КОНТРАКТЫ И ДЕЛИКТЫ
Раздел 1. Вербальные контракты
§ 88. Вводные замечания
Не возвращаясь ни к понятию договора, ни к классификации договоров в римском праве, посмотрим на те же вопросы иначе - с точки зрения права требования.
По справедливому замечанию Зомма, право требования есть наше право на чужое действие, имеющее имущественный интерес. Это действие всегда направляется на определенное лицо, на должника-дебитора. Исходя из этой посылки, присмотримся к тому, каким будет наше требование к лицу, неправомерно владеющему нашей вещью. Вытекает ли оно из соглашения? Разумеется, нет! Из деликта? Не обязательно. Это требование есть, как выражается Р. Зомм, «простое следствие моего вещного права».
Другое дело - обязательство из договора. Здесь ранее всего выступают наружу два обстоятельства: обязательства возникают по обоюдному соглашению сторон, при этом обе эти стороны равны между собой. Ни одна из сторон не обладает - по крайней мере в праве -возможностями непосредственного насильственного воздействия на другую. Во всех соответствующих случаях она прибегает к содействию государства, его администрации (претор, курульный эдил), его суда. Хотя говоря о «цепях», которыми связывают себя кредитор и должник, должно помнить, что с тех пор, как был отменен nexum (долговое рабство), речь идет только о «цепях», налагаемых на имущество просрочившей стороны.
Равенство сторон правоотношения, имущественная ответственность для неисправного контрагента и абстрактный товар, выступающий на арене спроса и предложения, - вот что надо иметь в виду, трактуя римское обязательственное право и в особенности римский контракт.
Примечание. Римское понятие обязательства твердо удерживается в континентальном праве, особенно французском (ст. 1101 ГК) и западногерманском: в силу обязательства кредитор вправе требовать от должника предоставления. Оно может состоять не только в положительном действии, но и в воздержании (от действий).
Иначе по форме, но сходно по содержанию трактуются обязательства в странах англосаксонского права (Англия, США). Здесь отличают договорное право и право из причинения вреда не в рамках одной и той же системы обязательств, но каждое в отдельности, что не влияет на суть дела (отличаясь в подробностях, убывающих со временем). Симптоматично, что общее учение об обязательствах в его «континентально-римском» значении проникло уже и в англо-американскую доктрину. Идет процесс экономической интеграции, и для него необходима общая правовая основа - отсюда новое, пристальное внимание к римскому праву, как классической наднациональной основе.
Римским считался только такой договор, который снабжался исковой (правовой) защитой. Не было «подходящего» иска - не было и договора (ни цивильного, ни преторского).
Что касается классификации контрактов, то она зависела от того, что может быть названо основанием контракта. Таких оснований было четыре: вербис - контракты, основанные на произнесенных традиционных формулах (отсюда - вербальные); литтерис, т. е. занесенные в домовые книги - контракты писаные, лит(т)еральные; реальные (от «res» - «вещь»), требующие для своей действительности передачи вещи; наконец, consensus - согласие, контракты консенсуальные, основанные на соглашении сторон и тем «довольствующиеся».
Древнейшим из этих специфически римских контрактов была и оставалась уже знакомая нам стипуляция, что значит «выговаривание», «испрашивание» (выгод). То был старинный, освященный религией и традицией акт, который, скорее всего, в начале пути сопровождался какими-нибудь обрядовыми клятвами-заклинаниями и, быть может, требовал присутствия жрецов. Естественно, что стипуляция была долгое время доступна единственно римским гражданам, а уже затем и перегринам.
О перегринах может быть сказано, что их домовые книги (хотя и учитывались) долгое время не принимались в качестве судебных доказательств.
Гай с характерной для него простотой и ясностью изложения пишет о стипуляции, что она есть словесное (вербальное) обязательство, возникающее посредством вопроса и ответа. Например: обещаешь ли дать 100? - Обещаю. Ручаешься ли (за кого-нибудь в долговом обязательстве)? - Ручаюсь. Сделаешь ли? - Сделаю (3.92).
Следовало, чтобы ответ точно соответствовал вопросу, и стипу-ляция считалась несостоявшейся, если на вопрос «Обещаешь ли 100?» должник отвечал: «Дам 50» или «Постараюсь».
По уже упомянутому отрывку из Гая мы знаем, что стипуляция была занесена в Законы XII таблиц. Но в какой форме? Если бы на вопрос «Обещаешь ли дать 100?» следовал ответ: «Обещаю, если получу», договор был бы типичным двусторонним обязательством. Но в той форме, в которой стипуляция дошла до нас, создавался договор с односторонним обязательством. Этот факт резко отличает договор займа от всех других: кредитор ничем не обязывается, но право требования приобретает.
По мере развития оборота строгости первоначальной стипуляции смягчались, однако ни глухой, ни немой не могли быть участниками вербального обязательства: один не мог произнести, другой не мог слышать обещания.
С той поры как (первоначально в сфере ius gentium) стипуляция сделалась доступной и перегринам, стали допускать произнесение стипуляционного обязательства на греческом, а затем и других языках.
Примечание. Нельзя исключить того, что в каких-нибудь далеко не редких случаях займовая операция происходила на основе доверия и без формальностей, как это может случиться при закупке на рынке неожиданно приглянувшегося товара, когда оказывается, что недостает нужной суммы. Чтобы такая обиходная сделка или услуга приобрела возможности, связанные с исковым требованием, стороны (как они об этом заранее условились) прибегали к стипуляции, которая могла быть совершена много позже вручения валюты займа. Отсюда та односторонность, которая характеризует стипуляционную формулу.
§ 89. Расширение сферы действия стипуляции
Как бы ни рассуждали о той сакрально-правовой стадии стипуляции, которая выражалась словами «Spondes? - Spondeo», в римском
классическом праве стипуляции выступает в качестве универсальной юридической формы, пригодной для самых разных сделок, когда на одной стороне находится будущий кредитор, а на другой - будущий должник (дебитор).
Это значит, что с помощью стипуляции можно было передавать не только определенное количество денег, но и определенное количество вещей, совершать новацию обязательства с перестановкой должника или кредитора, с изменением самой суммы долга и даже фиктивным формальным признанием исполнения обязательства.
Все это благодаря тому, что стипуляция представляла в основе своей договор абстрактный. Это значит, что с произнесением «слов» никто не мог доискиваться до основания обязательства, до тех личных или хозяйственных целей, которые при этом преследовались. Никто, правда, не мешал контрагентам ссылаться на эти цели или включить в формулу стипуляции то или иное условие, делающее исполнение условным, как никто не мешал стипулянтам, скажем, переводить договор купли-продажи в заемное обязательство, если они считали это выгодным, как обоюдно, так и по настоянию кредитора, заинтересованного в стипуляции благодаря такому удобству, как быстрота и неотвратимость уплаты.
Стипуляция допускалась и для установления ответственности на случай невыполнения или недолжного выполнения обязательства: «Обещаешь ли ты заплатить 100, если дом не будет тобою построен к назначенному сроку?»
Стипуляцией можно было установить процентную ставку на долг: «Обещаешь ли еще и уплатить максимальный 1% месячных (т. е. 12% годовых)?» (1/2% - т. е. 6% годовых и пр.). И так - до Юстиниана, который установил предельную 8-процентную ставку. Проценты на проценты не допускались.
Благодаря одному этому стало выгодным переводить долг по купле-продаже или другим вещным обязательствам в вербальное обязательство. В республиканское время сумма обязательства была строго установленной, с империей (может, и незадолго до нее), стала допускаться стипуляция и по неопределенному количеству вещей (как индивидуальных, так и родовых) и денег.
Стипуляция требовала от должника дисциплины, и если оказывалось, например, что вещь погибла, и даже не по небрежности, должник платил, как обещал. Оговорка об ответственности должника за любой dolus (коварство, обман) вносилась в обязательство, чтобы облегчить судье защиту интересов кредитора.
Связанные с тем выгоды способствовали появлению cautio -письменного акта, который удостоверял свершившийся словесный акт. Это оказалось настолько удобным, что формализм классической стипуляции стал сходить со сцены. «Если, - констатирует Павел, - в документе написано, что некто обещал нечто (что-то), написанное должно считаться равносильным тому, что на заданный об этом вопрос был дан соответствующий ответ» (Сентенции, 5.7.1).
§ 90. Поручительство
Речь идет о третьем лице, ручающемся — в том же стипуляцион-ном производстве (процессе) - уплатить долг в случае просрочки исполнения главным должником. Например, кредитор Тит: «Тиберий (главный должник), обещаешь ли дать мне 100?» - «Обещаю». Тит: «Сей, обещаешь ли ты дать мне 100 по этому же обязательству, если оно не будет выполнено?» - «Обещаю».
Существует достаточное основание для утверждения, что в качестве добавочных поручителей-промиссоров выступали зажиточные представители римского общества, для которых такая «услуга» становилась формой влияния на несостоятельные слои и даже формой установления определенной зависимости.
Кредитору не возбранялось обратить взыскание, когда наступала просрочка должника, не только против него, но и против поручителя. Оба отвечают в равной мере.
Освобождает ли должника уплата его долга поручителем? Нет. Во всех таких случаях поручитель получал регрессный иск к основному должнику, и этот иск давал ему - по закону Публия - вознаграждение в двойном размере против уплаченного (III в. до н.э.).
Раздел 2. Лит(т)еральные контракты § 91. Домовые книги
Мы уже говорили о тех обязательствах, которые «возникают посредством письма», т. е. через запись в домовой книге кредитора и соответствующую ей запись в домовой книге должника. Записи сверялись и уточнялись, принимая форму обоюдного соглашения.
Записи не пребывали в неизменном состоянии. По ходу торговых или займовых операций возникали новые взаимные обязательства между контрагентами, частично погашавшиеся, частично возобновлявшиеся, менявшие и переставлявшие участников правоотношения.
По Гаю следует: в тех случаях, когда твой долг мне, возникший из купли-продажи, или из найма, или из товарищества, я перепишу как выплаченную тебе сумму (т. е. суммируя в форме займовой операции все, что ты мне должен), имеет место одна из форм литерального обязательства.
Или: я переписал на тебя, Сея, то, что мне должен Тит, ибо об этом договорились и ты, Сей, и Тит в моем присутствии и при моем согласии (перевод долга).
В обоих случаях мы имеем дело с новацией обязательств, осуществленной в форме литерального договора.
Домовая книга в массе случаев служила верной и надежной гарантией для купцов, банкиров и прочих деловых людей, не говоря уже о ее простоте и удобстве. С нее начинается путь к современной форме договора. Но не сразу, а через промежуточную ступень — долговые документы (расписки). Они пришли в Рим из Греции, что видно и по их названиям.
§ 92. Синграфы и хирографы
Синграфой (греч. «письменный документ») называли в Риме долговую расписку, своеобразный вексель, составленный в двух экземплярах. По своему назначению это был безусловный платежный документ, разрешенный не только римлянам, но и Перегринам (включая их сношения с римлянами). Синграфы излагались в третьем лице: «Титус должен Сею 100»... Как и всякую долговую расписку, ее подписывали должник, а вслед за ним свидетели сделки.
Хирографы (греч. «собственноручная подпись») представляли собой типичное долговое обязательство, не требовавшее свидетелей. И составлялись они уже от первого лица: «Я, Титус, должен Сею 100...» В императорский период хирографы, как простейшие, оттесняют синграфы.
Раздел 3. Реальные контракты
§93. Заем
Реальный контракт потому так и называется, что требует передачи вещи и только с тем и возникает. Наиболее типичным в этом смысле будет договор займа (mutuum).
Займом, по определению, данному в Дигестах, называется передача строго определенной суммы денег или других заменимых вещей, какими являются вино, зерно, масло, вещей, наделенных родовыми признаками. «И мы даем такие вещи с тем, чтобы они поступили в собственность получившего», т. е. с тем, чтобы он мог распорядиться вещами по своему усмотрению, как это позволительно всякому собственнику. Мы даем взаймы, с тем чтобы впоследствии получить от заемщика (займополучателя) не те вещи, что мы ему дали в собственность, но такие же, т. е. «другие вещи такого же рода и качества» (Д.44.7.1.2).
Мы даем взаймы не всякие вещи, а только те, которые снабжены родовыми признаками, т. е. исчисляются числом, весом, мерой; мы даем их в собственность», т. е. предоставляя должнику право свободно го распоряжения вещами (с утратой нашего контроля над ними), требуем возврата не тех самых вещей, что были даны, а таких же.
Контрагенты по договору займа могут договориться о нем в любое время и даже задолго до передачи денег. Такая договоренность
не влечет за собой возникновения обязательства и ответственности, связанной с займовой операцией как таковой. Эта обязанность появляется только с передачей валюты займа, бочки вина, мешка с
зерном, бочки с маслом, одним словом, «с передачей вещи». Поскольку «вещь» - это латинское res, договор и получил название реального.
Примечание. Когда мы покупаем билет в театр, мы платим не только за спектакль, за место в партере или в бельэтаже (которое мы «тратим», а значит, становимся причастны к поддержанию в порядке самого помещения), но и за хранение нашего пальто в гардеробе. Скромный билетик выступает в качестве свидетельства множества : правоотношений. Но ответственность театра за наше пальто наступает не с момента покупки билета, цена которого включает расходы по хранению вещей в гардеробе и соответствующую ответственность за их утрату, но только с той минуты, когда мы передадим наше пальто
на руки гардеробщику и получим номерок. В данном случае мы имеем дело не с займом, а с другим столь же реальным договором - хранения.
Что касается срока, установленного для возврата займа, то он определяется самим договором, если стороны не условились о том, что исполнение будет совершено по первому требованию.
Займовые отношения неразрывны с процентами, размер которых меняется с изменением конъюнктуры. Но римский заем не знает процентов: он требует своевременного возврата данных заемщику заменимых вещей. О процентах же составлялся особый договор -вербальный или стипуляционный. То была, как можно думать, дань старине, для которой заем оставался «одолжением».
Подчеркивая значение передачи вещи как решающего момента для возникновения договора займа (и всякого реального контракта вообще), мы далеки от того, чтобы игнорировать значение самого соглашения, правового основания сделки. Если должник принимает зерно как дружескую подмогу соседа, а тот, как выясняется, считает, что дал взаймы, - договора нет, как нет и обязательства. В данном случае, как и во всяком другом, когда речь идет о контракте, нужен консенсус - соглашение, на котором сошлись контрагенты.
Представим себе вместе с тем, что консенсус был достигнут, а кредитор отказывается от обещания, сославшись на то, что, обещая, он был уверен в платежеспособности должника, а это не так. Должник тоже может быть в претензии: отказ в обещанном займе означает для него крупный убыток, ибо товар уже заказан (под заем), а оплатить его будет нечем.
Право не могло обойти эти достаточно серьезные претензии. Кредитор должен был доказать (перед претором, в суде) неплатежность заемщика, что было далеко не просто, и, если его доводы не принимались, возместить контрагенту ущерб. В свою очередь несостоявшийся заемщик возмещал кредитору интерес, т. е. упущенную выгоду, заключенную в процентах по несостоявшемуся займу.
В отличие от других контрактов, допущенных правом, договор займа считался односторонним. Это может показаться странным, поскольку мы все время толкуем о кредиторе и должнике. Но приглядимся: сделав свое дело, кредитор самоустраняется. Он более ничем не обязан, и, если исполнение наступит в означенный срок, ему только и останется, что протянуть руку и совершить некий формальный
акт, уничтожающий обязательство. Другое дело договор купли-продажи, оставляющий на продавце некоторые весьма обременительные обязанности.
Односторонность договора позволяет кредитору действовать с минимальными усилиями: если зерно лежит у него в мешках и ответчик хочет его получить, чтобы свезти на поле, достаточно ключа от сарая, который ему вручается. Как только должник овладел ключом, передача вещи совершилась, и кредитору незачем беспокоиться. Если должник промедлил с вывозом зерна и молния, ударив в сарай, сожгла и его, и зерно, ответственность должника нисколько не умаляется, и он будет платить, ибо - не зевай, не откладывай, помни, что риск, связанный с «занимаемой» вещью, лежит на должнике, который, как говорит Гай, «тем не менее остается обязанным лицом» (Д. 44.7.1.4).
Для верности стипуляцию снабжали, если хотели, долговой распиской. Вот ее пример, который приводит Павел «Я, Луций Тиций, написал настоящую расписку в том, что получил от Публия Манлия 15 (солидов), которые были отсчитаны им у него же на дому (из его домовой кассы). Публий Манлий стипулировал (т. е. дал мне), а я, Луций Тиций, обещал без задержки в следующие же календы (т. е. в первый день следующего месяца) вернуть сказанные 15 вместе с процентами» (Д. 12.1.40).
Не раз случалось, что, стипулировав и даже обязав заемщика выдать расписку-хирограф, валюты займа кредитор так и не давал, рассчитывая, быть может, на умолчание должника, опасавшегося худшего.
Когда такие факты превратились из одиночных в массовые, право должно было прийти на помощь должнику. И оно разрешило ему проявлять инициативу еще до наступления срока платежа, т. е. заявить иск первым. Если же недобросовестный кредитор вчинил иск, требуя денег, которых он не вручал, ответчику давалось право возражения (exceptio doli), что означало обвинение в тяжкой недобросовестности.
Все это должно быть поставлено в заслугу преторам. Но как доказать, что и стипуляция, и составленная на ее основании долговая расписка не соответствуют действительности, что валюта займа так и не поступила в карман должника? А ведь именно он, должник, должен был доказывать обоснованность иска. Ситуация изменилась только в III в., когда обязанность доказывания (что заем был действительно предоставлен) была возложена на кредитора. Объяснить
этот факт непросто, в том числе и потому, что государственная власть (речь идет о рескриптах императоров) была на стороне богатых и влиятельных кредиторов-ростовщиков, к услугам которых она и сама прибегала. В любом случае указанная акция не была проявлением внезапно нахлынувшего милосердия. Прибавим для полноты картины, что для оспаривания выданной должником расписки давался год (затем пять лет), после чего она считалась бесспорной.
Примечание 1. Упомянем наделавший шуму senatusconsultum Macedonianum, запретивший давать взаймы детям, находящимся под властью отца, без согласия последнего. Случилось, что некий Ма-кедо взял заем у ростовщика, а когда наступил срок платежа, убил своего отца, чтобы, получив наследство, расплатиться с кредитором. Эксцепция, основанная на названном сенатусконсульте, обессиливала иск, но платежи, если они были совершены должником, получали юридическую силу - из уже известного нам натурального обязательства.
Примечание 2. В этой своей форме и при описанных выше реквизитах договор займа существует и в наши дни в различных странах (включая Англию и США). Но не без новшеств. В исключение из правила швейцарский ГК 1907 г. считает договор займа не реальным, а кон-сенсуальным. Это значит, что обязательство по займовой операции вступает в силу сразу по заключении контракта. В других странах континентального права признается консенсуальность предварительного соглашения о предоставлении займа. Оправданная по тому значению и размаху, которые приобрели кредитные отношения в развитом капиталистическом обществе, консенсуальность займовой операции означает победу практических нужд - в ущерб логической доктринальной концепции.
Важным является и принцип номинализма: должник возвращает валюту займа в той же сумме, в какой получил, невзирая на изменения курса денег. Проценты по займу считаются ростовщическими (наказуемыми), если они превышают законный предел или учетную ставку банковского кредита, как она действовала в течение предшествующего квартала (во Франции, например).
Конечно, кое-где сохраняются или создаются особые нормы: в Англии и США, например, обещание о предоставлении займа в будущем времени признается консенсуальным (а не реальным) контрактом, что в общем логично, но по нему нельзя требовать валюты займа, а только возмещения убытков. Для банковских сделок современности харак-
терны не только особые условия предоставления кредита, устанавливаемые банками, но и законность таких, неведомых Риму, прав кредитора, как контроль за должным (предназначенным) использованием займа. Такая политизация банковского кредитора особенно характерна для международных операций.
Банковский кредит для бытовых нужд (до 10 000 долларов и выше) прост по оформлению, доступен (7-9%), но, конечно, связан с залогом движимого и недвижимого имущества должника.
Договор ссуды
В отличие от займа ссуда (от лат. commodatum - оказать услугу) предполагает вещь индивидуально-определенную, незаменимую. Возвращается не всякая подобная вещь, а та самая, что дана в ссуду. Сразу же отпадает один из важнейших элементов займа - предоставление вещи в собственность: возвращать надо ту же вещь, что дана. Заем и ссуду объединяет тот факт, что оба эти контракта реальные, т. е. возникают с передачей вещи.
Примечание. Сосед просит соседа дать ему на неделю серебряную посуду, с тем чтобы придать больше блеска свадьбе дочери. Поскольку сосед и сам в числе приглашенных и всем известно, что посуда эта его, он соглашается. Таким образом, возникает соглашение о ссуде индивидуально-определенной вещи сроком на неделю. Об уплатах нет речи, ибо ссуда всегда безвозмездна. Достав серебряную посуду из хранилища, ссудодатель поручает жене привести ее в должный вид и затем вручить ссудополучателю. На какое-то время дом ссудодателя остался пустым, и посуду похитили. Поскольку договор реальный, обязательства не возникает. Как бы ни причитал несостоявшийся ссудодатель, убыток ложится на него. Другое дело, если посуда похищена из дома ссудополучателя: риск случайной гибели ложится на него, ибо именно он не проявил должной осмотрительности, хотя и должен был сознавать, что ему оказывают услугу из чистого доброжелательства. В данном случае не спасает и самая мелкая небрежность. Только случай, каким может быть пожар, возникший от удара молнии, служит для должника (ссудополучателя) более или менее надежным оправданием.
Как ни прост договор ссуды, он способен повлечь за собой различные юридические следствия. Мы уже не говорим о возврате вещи, о возврате в установленный договором срок, о возврате в том самом виде, в каком вещь получена, и т. д.
Нередко случается, что ссудодателю (коммоданту) приходится возмещать убытки по договору ссуды, когда, например, он ссудил неисправную вещь, причинившую ущерб ссудополучателю (телега, полученная в ссуду, сломалась по неисправности в дороге, отчего упали и разбились глиняные горшки, предназначенные для продажи) или потребовавшую от него расходов (починка той же телеги, когда это оказывается необходимым). Гай приводит в пример неисправный сосуд, отчего пролилось вино, и т. д. Ссудополучатель обязан кормить раба, но не обязан лечить его за свой счет, как равно и лошадь, которую ему предоставили в ссуду для определенной цели.
Не вдаваясь в дальнейшие подробности (например, о ссуде недвижимости, что не исключалось), приведем таблицу, иллюстрирующую разницу между займом и ссудой как реальных, но не совпадающих контрактов (по И. Новицкому):
Заем: | Ссуда: |
а) предмет договора - вещи, определенные родовыми признаками (числом, мерой, весом); | а)предмет договора - вещи индивидуально-определенные; |
б) вещи передаются на праве собственности; | б) вещи передаются во временное пользование; |
в) риск случайной гибели переданных вещей лежит на получателе; | в) риск случайной гибели вещи лежит на ссудодателе; |
г) обязательство строго одностороннее. | г) наряду с основной обязанностью получателя вещи может возникнуть обязанность ссудодателя возместить вред, причиненный ссудополучателю. |
Примечание. Нередко спрашивают: отчего же наши банки выдают в основном не займы, а ссуды? Не по традиции, ибо дореволюционное гражданское право и доктрина различали ссуду и заем, вплоть до того что «с точки зрения юридической между ними нет даже близости»*.
Возможно, что предпочтение ссуды было - в послереволюционное время - вызвано неприятием займовых операций как враждебных «революционному правосознанию» (это не помешало затем, с концом нэпа, узаконению государственных займов, на практике - принудительных).
В современном буржуазном праве родовое понятие «кредит», как и в римском праве, обнимает два вида - заем и ссуду. Последняя безвозмездная и не сравнима по своему экономическому значению с кредитом-займом.
§ 95. Договор хранения
Несмотря на простоту, договор хранения (depositum) имеет свои особенности. По общему правилу, имеется в виду вещь, наделенная индивидуально-определенными признаками, которую мы сдаем на хранение другу, с тем чтобы он возвратил ее нам в назначенный срок или по первому требованию. Договор этот безвозмезден и потому хранитель, поклажеприниматель (депозитарий) должен хранить переданную ему вещь как добрый хозяин, отвечая за вред только в случаях грубой небрежности. Ибо, как справедливо поясняет Гай (Д. 44.7.1.6), выбирая среди своих друзей депозитария, мы и сами (депонеты) должны иметь в виду, с кем имеем дело: с рачительным и добросовестным человеком или ветрогоном.
Исключение из этого правила делается в двух случаях: 1) когда поклажеприниматель сам вызывается хранить наши вещи (тогда, при их порче или пропаже, он отвечает так, как отвечают по кустодиа, требующей высшей степени заботливости и соответственно строгой ответственности за неосторожность или небрежность); 2) когда передача вещи на хранение совершается в экстремальных обстоятельствах, как это может случиться при пожаре (тогда ответственность хранителя за вред взыскивается в двойном размере, ибо, как это комментирует Ульпиан, в таких обстоятельствах мы не имеем возможности выбирать себе депозитария, сообразуясь с наименьшим риском).
Для договора поклажи были выработаны два иска: один о пользовании вещами, сданными на хранение, другой - о возврате вещи, удерживаемой депозитарием.
Примечание. Специальной разновидностью, иррегулярной формой депозита считалась отдача заменимых вещей, включая деньги. Тем самым заменимые вещи контрагентов могли смешивать-
ся, и само собой возникало право собственности на вещи депонента. В таких случаях возвращались не те же вещи, а такие же. Иррегулярная поклажа была коммерческой сделкой, связанной с уплатой процентов.
Заслуживает упоминания и секвестрация, примеры которой дают Гай и Афикан, У Гая: сонаследники, не доверяя друг другу, избирают секвестора (посредника), которому передают на хранение спорную вещь (до решения спора). У Африкана: продавец и покупатель, находясь в особых обстоятельствах, передают секвестору и проданную вещь, и предназначенные к оплате деньги.
Эти правоотношения регулировал специальный преторский эдикт (Д. 4.3.9.3).
Раздел 4. Консенсуальные контракты
Консенсуальными называются контракты, возникающие из консенсуса - простого соглашения сторон. К ним относятся договоры купли-продажи, товарищества, найма услуг и вещей, подряда и поручения.
Вместе с реальным договором займа консенсуальные контракты обнимают все наиболее важные с экономической точки зрения правоотношения.
§ 96. Купля-продажа
1. Определение. В Древнем Риме договору купли-продажи принадлежало первое место среди названных контрактов. Товарищества находились в зачаточном состоянии. Рабовладение не исключало, но отодвигало на второй план наем услуг, как и другие трудовые отношения в нашем понимании. Значение договоров подряда и поручения то повышалось, то падало. Но купля-продажа (в свою очередь не свободная от характера экономических процессов) оставалась постоянным элементом социальной жизни, конкурируя только с наймом вещей.
Чем характеризуется купля-продажа, в чем ее отличие от мены и дарения? Тем, что переход товара из рук в руки, от продавца к покупателю совершается с уплатой покупной цены, за деньги. Товар и деньги (или деньги - товар) есть главная отличительная черта договора купли-продажи (emptio-venditio).
Контракт о купле-продаже как по римскому праву, так и в наши дни становится действительным с момента согласия сторон.
Непременным результатом всей этой операции будет переход права собственности на вещь - от продавца к покупателю, на деньги - от покупателя к продавцу.
Таким образом, мы имеем дело с договором, «при помощи которого одна сторона (продавец) обязуется перенести права собственности на вещь и передать эту вещь другой стороне (покупателю), который обязуется принять вещь и уплатить за нее покупную цену»*.
Возникновение купли-продажи относится повсеместно к той далекой старине, когда мена, совершавшаяся на границах племен, а затем и внутри соответствующих социальных организмов, становится обременительной: не всегда легко отыскать в своем хозяйстве вещь, которая настолько необязательна, что ее можно без ущерба обменять на совершенно необходимую. С этой нуждой выходит на свет «всеобщий эквивалент», которым в эпоху XII таблиц служит слиток меди, пока не появились бронзовые, грубо чеканенные ассы (1 асе -0,325 кг меди) - что-нибудь в V в. до н. э.
Законы XII таблиц середины V в. до н. э. знают куплю-продажу, ибо рисуют картину более или менее развитых экономических связей. Они опутаны, правда, рядом отношений, важнейшим из которых была манципация, но не исключалась и продажа неманципируемых вещей, и даже продажа в кредит. Об этом свидетельствует ст. 1 таблицы XII, разрешавшая продавцу жертвенного животного (например, овцы, козы) самовольно захватывать проданную вещь и удерживать ее до тех пор, пока не будут выплачены деньги, цена покупки.
То, что «проделали» с договором купли-продажи римские юристы, то, как они превратили ритуальную куплю-продажу в институт, принадлежащий к вершинам интеллектуальной деятельности, должно рассматриваться в непременном контексте прогресса наук и искусств, философии и политики, как непреходящая ценность нашего «европейского дома».
2. Товар - теrх (отсюда: коммерция, меркантилизм и др.). Это основной реквизит договора купли-продажи, вещь по преимуществу телесная и, что может поставить в тупик, индивидуально-определенная. Как так? Разве мы не покупаем булки, наделенные родовыми
признаками, или рафинированный сахар в пачке, или джинсы, упакованные по цвету, размеру, цене?
Несомненно, все это вещи, в массе своей наделенные родовыми признаками, как и вино, зерно, масло. Но, чтобы быть переданной, вещь, в том числе и родовая, должна быть отделена от того количества, к которому она принадлежала до продажи, и, по общему правилу, заключена в определенную тару, объем. До этого отделения купли-продажи нет. Как только джинсы куплены, они становятся вещью индивидуально-определенной, и, отнеся их в комиссионный магазин (если они вам не подошли), вы получите цену, определяемую их индивидуальными, а не родовыми качествами. Батон хлеба, который вы взяли в руки, уже отделен от массы, несет на себе отпечаток вашей руки, и публика справедливо протестует, когда вы пытаетесь забросить его назад в лоток, из которого он только что извлечен.
Если у римлян возникала потребность в продаже вещей не только родовых по своим признакам, но и не подлежащих упаковке, они прибегали к стипуляции, которая делала покупателя собственником столь же надежно, как и консенсуальный договор. Основание договора претерпевало некоторое насилие, но не стесняло контрагентов. (Некоторые романисты, включая Р. Зомма, считают, что в купле-продаже в равной мере участвуют вещи как индивидуально-определенные, так и «вещи известного сорта», т. е. родовые. Нам подобное мнение представляется хотя и ошибочным, но допустимым.)
Посредством стипуляции покупатель выговаривал согласие продавца на уплату неустойки в случае эвикции (изъятия - от лат. «отсудить», «истребовать») вещи, т. е. когда действительный собственник этой вещи опознавал и отнимал ее.
Примечание. Можно ли продавать чужую вещь? Оказывается, можно, если, как пишет Ульпиан, продавец действует в полной уверенности, что обещанная к продаже вещь окажется в его обладании и он сумеет передать ее покупателю. Если же этот план окажется невыполнимым, собственник отбирает вещь у озадаченного покупателя (эвикция), которому предоставляется право взыскать с продавца весь причиненный им ущерб (Д. 19.1.31).
Вещь, служащая предметом купли-продажи, должна отвечать двум требованиям - быть физически и юридически годной. Физическая непригодность вещи обнаруживается при ее использовании,
когда она находится вне оборота, украдена и т. д. Иски из недостатков вещи давались курульными эдилами, игравшими, по выражению Р. Зомма, роль «рыночной полиции» и, добавим от себя, рыночной юстиции.
Примечание. На вопрос, может ли состояться покупка вещи, которой еще не существует в природе, студенты чаще всего отвечают категорическим «нет»!
А разве нельзя купить ранней весной будущий урожай, скажем, по той причине, что сам хозяин (поля, сада) не сможет его убрать (по болезни, по причине отъезда)? Или совершить так называемую покупку надежды, какой может быть покупка улова, могущего и не состояться?
Современные гражданские и торговые кодексы, наследуя римские концепции как неотменяемые, знают приобретение вещей, еще не изготовленных, но уже проданных заказчику-покупателю, - будущих вещей. Статья 1130 французского гражданского кодекса говорит об этом без обиняков: «Будущие вещи могут быть предметом обязательства» (исключение составляют договоры относительно будущего наследства как безнравственные, даже в том случае, если имеется согласие того, о чьем наследстве идет речь). Приблизительно в тех же выражениях допускает покупку будущих вещей английский Закон о продаже (ст. 5) и т. д.
И еще два слова о вещах. Мы сказали уже, что они выступают по преимуществу как телесные. А разве бывают вещи бестелесные? В римском праве они получили признание: эти вещи, конечно, не осязаемы, говорится в Институциях Юстиниана, но они «заключены в праве» - на наследство, на узуфрукт и вообще на всякого рода обязательства, «каким бы образом они ни были заключены».
3. Цена. «Договор купли-продажи, - пишет Гай, - считается заключенным с того момента, как стороны договорились о цене, хотя бы цена и не была еще уплачена» (3.179).
Что же характеризует цену?
а) денежная сумма;
б) определенность денежной суммы;
в) соответствие между ценой и действительной стоимостью вещи (до времени Юстиниана).
Денежная сумма будет считаться «определенной» даже тогда, когда стороны, как пишет Ульпиан, согласятся с тем, что будет за-
плачено всеми деньгами, которые на данный момент находятся в кассе (кошельке).
4. Обязательства продавца. С этим выступает на сцену один из результатов длительного совершенствования сделки купли-продажи. В отличие от договора займа, который является по своей природе односторонним, договор купли-продажи - типичный двусторонний договор с «растянутой» и многосложной ответственностью сторон.
Продавец обязан:
а) ввести покупателя в обладание вещью, передать ее, предоставить свободное и прочно обеспеченное право собственности на вещь, свободное от волеизъявления и притязания другого лица (Ульпиан, Д.1.21.1);
б) последнее заключает в себе, помимо прочего, гарантию от эвикции. Речь идет о вещи, которая по три или иным причинам не принадлежала продавцу, даже и добросовестно заблуждавшемуся о своем праве на нее. Эвикция совершалась по иску действительного
собственника, иску типично вещному, т. е. заявляемому против любого лица, которое по тем или иным причинам сделалось обладателем купленной вещи. Заявлялся он как самим собственником, так и его представителем.
Лишаясь вещи, покупатель, естественно, стремился к соответствующему возмещению. Должное решение отыскалось не сразу. В период манципации продавец обязывался к двойному возмещению (против уплаченного). Этот принцип удерживается и в дальнейшем, но с немаловажной поправкой: покупая, требуй от продавца принятия на себя стипуляционного обязательства уплатить двойную покупную цену на случай эвикции. Продавец, как правило, шел на это, ибо так сложилось в обычае. Если же он отказывался стипу-лировать двойную цену, покупатель получал право заявлять иск прямо из договора купли-продажи, - это правило стало обыкновением по той простой причине, что основано на «доброй совести» (Д. 21.1.31.20);
в) отвечать за скрытые недостатки вещи. По древнему цивильному праву продавец отвечал только за такие недостатки вещи, уже врученной покупателю, о которых он знал, но умолчал (dolus), или если он обещал покупателю то, чего вдействительности не оказалось. Такое умолчание противоречило требованиям «доброй совести» и было «опорочено» классическойюриспруденцией.
-187-
Курульные эдилы ввели в практику обязанность продавца сообщать покупателю о недостатках рабов и рабочего скота, обязываться стипуляцией, что при обнаружении недостатков он уплатит двойную стоимость вещи, чей порок обнаружится. Были выработаны два рода исков: один, с шестимесячным исковым сроком - о расторжении договора, и второй, с годичным исковым сроком - об уменьшении покупной цены.
Стипуляционные обязательства, гарантирующие ответственность продавца, становятся в конце концов необязательными - продавец начинает отвечать и без формального обещания, и притом за недостатки, о которых он не знал и заведомо не мог знать. Например, как это могло случиться с профессиональным работорговцем, который, купив через уполномоченного партию рабов, выставлял ее на продажу (Д. 21.1.1.2).
Если помимо уплаты покупной цены покупатель понес дополнительные расходы (или невыгоды), он мог добиваться уплаты и того, что именуется «интересом». Конечно, имелся в виду недостаток существенный, а не всякий и притом такой, который не был намеренно скрыт от взоров покупателя и мог быть обнаружен, будь он сколько-нибудь осмотрителен. Смешно было требовать иска о недостатках вещи на том основании, что раб косит или прихрамывает (обычно при покупке раба раздевали донага, смотрели зубы, прислушивались к дыханию, принуждали к пробежке -как покупают животных), но иск о внезапно обнаруженной падучей (эпилепсии) был, конечно, обоснован, ибо этот недостаток неустановим, скрыт.
Примечание. Здесь мы встречаемся с немалыми трудностями. Первая: если нельзя отнять у продавца право на расхваливание товара (рекламу), то как отличить расхваливание от обещания, которым продавец связывает себя? Это далеко не праздный вопрос и для наших дней.
Современные цивилисты приводят такой пример. Если продавец скажет: «Купите этого коня, сэр, на прошлых скачках он пришел третьим», а потом окажется, чтоон пришел двадцать третьим, - обман. Но если в случае: «Купите этого коня, сэр, готов спорить, что на ближайших скачках он придет третьим, если не вторым» - покупатель доверился продавцу и обманулся - расхваливание, не влекущее ответственности. Резонно?
Должен быть обозначен предел и того, что называют «обещанием продавца». Если, говорит Гай, я обещал, что раб, которого вы не прочь у меня купить, трудолюбивый, «то нельзя требовать, чтобы он работал дни и ночи». Или, развивая ту же мысль, если я сказал о рабе, что он «серьезный», нельзя требовать расторжения сделки на том основании, что раб позволил себе шутку (Д. 21.1.18). Нельзя требовать отпродавца и ответственности за что-то, что связано с продажей, но прямо к ней не относится: например, что сосед по купленной земле оказался сварливым и придирчивым (Д. 18.1.35.8).
5. Риск случайной гибели вещи. Подчеркнем: случайной, т. е. не виновной. Для определения ответственности контрагентов важен в данном случае момент заключения договора. Если сделка состоялась, а подлежащая выдаче вещь пропала по случайной причине, ответственность ложится на покупателя. Не медли! С момента соглашения вещь стала настолько твоей, что, если жеребая кобыла, которую ты купил вчера, разродится жеребенком сегодня, ты забираешь себе и кобылу, и приплод.
Итак: риск случайной гибели вещи ложится на покупателя. Этот риск простирается настолько далеко, что, «если проданный раб умрет... или сгорит проданный дом... покупателю надо платить покупную цену, хотя бы и не получил купленной вещи» (Д. 3.23.3). Со всем этим не так просто согласиться, тем более что, как говорилось: нет покупки, пока вещь фактически не передана.
Объяснение этому несоответствию искали многие романисты, но убедительного довода так и не приведено. Наше «не медли», есть, конечно, частный случай, ибо в действительной жизни все гораздо сложнее. Не исключено, что невыгоды, вытекавшие из сказанного, могли, когда было ясно, что немедленная передача невозможна, компенсироваться стипуляционным обязательством продавца дать все те же символические «сто».
Сделки, подобные только что описанной, т. е. такие, которые предоставляют сторонам встречные права и обязанности, называют в науке синаллагматическими, что может быть переведено с греческого как «взаимное равноценное исполнение».
Примечание. Приблизимся к пониманию дела через вполне современный случай. Купив для подрастающей дочери старое пианино, я заплатил за него, а затем обратился с просьбой к продавцу:
- Мне предстоит переезд на новую квартиру. На шестом этаже. Не дели через две-три. Могу я, чтобы не таскать пианино с этажа на этаж, оставить его у вас на это время?
- Пожалуйста. Оно стоит здесь тридцать лет, так что три недели не в счет!
Но за эти три недели пианино сгорает от пожара, вызванного грозой.
Можно ли возложить ответственность на продавца? За проявление любезности?
Договоры найма
Их три: наем вещей, наем услуг, подряд. Все три договора, как и купля-продажа, консенсуальные и синаллагматические.
1. Наем вещей. Определение. Перед тем, как перейти к дефиниции (определению), следует заметить, что для римских юристов не существовало причин для деления договоров найма на названные нами группы. Они видели в найме консенсуальный контракт, по которому одна сторона предоставляет другой вознаграждение, а эта вторая пользуется за то предоставленными ей вещами или сама нанимается оказывать те или иные услуги, включая подряд.
В современной романистике, в том числе и у нас, указанное расчленение вызвано перенесением современных воззрений в прошлое и для лучшего исследования сути дела. Нельзя не сказать и о том, что уже постюстинианово право пошло по пути различения этих договоров, хотя и без должной убедительности. Вот, например, типичное рассуждение, которое мы черпаем в Институциях Юстиниана: «Когда Тиций условится с золотых дел мастером, что сей последний из своего золота сделал бы ему кольцо определенного веса и определенной формы и получил бы, например, 10 солидов, встает вопрос: что это - договор купли-продажи или наем. . . Кассий говорит, что это купля-продажа и наем работы. .. Если же Тиций даст свое золото и определит цену за работу... это, без сомнения, подряд» (Кн. III, тит. XXV).
Реквизиты договора найма вещей:
А. Наймодатель {локатор) обязуется:
1) предоставить нанимателю вещь в полной сохранности;
2) индивидуально-определенную;
3) для временного пользования;
4) оказывать защиту нанимателю, когда в ней окажется нужда;
5) возместить вред и прочие расходы нанимателя, если обнару
жатся правовые дефекты соглашения или физические недостатки
вещи, связанные с виной наймодателя;
6) с обязательством нанимателя вернуть вещь по окончании сро
ка действия договора;
7)в целости и сохранности;
8) за определенное договором вознаграждение в пользу наймодателя.
Б. Обязанности нанимателя {кондуктора). О них уже частью говорилось:
1) платить наемную плату;
2) пользоваться переданной ему вещью в соответствии с ее при
родными свойствами и предназначением - без причинения вреда и
ущерба;
3) в пределах договора, т. е. держась условленного;
4) по окончании срока договора вернуть вещь наймодателю в до
лжном состоянии и порядке.
Здесь все ясно, за исключением одного: каким должно быть вознаграждение? Если некоторые юристы, ссылаясь на Гомера*, считали, что даже купля-продажа может быть как «денежной», так и «натуральной», то в договоре найма вещей это совершенно бесспорно. Предоставляя в аренду земельный участок, мы можем сойтись с арендатором как на денежном вознаграждении найма, так и на каком-нибудь более или менее определенном количестве сельскохозяйственных продуктов.
Поскольку мы заговорили об аренде как наиболее важной с хозяйственной точки зрения форме найма вещей, напомним, что аренда может быть срочной, бессрочной или прекарной. Если срок найма кончился, но наймодатель не требует возврата вещи, наем как бы автоматически продлевается.
Кроме того, необходимо оговорить и сроки платежа, которые могут быть ежегодными или более частыми, гарантии уплаты и пр. Как равно и то, что размер самой арендной платы может - по договору -
Имеется в виду цитируемое в Институциях Юстиниана четверостишие из «Одиссеи», примечательное тем, что оно рисует с непреложной достоверностью процесс перехода от мены к купле-продаже.
«Прочие мужи ахейские меной вино покупали.
Те за звенящую медь, за седое железо меняли.
Те за воловий кожи или волов круторогих,
Те за своих полоненных».
колебаться в зависимости от обстоятельств: плохого и хорошего урожая, доходной или убыточной торговли (если снимается лавка) и пр. Нередким был и поднаем имущества (арендатор сдает нанятую вещь третьему лицу - полностью или частично, сохраняя свои обязанности перед наймодателем).
Особый вопрос - о затратах, произведенных арендатором в целях улучшения земельного участка или о необходимых постройках. В этих и подобных случаях допускается иск к арендодателю о возмещении или зачете произведенных затрат. В процессе договорных отношений по найму могут возникнуть основания для расторжения договора - по причинам, исходящим как от нанимателя, так и от на-ймодателя. Не вдаваясь в подробности, приведем лишь одно из предписаний Дигест: арендодатель, продавший дом или землю, сданные им в аренду, должен озаботиться тем, чтобы покупатель «разрешил арендатору участка и нанимателю помещения продолжать пользование этими вещами. . . в противном случае наниматель (арендатор) будет иметь иск из договора найма (вещей) к продавцу (бывшему арендодателю)» (Д. 19. 2. 25. 1).
Договор найма вещей прекращается:
1) по истечении срока договора;
2) если наниматель-арендатор не вносит арендной платы (в тече
ние двух лет);
3) при злоупотреблении нанятым имуществом;
4) если нанятая вещь становится нужной самому арендодателю.
Примечание. По общему правилу, продажа арендованного имущества предоставляла приобретателю право расторгнуть договор аренды и выставить за дверь арендатора. Последний имел право вчинить исковозмещении ущерба (к первоначальному наймодателю). Тем не менее утвердился перешедший в феодальное право принцип, выраженный афоризмом «Покупкой ломается наем».
В противовес этому Великая французская революция (имея в виду интересы крестьян-арендаторов, лавочников и мастеровых, снимавших помещения в чужих домах, и пр.) установила, что «покупка не ломает найма». Этот принцип закреплен в ст. 1743 Кодекса Наполеона.
2. Наем услуг. По традиционным представлениям наем услуг, унижая чувство достоинства, как оно понималось в древнеримскую эпоху, начался с найма рабов (которые оставались, конечно, предметом, а не участником договора), а уж затем был перенесен
на поденщиков и батраков. И самый факт предоставления себя в услужение другому, и получение за это вознаграждения (денежного, продуктового) снижали социальный статус римского гражданина (для перегринов этот договор был, по всей видимости, привычным). Предоставление рабов в качестве наемной рабочей силы осуществлялось за вознаграждение, предоставляемое хозяину. Еще в классическое время можно было прочитать на заборе, окружавшем возводимое строение: «Строит такой-то с рабами и наемными работниками».
Но, конечно, римское общество, как и любое другое, не могло обойтись без квалифицированных услуг: юристов, врачей, землемеров и пр. Считалось, что такие услуги оказываются бесплатно, из чистого альтруизма. Но обычай, своего рода нравственная обязанность, предписывал предоставление им почетного дара (гонорара).
Общие принципы найма услуг:
1) наймодатель обязан был платить нанявшемуся условленное жалование даже и тогда, когда услуги сделались невозможными по собственной вине наймодателя; если же вина была на нанявшемся, ему отказывали в вознаграждении;
2) нездоровье нанявшегося или увечье не могло служит основанием для требований о вознаграждении (как и спустя тысячу лет);
3) если нанявшийся, как это известно по заключению императоров Антония и Севера, не может получить за свой труд вознаграждения по той причине, что наймодатель умер (т. е. по независящим обстоятельствам), «справедливость требует, чтобы договор был исполнен» (Д. 19. 2. 19. 9).
3. Подряд. В отличие от договора найма услуг вообще договор подряда имеет дело не с услугами как таковыми, а с результатом этих услуг. Если ты подрядился вырыть колодец, то мне, наймодателю, важно именно это, и я плачу не за работу, а за тот результат, который она принесла.
Примечание. Юристу Сабину был задан любопытный вопрос: как отличить договор подряда от договора купли-продажи? Скажем, я заказываю ювелиру перстень, скульптору - сосуд и не даю при том ни тому, ни другому ни золота, ни мрамора. Только условленную плату в деньгах. Юрист ответил: этокупля-продажа. Если же я предоставил материал, дал участок, чтобы «другое лицо построило на нем дом», — это договор подряда, ибо «самое существенное идет от меня - заказчика» (Д. 18. 1. 20). Когда, как обобщает Яволен, мы имеем дело с переработкой не нашего материала, отчуждение его ближе к купле-продаже, чем к найму (подряду). Есть над чем думать.
Подрядчик, как называется нанявшийся, отвечает:
1) за любую вину, включая легкую, результатом которой может стать порок выполненной им работы;
2) за недостаточную квалификацию, которая ничем не извиняется;
3) за подбор своих рабочих-помощников и за надзор за ними. На нелегкий вопрос: «Что есть вина подрядчика?» Гай отвечает:
«Когда подрядчик относится к делу, как заботливый хозяин относится к своему имуществу, вины нет».
Вина помощников, которых подобрал подрядчик, ложится на него. Портной, который не уберег мое сукно от мышей, виновен, как и тогда, когда он отдаст мое платье другому заказчику и причинит мне ущерб. Словом, будь предусмотрителен! Случайная гибель работы или ее порча также лежат на подрядчике - пока он не сдаст работы. С этой минуты ответственность переносится на заказчика. Только действие стихии, как во всех подобных случаях, избавляет подрядчика от ответственности: подрядчик не отвечает за непреодолимую силу.
Примечание. Особенный интерес представляет «родосский случай», оказавший огромное влияние на всю историю морского права. Восприняв этот греческий обычай, римское право признало законным, что при выбрасывании части груза, перевозимого морским путем (как меры, имеющей целью спасение корабля, команды и всего оставшегося в трюмах), убытки распределяются между всеми грузохозяева-ми пропорционально их долям.
Дата добавления: 2016-02-13; просмотров: 1462;