельной роли, отведенной закону. Закон как будто охватывает во всех странах романо-германской правовой семьи все аспекты правопоряд­ка. Юристы и сам закон теоретически признают, что законодательный порядок может иметь пробелы, но практически эти пробелы незначи­тельны. Однако то. что в действительности скрывается за подобной по­зицией, вполне способно удивить всех, поверивших доктринальным формулам. Закон образует как бы скелет правопорядка; жизнь этому скел