Глава 5. СВОБОДА ПРЕДОСТАВЛЕНИЯ УСЛУГ 7 страница

--------------------------------

<1> См.: Case C-107/98 Teckal // ECR [1999]. I-8121; Case C-84/03 "Commission v. Spain" // ECR [2005]. I-139; Case C-26/03 Stadt Halle // ECR [2005]. I-1 // OJ. C 57. P. 6; Case C-29/04 "Commission v. Austria" // ECR [2005]. I-9705; Case C-340/04 Carbotermo SpA, "Consorzio Alisei v. Comune di Busto Arsizio" (2006) // OJ. 2006. C 165. P. 5; Case C-295/05 "Asociacion Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) v. Transformacion Agraria SA (Tragsa), Administracion del Estado" (2007) // OJ. 2007. C 96. P. 10.

<2> См.: Case C-458/03 Parking Brixen // ECR [2005]. I-08585.

Особый интерес представляет вопрос распространения права ЕС в сфере государственных закупок на предприятия с государственно-частным капиталом, контролируемые государством. В этой области ключевым является решение по делу C-26/03 Stadt Halle (2005), послужившее примером для дальнейшей судебной практики. Из него следует: если имеет место даже минимальное участие <1> частного предприятия в капитале компании, в которой также есть государственное участие, подобная ситуация не может рассматриваться как "in-house" status. Контракты между субъектом, обладающим государственно-властными полномочиями, и подобным юридическим лицом должны заключаться исключительно с соблюдением норм о государственных закупках, предусматривающих приглашение участвовать в торгах. Суд ЕС подчеркнул: доля частного капитала в компании с участием государственного заказчика исключает возможность его контроля над этой компанией как над собственным структурным подразделением; частные и государственные интересы различны, и, если заключать контракт с "наполовину государственным" юридическим лицом, частный держатель акций будет иметь преимущество перед своими конкурентами. Таким образом, не имеет значения, что юридически компания контролируется государством, поскольку фактически благодаря частным инвестициям независимо от их величины могла получать конкурентные преимущества. Данное судебное решение имеет особое значение для частично приватизированных корпораций. В дальнейшей своей практике Суд ЕС также признал: применение исключения "in house", если государственный заказчик контролирует компанию как собственное структурное подразделение, и 90% ее деятельности осуществляется в его интересах <2>.

--------------------------------

<1> В данном деле речь шла о следующем: город Галле поручил RPL Recyclingpark Lochau GmbH (далее - RPL) строительство термической станции по переработке отходов и решил без проведения процедуры размещения заказов начать с RPL переговоры по заключению контракта по вывозу отходов. В компании RPL 75,1% капитала принадлежит другой компании, единственным акционером которой является город, а оставшиеся 24,9% принадлежат частной компании с ограниченной ответственностью.

<2> См.: Case C-295/05 "Asociacion Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) v. Transformacion Agraria SA (Tragsa), Administracion del Estado" (2007) // OJ. 2007. C 96. P. 10.

Итак, доктрина "in-house" сформировалась в процессе практики Суда ЕС и стала активно применяться в последние 10 лет в основном в сфере коммунальных услуг, которая на 80% является частью государственного сектора. В целом доктрина послужила основой для разработки государством новых правовых инструментов для эффективного осуществления собственной предпринимательской деятельности.

8.3. Процедуры заключения государственных контрактов

Директива 2004/18/ЕС предусматривает четыре вида процедур заключения государственных контрактов: открытая, ограниченная (или с ограниченным числом участников), переговорная процедуры и конкурентный (конкурентоспособный) диалог <1>.

--------------------------------

<1> В Директиве 2004/17 закреплены первые три из перечисленных видов процедур. Представляется целесообразным рассматривать процедуры заключения государственных контрактов, в основном ссылаясь на положения Директивы 2004/18.

Для заключения государственных контрактов власти, выступающие в роли заказчика, применяют национальные процедуры, приведенные в соответствие с целями Директивы. На основании ст. 28 заказчик вправе использовать открытую или ограниченную процедуру. В случаях, предусмотренных ст. 29, заказчик вправе прибегнуть к конкурентоспособному диалогу. А при специфических обстоятельствах, специально указанных в ст. 30 и 31, возможно применение переговорной процедуры.

При открытой процедуре любой заинтересованный экономический оператор может представить предложение, т.е. допускается неограниченное число участников.

В рамках процедуры с ограниченным числом участников (ее еще можно назвать закрытой) заказчик приглашает экономических операторов предприятия, и только они могут представить предложение. Заказчик в письменной форме приглашает одновременно кандидатов (не менее пяти), допущенных представить предложение.

Интерес представляет новый вид процедуры - конкурентный (конкурентоспособный) диалог, характеристика которого дается в ст. 29 Директивы. Если заказчик считает, что применение открытой или ограниченной процедуры не позволит заключить контракт, он вправе прибегнуть к данной процедуре. Речь идет об особо сложных контрактах, когда заказчик не может сам определить необходимые ему технические средства или разработать правовое и финансовое обоснование проекта. В качестве примера можно привести крупные инфраструктурные проекты. Заказчик публикует извещение о размещении заказа, включающее требуемые критерии. Далее заказчик в письменной форме приглашает одновременно не менее трех кандидатов для проведения диалога, который может состоять из нескольких этапов, включает обсуждение условий контракта и заканчивается определением средств (технических и (или) экономико-правовых). Так, диалог может проводиться в виде последовательных этапов, при смене которых сокращается число обсуждаемых средств с применением критериев оценки предложений, обозначенных в извещении о проведении конкурса или конкурсной документации. По завершении диалога кандидаты представляют свое окончательное предложение. По просьбе заказчика предложения могут быть разъяснены, уточнены и усовершенствованы. Заказчик выбирает предложение, наиболее выгодное с экономической точки зрения в соответствии с положениями ст. 53.

При переговорной процедуре заказчик узнает, какие предложения сделали экономические операторы, и проводит с ними переговоры на предмет условий контракта. Переговорная процедура может как сопровождаться опубликованием извещения, так и проводиться без него. В ст. 30 и 31 Директивы соответственно закреплены случаи, когда возможно обращение к данной процедуре. Например, государственный заказчик вправе заключить государственный контракт по результатам проведения переговорной процедуры с опубликованием извещения, когда возникают трудности при проведении открытой процедуры, процедуры с ограниченным числом участников или конкурентного диалога, в исключительных случаях, если речь идет о работах, поставке или услугах, чья природа не позволяет предварительно установить цену. Без опубликования извещения государственный заказчик может провести данную процедуру, в том числе если ни одного предложения не поступило в рамках открытой процедуры или процедуры с ограниченным числом участников; если по техническим причинам или в целях защиты прав эксклюзивности договор может быть заключен только с определенным экономическим оператором. Заказчик в письменной форме приглашает одновременно кандидатов (не менее трех), допущенных вести переговоры. Приглашение содержит перечисление всей требуемой документации, окончательную дату приема заявок, адрес, по которому подавать заявки, и указание на язык (языки) заявки, а также коэффициенты весомости критериев оценки конкурсных заявок.

Итак, открытая процедура и процедура с ограниченным числом участников имеют одинаковый юридический статус, а остальные носят субсидиарный характер и применяются в определенных в директивах случаях.

Необходимо также упомянуть об электронных формах проведения процедур заключения государственных контрактов. Это прежде всего процедура динамической системы государственных закупок, которая касается электронной торговли (ст. 33 Директивы 2004/18/ЕС). В ее основе лежит принцип занесения поставщиков, претендующих на получение заказа, в электронный каталог.

Государственный заказчик имеет право заключать контракты исключительно по минимальной цене и только с поставщиком, чье предложение экономически наиболее выгодно с точки зрения различных критериев, связанных с предметом контракта. Среди таких критериев можно назвать, например, качество, стоимость, техническую ценность, эстетические, функциональные и экологические характеристики, затраты на эксплуатацию, рентабельность, гарантийное и послегарантийное техническое обслуживание, сроки доставки и выполнения. Исключительно важным стало включение неэкономических критериев, в первую очередь социальных и экологических <1>.

--------------------------------

<1> Статья 55 Директивы 2004/17 и ст. 53 Директивы 2004/18/ЕС. См.: Case C-513/99 "Concordia Bus Finland Oy Ab, formerly Stagecoach Finland Oy Ab v. Helsingin Kaupunki and HKL-Bussiliikenne" // ECR [2002]. I-07213; Case C-448/01 "EVN AG and Wienstrom GmbH v. Republik Osterreich" // ECR [2003]. I-14527.

Заключение контрактов должно соответствовать принципам Договора, особенно свободе движения товаров, свободе учреждения и свободе предоставления услуг, а также вытекающим из них принципам равенства, недискриминации, взаимного признания, пропорциональности и прозрачности. Согласно закрепленным в практике Суда ЕС принципам должно быть надлежащее опубликование намерений субъектов, обладающих государственно-властными полномочиями, в частности органов государственной власти, заключить государственный контракт или концессию. Подобное извещение может содержать краткое описание основных деталей контракта и самой процедуры проведения государственных закупок. Далее государственный заказчик может на недискриминационной и беспристрастной основе отобрать кандидатов, которые будут приглашены для представления предложений и обсуждения условий контракта или концессии. В ходе переговоров по обсуждению условий контракта все кандидаты должны получать одинаковую информацию от государственной власти.

Никакое положение директив не должно запрещать применять меры, необходимые для защиты общественного порядка, общественной морали и государственной безопасности, здоровья, человеческой жизни и жизни животных или сохранения растений при условии, что подобные меры не противоречат договору.

Важной чертой процедур является обязательное информационное обеспечение на всей территории ЕС. Директивы включают положения, касающиеся публикации запроса предложений в серии "S" "Official Journal" ЕС, приглашения представить предложение и проведения торгов. Запрос предложений также доступен в базе данных "TED" ("Tenders Electronic Daily"), включающей коммерческие предложения о продаже в форме государственных контрактов стоимостью около 1 млрд. евро.

В 2007 г. Комиссия приняла Регламент, который актуализирует общий словарь для государственных контрактов <1>. Данная система классификации, применимая в рамках ЕС в отношении государственных контрактов, учитывает последние технологические новшества, что позволяет предприятиям, включая малые и средние, продавать свои товары и услуги государственной власти на территории всего Союза <2>. В рамках ЕС был создан интернет-сайт, посвященный государственным закупкам, - SIMAP <3> (информационная система для государственных закупок).

--------------------------------

<1> См.: Regulation (EC) No. 2195/2002 of the European Parliament and of the Council of 5 November 2002 on the Common Procurement Vocabulary (CPV) // OJ. 2002. L 340. P. 1 - 562 (В него были внесены изменения Регламентами 2151/2003 и 213/2008).

<2> См.: Marches publics: un nouveau systeme de classification facilite l'acces des marches publics aux entreprises de l'UE: Communique de presse. 2007. 28 nov. URL: http://ec.europa.eu.

<3> См.: SIMAP: Systeme d'information pour les marches publics europeens. URL: http://simap.europa.eu. На этом сайте представлена информация по формам организации торгов на международном и европейском уровне, а также потенциальных покупателях приблизительно из 30 государств. Кроме того, экономические операторы могут получить информацию о возможных путях обжалования в государствах-членах в случае нарушения норм европейского права, регулирующих государственные закупки.

Директива 2007/66 относительно повышения эффективности процедур обжалования в сфере заключения государственных контрактов предусматривает определенный промежуток времени между определением победителя конкурса и заключением контракта, чтобы сделать возможным обжалование решений о выборе поставщика, с кем будет заключен контракт.

Необходимо выделить некоторые особенности заключения государственных контрактов на предоставление социальных услуг общественного значения. В 2006 г. Комиссия опубликовала Сообщение, касающееся социальных услуг общественного значения <1>. В зависимости от размера вознаграждения государственные контракты на предоставление социальных услуг являются объектом регулирования Директивы 2004/18/ЕС. В отношении контрактов на предоставление социальных услуг, в частности услуг в сфере здравоохранения, действует ограниченное число положений Директивы. Технические спецификации должны быть известны в самом начале процедуры размещения государственного заказа, и результат подведения итогов конкурса должен быть опубликован. Согласно ст. 22 Директивы в случае так называемого смешанного государственного контракта, т.е. когда объектом наравне с социальными услугами выступают другие виды услуг, полностью регулируемые Директивой (транспорт, изыскательские работы, консалтинг), Директива будет применяться исключительно в ограниченной части, если стоимость социальных услуг превышает стоимость других услуг <2>. Несмотря на то что требование принадлежности поставщиков к определенной территории является проявлением дискриминации, некоторые требования территориального характера могут быть допустимы, если они оправданы особенностями конкретной услуги и строго ограничены исполнением контракта <3>.

--------------------------------

<1> См.: Communication from the Commission. Implementing the Community Lisbon Programme. Social Services of General Interest in the European Union. COM (2006) 177 SEC (2006) 516. URL: http://ec.europa.eu.

<2> См.: Case C-76/97 Togel // ECR [1998]. I-5357. Par. 29 - 40.

<3> См.: Commission Staff Working Document. Frequently Asked Questions Concerning the Application of Public Procurement Rules to Social Services of General Interest. Accompanying Document to the Communication on "Services of General Interest, Including Social Services of General Interest: a New European Commitment" (COM (2007) 725 final). Brussels, 2007. SEC (2007) 1514. URL: http://ec.europa.eu.

Сегодня право ЕС способствует развитию конкуренции между потенциальными поставщиками услуг посредством прозрачной процедуры размещения государственных заказов, предусматривает возможность обжалования действий субъекта, обладающего государственно властными полномочиями и выступающего в роли заказчика, который нарушает свои обязанности. Правовое регулирование государственных закупок услуг в ЕС еще не достигло совершенства. Во исполнение принятого в 2011 г. Акта для единого рынка <1> Комиссия представила свои предложения, касающиеся правового регулирования государственных закупок на уровне ЕС. Эти предложения являются частью Программы, предусматривающей пересмотр действующих Директив 2004/17 и 2004/18/ЕС в целях упрощения действующего правового регулирования, а также способствования применению электронных процедур. Также предусматривается принятие директивы по концессии.

--------------------------------

<1> Или, иначе, "Внутренний рынок (I). Двенадцать инструментов для стимулирования (экономического) роста и укрепления доверия. Сотрудничество в интересах нового роста". Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the Economic and Social Committee and the Committee of the Regions. Single Market Act. Twelve Levers to Boost Growth and Strengthen Confidence "Working Together to Create New Growth" (SEC (2011) 467 final). Brussels, 2011. COM (2011) 206 final.