Глава 5. ОБЩИЕ ПРИНЦИПЫ

113. Общие формулы закона. Сотрудничество юристов не толь­ко в применении, но и в выработке права проявляется в романо-германской правовой семье также в использовании некоторых «общих принципов», которые юристы могут иногда найти в самом законе, но которые они умеют в случае необходимости находить и вне закона» Ссылка на эти принципы и их использование труднообъяснимы для теоретиков законодательного позитивизма. Эти принципы показыва­ют подчинение права велениям справедливости в том виде, как последняя понимается в определенную эпоху и определенный момент они раскрывают также характер не только систем законодательные норм, но и права юристов в роман о-германской правовой семье.

Мы уже говорили, что законодатель может иногда отказаться дей­ствовать сам и обращается к юристам, чтобы выбрать из большого числа гипотез требуемое ситуацией справедливое решение. Закон сам обнаруживает свои пределы, когда вооружает юристов критери­ем справедливости, отсылает их к обычаям и даже к естественному праву (австрийское Гражданское уложение, ст. 7) или подчиняет при­менение закона критериям добрых нравов и публичного порядка. Ни­какая законодательная система не может обойтись без таких коррек­тив или оговорок; их отсутствие может привести к справедливому расхождению между правом и справедливостью.

Положение summum jus, summa injuria не является идеалом романо-германских правовых систем и не воспринято ими[68]. Некоторая не­справедливость в отдельных случаях может послужить необходимым выкупом за социально справедливый порядок. Юристы романо-германской правовой семьи не склонны соглашаться с таким решением того или иного правового вопроса, которое в социальном плане кажет­ся им несправедливым. Характерным для гибкости юридических кон­цепций в романо-германской правовой семье является то обстоятель­ство, что справедливость там во все времена включалась в право, и в связи с этим никогда не возникало необходимости исправлять специальными нормами справедливости систему юридических правил[69].

Законодательный позитивизм и атаки на естественное право проиг­рывают, если вспомнить широкое употребление в периоды недостаточ­ного развития законодательства или его кризисного состояния некото­рых общих оговорок или бланкетных норм, которые юристы находили в конституциях или законах. Закат этой доктрины в современном мире привел к тому, что сам законодатель стал текстуально закреплять своим авторитетом некоторые новые формулы, такие как положение ст. 2 швейцарского Гражданского кодекса, запрещающее злоупотребление правом[70]. Статья 281 греческого Гражданского кодекса подобным же об­разом устанавливает, что осуществление какого-либо права запрещает­ся, если оно явно превышает пределы, установленные доброй совестью, добрыми нравами или социальной экономической целью права[71].

Укажем также на ту большую свободу, которой пользуются суды при осуществлении контроля за соблюдением законодателем основных прав человека. Основной закон ФРГ 1949 года отменил все ранее из­данные законы, противоречившие принципу равноправия мужчин и женщин. После этого в течение некоторого времени именно судам пришлось взять на себя корректировку Правовой регламентации се­мейных отношений. В 1971 году Федеральный конституционный суд отказался применить некоторые нормы международного права ФРГ на том основании, что они содержат отсылку к национальному закону мужа, нарушая тем самым принцип равноправия полов, или же отсы­лает к такому иностранному закону, который с позиции Основного за­кона ФРГ не содержит достаточных гарантий свободы брака[72]. Во Франции после 1971 года в серии решений Конституционного совета была подтверждена обязанность законодателя уважать принципы, вы­раженные в самой общей форме в преамбуле Конституции 1958 года.

114. Общие принципы, не предусмотренные законом. Когда юристы в случае, предусмотренном законом, обращаются к общим принципам, то позволительно думать, что они действуют как бы на основе делегированных им законодателем полномочий. Но даже ког­да законодатель воздерживается от предоставления им таких полно­мочий, юристы, тем не менее, считают, что они не имеют силу уже той функции, которую призваны осуществлять. Они умеренно ис­пользуют эти полномочия, так как чувствуют, что лучший способ осу­ществления правосудия в обществе — это все же подчинение поряд­ку, установленному законом. Тем не менее в случае необходимости они без колебаний используют свои полномочия. Иллюстрацией по­добного отношения может служить во Франции, например, в частном праве теория злоупотребления правом или в публичном праве обра­щение к общим принципам административного права. Теория злоу­потребления правом была первоначально основана в ст. 1382 Граж­данского кодекса, которая использовалась во многих делах. В наши дни стало очевидным, в частности, благодаря швейцарскому примеру, что сформулированное в этой статье правило не может рассматри­ваться как принцип ответственности. Речь идет об общем принципе права, который должен найти свое место (если законодатель намерен его сформулировать) в начале Гражданского кодекса, в его «Общей части». Развитие общих принципов административного права после второй мировой войны также выявило недостаточность законодатель­ной регламентации и в новом свете ярко показало, что французское право не тождественно закону.

Доктрина, утверждающая торжество права и закона, в прошлом способствовала тенденциозной интерпретации антидемократических законов, принимавшихся в годы немецкой оккупации. Она снова ак­тивизировалась после того, как Конституция 1958 года разграничила сферы закона и регламента. Регламенты отныне (в той области, куда закон теперь не мог вторгаться), по определению, не подлежали кон­тролю с точки зрения их соответствия закону. Тем не менее Госу­дарственный совет взял на себя функцию проверкиих законно­сти и аннулировал регламенты, когда они противоречили «общим принципам права», подтвержденным в преамбуле французской Кон­ституции[73].

Французские юристы были первыми, кто в прошлом возвел зако­нодательный позитивизм в ранг господствующей теории. Именно по­этому они стали первыми, кто пытается освободиться от установок, этой доктрины. Антипозитивистская тенденция характерна и для ФРГ как реакция на то, что эта доктрина в годы национал-социализ­ма способствовала его политическим и расовым установкам, ибо ви­дела в праве лишь то, что полезно государству. Антипозитивистская реакция в ФРГ не остановилась перед авторитетом самых высоких в правовой иерархии законов. Федеральный верховный суд и Феде­ральный конституционный суд не побоялись объявить в целой серии своих решений, что конституционное право не ограничено текстом Основного закона, а включает также «некоторые общие принципы, которые законодатель не конкретизировал в позитивной норме», что существует надпозитивное право, которое связывает даже учреди­тельную власть законодателя. «Принятие идеи, согласно которой уч­редительная власть может все регулировать по своему усмотрению, означало бы возврат к пройденному позитивизму». Возможны «край­ние случаи», когда идея права должна преобладать над позитивными конструкционными нормами, и именно с этой позиции Федеральный конституционный суд призван решать вопрос о «конституционнос­ти».

Норвежская доктрина знает понятие «конституционное право чрезвычайных условий», призванное легитимировать особые консти­туционные акты, но в соответствии с основными принципами Конс­титуции. В других странах юристы также без колебаний применяли в случае необходимости принципы морального порядка, не записанные в законе: принцип frays amnia corrumpit (обман уничтожает все юридические последствия), принцип nemo comtra factum proprium venire potest (либо не может оспаривать последствия действия, совершенно­го им же самим и к своей же собственной выгоде)[74]. Следует особо от­метить, что в Испании использование подобных принципов имеет за­конодательное основание — ст. 6 испанского Гражданского кодекса перечисляет среди возможных источников права общие принципы, вытекающие из испанских кодексов и законодательства.

В конечном счете теория источников права во всех странах романо-германской правовой семьи, по нашему мнению, отражает традиционную для всех этих стран концепцию, согласно которой право не создается априорным путем и не содержится исключительно в за­конодательных нормах. Поиск права — это задача, которая должна выполняться сообща всеми юристами, каждым в своей сфере и с ис­пользованием всех методов. При этом ими руководит общий идеал — стремление достичь в каждом вопросе решения, отвечающего обще­му чувству справедливости и основанного на сочетании различных интересов, как частных, так и всего общества.

Часть вторая

СОЦИАЛИСТИЧЕСКОЕ ПРАВО[75]