Особая природа соотношения доказывания и результатов оперативно-розыскной деятельности

Оперативно-розыскная деятельность (ОРД) представляет собой специфический вид деятельности, осуществляемой опера­тивными подразделениями государственных органов в пределах полномочий, установленных Федеральным законом от 12.08.95 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности (в ред. от 22.08.2004) (далее Закон об ОРД), посредством применения специаль­ных сил, средств и методов сбора информации внутри преступного мира, выполнения иных оперативно-розыскных мероприятий. Основные цели ОРД определённые законом: раскрытие и предотвращение преступлений; розыск лиц, скрывшихся от следствия или суда; защита жизни, здоровья, прав и свобод человека и граж­данина; защита собственности; обеспечение безопасности общества и государства от преступных посягательств.

Большинство преступлений совершаемых в наше время раскрывается двумя способами:

- путём официального получения доказательственной информации посредством уголовно-процессуальных дейс­твий;

- путём неофициального (негласного) получения необ­ходимых сведений из самой преступной и околопреступной среды, в предкриминальный, собственно криминальный и посткриминальный периоды.

ОРД в отличие от уголовно-процессуальной деятельности обладает рядом существенных аспектов.

Первое, она регламентируется Законом об ОРД и осуществляется оперативными подразделениями государственных органов, перечисленных в ст. 13 этого Закона, в то время как уголовно-процессуальная деятельность осуществляется исключительно субъектами, указанными в уголовно-процессуальном законе, т. е. органами предварительного расследования, прокуратуры и судами. ОРД осуществляется в порядке, изложенном в Законе об ОРД и закрытых ведомственных нормативных правовых актах, а уголовно-процессуальная — исключительно в порядке, предусмотренном УПК.

Второе, ОРД не имеет в своем диапазоне действий уголовно-процессуального характера, в ней широко применяются негласные методы и средства, в то время как в уголовно-про­цессуальной деятельности их применение недопустимо.

Третье, ОРД осуществляется на стадии предкриминальных событий, возбуждения уголовного дела, предварительного расследования, возможен вариант оперативного сопровожде­ния до рассмотрения дела в суде.

Четвёртое, данные, полученные в результате ОРД могут использоваться в доказывании по уголовным делам только в соответствии с требованиями уголовно-процессуального зако­нодательства, регламентирующими проверку и оценку доказа­тельств.

Говоря о результатах оперативно-розыскной деятельнос­ти, то они представляются в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также используются в доказывании в соответствии с нормами уголовно-процессуального законодательства, регламентирую­щими собирание, проверку и оценку доказательств.

Результаты оперативно-розыскной деятельности представ­ляются субъектам доказывания на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыск­ную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомствен­ными нормативными актами (ст. 11 Закона об ОРД).

Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть учтены в качестве доказательств по делам лишь тогда, когда они получены в соответствии с требованиями, указан­ными в законе об ОРД , и проверены следственными органами согласно уголовно-процессуальному законодательству.

В этой связи следует внимательно проанализировать воп­рос о допустимости результатов оперативно-розыскной де­ятельности в качестве доказательств. Результаты, т. е. сведения, информация, полученные путем производства оперативно-ро­зыскных мероприятий, перечень которых дан в ст. 6 Закона об ОРД, могут быть признаны доказательствами, если они:

- относятся к существенным обстоятельствам дела (ст. 73 УПК РФ);

- собраны, проверены и оценены, согласно требований ст. 86-88 УПК РФ, а равно статей, регламентирующих собирание, проверку и оценку доказательств того вида, к которому в кон­кретном случае предлагается отнести результаты оперативно-розыскного мероприятия. Полученные в результате исполь­зования современных научно-технических средств фиксации информации сведения, могут выступать в уголовном процессе как документы-доказательства и как документы — веществен­ные доказательства, являющиеся самостоятельными источни­ками доказательств.

В этом качестве (как самостоятельный источник доказа­тельств) можно рассматривать материалы аудиозаписи, о кото­рой говорится в ст. 84 УПК РФ и в ст. 6 Закона об ОРД.

Таким образом, полученные материалы — не вещественный объект, который является орудием преступления или его пос­ледствием. Он может существовать в момент совершения пре­ступления, может не существовать на момент преступления, он вообще в большинстве случаев не существует, это продукт отражательной деятельности человека, результат проведения оперативно-розыскного мероприятия оперативным сотрудником, в нем фиксируется информация, имеющая значение для дела.

Некоторые правовые акты, принятые в отношении информатизации, имеют указания, которые требуют комментарий.

В УПК РФ и Федеральном законе от 20.02.95 № 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации« (в ред. от 10.01.2003)[11] признается возможность использования электронной цифровой подписи для удостоверения электронных документов, а процедура создания бумажных копий при­дает последним одинаковую юридическую силу с подлинником, поэтому электронные документы подпадают под понятие «письменные документы« и их следует отнести к таким источ­никам доказательств, как

«иные документы». Естественно, в конкретных случаях электронные документы могут играть роль и вещественных доказательств, и выступать в качестве до­казательства, сочетающего в себе как признаки документа, так и признаки вещественного доказательства.

Ст. 89 УПК РФ «Использование в доказывании резуль­татов оперативно-розыскной деятельности« говорит: «В про­цессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом». Это бесспорно, ибо сведения, полученные непроцессуальным путем (при осуществлении оперативно-розыск­ной деятельности, частного сыска и т. п.), сами по себе не яв­ляются доказательствами, но ведь они могут приобрести такое качество в случае их получения следователем и судом закон­ными способами (представление, истребование) и должного процессуального закрепления. Более того в п. 2 ст. 84 УПК РФ предусмотрено: «Документы могут содержать сведения, зафик­сированные как в письменной, так и в иной форме. К ним, в том числе могут относиться: материалы фото- и киносъёмки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, получен­ные, истребованные или представленные в порядке, установленном ст. 86 настоящего Кодекса».

Использование указанных научно-технических средств в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий предус­матривает ст. 6 Закона об ОРД.

Ст. 89 УПК РФ запрещает использовать в процессе до­казывания результаты оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказа­тельствам.

Для законного и обоснованного использования в доказы­вании результатов оперативно-розыскной деятельности, кро­ме положений ст. 89 УПК РФ необходимо учитывать требова­ния ст. 11 Федерального закона от 12 августа 1995 г. №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», а также положения Инструкции о порядке представления результатов оператив­но-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд, утвержденной приказом Министерства внутренних дел РФ, Федеральной службы безопасности Рос­сийской Федерации, Федеральной службы охраны Российской Федерации, Федеральной таможенной службы, Службы вне­шней разведки Российской Федерации, Федеральной службы исполнения наказаний, Федеральной службы Российской Фе­дерации по контролю за оборотом наркотиков, Министерс­твом обороны Российской Федерации от 17 апреля 2007 г. № 368/185/164/481/32/184/97/147 [12]. Все эти правовые акты опреде­ляют порядок применения материалов полученных оператив­ным путем в качестве законных доказательств.

Нормативное определение результатов оперативно-розыс­кной деятельности содержится в п. 36.1 ст. 5 УПК РФ, согласно которому результатами оперативно - розыскной деятельности выступают сведения, полученные в установленном законом порядке[13], о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда.

Результаты оперативно-розыскной деятельности могут содержать сведения о фактах и обстоятельствах, имеющих зна­чение для уголовного дела. Однако это не означает, что они представляют собой доказательства в уголовном процессе.

Информация добытая в результате оперативно-розыскной деятельности отражается в оперативно-служебных документах (рапортах, справках, сводках, отчетах и т.п.). К оперативно-служебным документам, как правило прилагаются предметы и документы, полученные при проведении оперативно-тех­нических мероприятий. Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть оформлены на материальных (физических) носителях информации (фонограммах, видеограммах. кинолентах, фотопленках, фотоснимках, магнитных, лазерных дисках, слепках и т.п.). Материалы сопровождаются фиксаци­ей информации о времени, месте и обстоятельствах изъятия в ходе оперативно-розыскной деятельности предметов и доку­ментов, получения видео- и аудиозаписей, кино- и фотомате­риалов, копий и слепков. К ним в виде приложения прилагает­ся описание индивидуальных признаков указанных предметов и документов.

Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть представлены в уголовный процесс по инициативе ор­гана, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, либо при выполнении поручения следователя или определения суда по уголовным делам, находящимся в их производстве.

Инструкция о порядке представления материалов ОРД допускает возможность представления результатов оперативно-розыскной деятельности в виде обобщённого официального сообщения (справки-меморандума) или в виде подлинников соответствующих оперативно-служебных документов.

Следует исходить из того, что в использовании результатов оперативно-розыскной деятельности следует учитывать, что сами по себе результаты оперативно-розыскной деятельности доказательствами в уголовно-процессуальном смысле не явля­ются. Они могут рассматриваться только в качестве основы, на которой в уголовном процессе могут быть сформированы доказательства.

Для формирования доказательств в уголовном процессе служат и предметы, полученные в ходе осуществления оперативно-розыскной деятельности, так произведенная в рамках негласного оперативно-розыскного мероприятия видео- и аудиозапись, на которой запечатлен момент получения взятки должностным лицом, в установленном порядке представлен­ная следователю, является лишь предметом, а не веществен­ным доказательством. Предмет, представленный следователю должна быть им осмотрен с участием понятых и применением соответствующих технических средств. И только после осмот­ра может быть принято решение о признании пленки вещест­венным доказательством и ее приобщении к делу. Только после этого процессуального действия решением завершается фор­мирование вещественного доказательства.

В некоторых случаях могут возникнуть затруднения в про­цессе передачи результатов оперативно-розыскной деятель­ности органу дознания, следователю, прокурору или в суд:

- если невозможно обеспечить безопасность субъектов (участников) оперативно-розыскной деятельности в связи с представлением и использованием данных результатов в уго­ловном процессе;

- если их использование в уголовном процессе создает ре­альную возможность расшифровки (разглашения) сведений об используемых или использованных при проведении негласных оперативно-розыскных мероприятий силах, средствах, источ­никах и других сведений, отнесенных законом к государствен­ной тайне.

Проверка и оценка доказательств, сформированных на основе результатов оперативно-розыскной деятельности, осу­ществляется по общим правилам с учётом особенностей соот­ветствующих видов доказательств и конкретных обстоятельств уголовного дела.

Перевод результатов ОРД в доказательства осуществляется на основе процессуальных способов собрания доказательств, определенных в ст. 86 УПК РФ. Объект перевода — результаты ОРД как правовые документы, в которых изложены сведения, имеющие значение для уголовного дела. В процедурном ас­пекте перевод результатов ОРД в доказательства представляет собой сложносоставное действие, которое регламентировано согласуемыми между собой оперативно-розыскными и уголов­но-процессуальными нормами и включает в себя:

- документирование результатов ОРД в целях использо­вания их в процессе доказывания;

- представление в установленном законом порядке со­ответствующих правовых документов, исходящих от органов, осуществляющих ОРД, в сферу уголовного судопроизводства в целях использования в процессе доказывания;

- принятие результатов ОРД с составлением протокола, удостоверяющего факт происхождения результатов ОРД, леги­тимность их получения и представления;

- приобщение результатов ОРД к материалам уголовного дела (а в необходимых случаях — также принятие процессуально­го решения о придании результатам ОРД статуса вещественных доказательств). УПК РФ по сравнению с прежним вариантом правового регулирования сужает пределы доступа оперативно-розыскной информации в уголовный процесс для использования в доказывании. Так, представление результатов ОРД для использования в процессе доказывания по собственной инициативе органов, осуществляющих ОРД, не предусматривается.

Степень секретности представляемых материалов, виды приложений и способ передачи определяются в соответствии с правилами ведения секретного делопроизводства в каждом конкретном случае отдельно, в том числе в зависимости от существа полученного запроса (поручения) и наличия сведений, подлежащих засекречиванию.

Допускается представление материалов в копиях, в том числе с переносом наиболее важных моментов (разговоров, сюжетов) на единый носитель, что обязательно оговаривается в сопроводительных документах (протоколах). Тип носителя определяется инициатором ОРД (п. 18 Инструкции).

Оригиналы материалов в этом случае хранятся в оператив­ном подразделении до завершения судебного разбирательства и вступления приговора в законную силу.

Результаты ОРД представляются только с разрешения руко­водителя оперативных служб: применительно к системе органов внутренних дел — начальника службы полиции.

При решении вопроса о допустимости этих результатов в качестве доказательств рекомендуется последовательно вы­полнить пять основных этапов исследования:

- уяснить (на основе ст. 73 УПК РФ), относятся ли полу­ченные данные к предмету доказывания;

- выяснить, соблюдены ли требования закона, регламен­тирующие оперативно-розыскную деятельность и мероприя­тия определённого вида (вынесено ли судьей постановление о разрешении проведения оперативно-розыскных или следс­твенных действий, связанных с ограничением тайны теле­фонных переговоров и иных сообщений, с проникновением в жилище), в том числе требования о форме и содержании доку­ментов, фиксирующих ход и результаты осуществленного ме­роприятия;

- выяснить наличие конкретных данных об источнике получения предметов, документов, устных сведений; оценить, содержат ли эти данные достаточную информацию, позволяю­щую произвести проверку надежности источника с помощью допросов, истребования документов и т. д.;

- осуществить предусмотренные процессуальным зако­ном действия, необходимые для приобщения предметов и до­кументов к делу, выяснить и удостоверить их признаки и свойс­тва, позволяющие признать их соответственно вещественными доказательствами либо «иными документами», осуществить процессуальные действия по признанию их таковыми;

- проверить и оценить их на общих основаниях по источ­нику и содержанию.

Допустимыми могут быть признаны при наличии для этого оснований, предусмотренных УПК РФ, результаты опе­ративно-розыскных мероприятий, осуществленных и до воз­буждения уголовного дела, и в процессе производства по нему, произведенные как в соответствии с собственной компетенци­ей органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятель­ность, так и по поручению следователя. Позволим себе оста­новится еще на одной статье УПК РФ определяющей правило оценки доказательств.

Рассматриваемая нами статья 90 УПК РФ, преюдицию рассматривает как обязанность для всех судов, рассматриваю­щих дело, а также для прокуроров, следователей, дознавателей, в производстве которых находится уголовное дело, принять без проверки и оценки доказательств обстоятельства, ранее уста­новленные вступившим в законную силу приговором суда по какому-либо делу, если они не вызывают сомнений у суда.

Но такой приговор не может предрешать виновность лиц. не участвовавших ранее в рассматриваемом уголовном деле. Преюдициальная сила обстоятельств, установленных вступив­шим в законную силу приговором суда, не распространяется на те из них, которые вызывают сомнение у суда, в производс­тве которого находится уголовное дело.

Придание преюдициальной силы обстоятельствам, установленным вступившим в законную силу приговором суда, направлено на исключение противоречий между актами пра­восудия, способствует экономии сил и средств органов предва­рительного расследования и судов.

Достаточно часто на практике возникают противоречии между преюдициальным значением установленных обстоя­тельств по одному делу и внутренним убеждением следова­телей, дознавателей относительно этих же обстоятельств при производстве по другим уголовным делам, в этом случае про­тиворечия должны решаться в пользу преюдиции, если они не касаются виновности лиц, не участвовавших ранее в рассмат­риваемом уголовном деле.

Контрольные вопросы:

1. Место ОРД в процессе доказывания

2. Понятие оператино- служебных и процессуальных документов их отличие и значение для доказывания

3. Проблемы допустимости результатов ОРД в уголовном процессе.

Литература:

1. Белкин А.Р. Теория доказывания в уголовном судопроизводстве. М.: «Норма» 2009.

2. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (2-е изд., перераб. и доп.) / Отв. ред. В.И. Радченко, В.Т. Томин, М.П. Поляков). М.: «Юрайт-Издат» 2006.

3. Михайловская И.Б. Настольная книга судьи по доказыванию в уголовном процессе. М.: «ТК Велби», «Издательство Проспект» 2006.

4. Муратова Н.Г., Подольский М.А. Процедуры принятия судебных решений, связанных с уголовным судопроизводством (взаимосвязь судопроизводств) // Судья. N 10. Октябрь. 2007.

5. Научно-практическое пособие по применению УПК РФ / Под ред. В.М. Лебедева. М.: «Норма» 2004.

6. Незнамов А.В. Обзор судебной практики «Проблема доказывания в делах, связанных с использованием сети Интернет» // Арбитражное правосудие в России. N 8. Август 2007.

7. Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.М. Лебедева и В.П. Божьева. М.: «Юрайт-Издат» 2007.

8. Практика применения Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: Практическое пособие / Под ред. В.П. Верина. М.: «Юрайт-Издат» 2006.