Лекция 1. Программа курса (рассказывает о ней).

Программа курса (рассказывает о ней).

Экзамен письменный. Нет никаких руководств, никаких учебников, поэтому, главным образом надо ориентироваться на лекции.

Сегодня мы начнем с вводной части и с того, что мы будем понимать под проблемами современной юридической науки.

Какие идеи, концепции, проблемы Вы бы сочли современными, актуальными? Сейчас очень большая мода на философию права. Европа уже прошла этот путь во второй половине 20 века. Будем следовать моде.

О современных проблемах надо говорить в аспекте истории и современных проблем, то есть раскрывать те или иные проблемы с позиции связи истории и современности. Здесь такой подход неверно истолкованный и интерпретированный грешит тем, что мы исходим из идеи, как сказал бы Вольтер, чистого и непрерывного прогресса, то есть то, что современно достигло определенного прогресса, а тот, кто был раньше исторически не додумался до чего-то, не было каких-то условий и т.д. Конечно, в технических науках прогресс очевиден (взять хотя бы Интернет). А в гуманитарных науках? Ничего такого значимого со времен Рима мы не сделали. Исключением является цивилистика. Как сказал один юрист: “ Публичное право приходит и уходит, а частное право остается”. Науковедение до сих пор еще, скорее интуитивно, исходит из идеи кумулятивности знания, то есть накопления знания, того самого чистого и непрерывного прогресса. Что такое кумулятивизм в науке? То есть от простого к сложному, постепенный прирост знания. Эта концепция не соответствует представлениям второй половины 20 века, поэтому я хочу тем самым обосновать мнение, что современными могут быть и проблемы античной юридической науки, средневековой тоже. Не нужно искать истоки и говорить, что это только истоки, а сегодня наконец-то появилось что-то настоящее. Еще один исток современности- это современный модерн. Что такое эпоха модерна? Обычно эпохи датируют. От 16-17 веков до второй половины 20 века. Луковская считает, что с учетом нашего состояния юр. науки, мы до сих пор живем в эпоху модерна. А сейчас мы являемся свидетелями и участниками переломного момента эпохи, которую называют постмодерном или постклассическим знанием. Не нужно думать, что оно только современное. Попытаемся увидеть в разные эпохи то, что нам кажется современным. Но, коль скоро мы говорим о подходе с позиции связи истории и современности, при этом будем в части, которая связана с историей, не слишком модернизировать правовую мысль, правовые теории. Здесь очень важен именно диалог с проблемами, с тем как они решались в прошлом. Мы с высоты своего времени, должны вести этот диалог именно по горизонтали. Еще один аспект этого слова “ современный” – цивилизационный. На примере отечественной и западной юр. Науки. Я не сторонница противопоставления Запада и Востока, какими бы ни были прозрения о закате Запада и о будущих Восточных цивилизациях, тем не менее, я думаю, что право универсально. Особенно это важно после того, что мир пережил в 20 веке. Сама идея универсальности права. Право и в Древнем Риме, и в Древней Греции – у истоков, также как и в Ведах, право было как объем власти, принадлежащих субъекту в силу его определенного статуса, определенная доля тех или иных благ. Почему право универсально? Потому что, как вы сейчас удивитесь, что я сошлюсь на Савиньи (потому что вы его знаете как основоположника исторической школы права): “ право- это правило, которое фиксирует определенную сферу, линию, внутри которой жизнь человека свободна от каких-либо посягательств”. Как бы мы ни понимали право- это делает такой подход универсальным.

Итак, “проблемы”. “Современные проблемы” вовсе не потому что нас не интересует история. Потому что без истории мы не разглядим как они ставились. Что такое проблема? Проблема- это трудный вопрос, требующий разрешения. Применительно к разным наукам проблема- это некая противоречивая ситуация, которая выражается в существовании различных позиций, различных точек зрения относительно того или иного объекта, процесса, явления, и требующая адекватного разрешения. То есть для того, чтобы решить проблему, нужна определенная теория. Именно теория. Конечно, противоречивые всегда есть суждения относительно права. “Теория- это развернутое понятие права, а понятие права - это сжатая теория”,- говорил В. С. Нерсесянц.

Проблема в переводе с греческого это задача. Но в науковедении проблема и задача- разные вещи, то есть проблемы решает наука, когда меняется парадигмы (создаются теории), а при обычном течении дел, в эпохе нормальной науки – совершается множество задач. Хороший философ тот, кто умеет по новому поставить вопросу или новые проблемы найти.

А с какой проблемы началась юридическая наука? Помпоний после издания Закона 12 таблиц сказал, что юриспруденция началась с проблемы интерпретации. ТО есть толкования. Это, конечно, на руку убежденным позитивистам. Помпоний имел ввиду законы не только писаные, но и неписаные. А вот Цицерон в своем диалоге об ораторском искусстве сказал, что раньше право и медицина преподавались одинаково, а вот юриспруденция как искусство появилась тогда, когда появились трактаты юрисконсультов по гражданскому праву. Речь идет об имуществе. С этого момента началась юриспруденция как искусство. Мне все-таки кажется, что она началась с момента, когда появилось понятие персоны. Это все Римское право, конечно. С момента, когда появилась проблема абстрагирования от конкретных физических, биологических свойств человека как отдельной личности (не философской личности). То есть, когда появилось понятие лица. Само слово персона откуда появилось? Это маска, которую актеры в Риме носили. На маске была прорезь для губ (пер сонна – “ для звука”). Уравнивали всех эти маски, хотя в суде это понятие употреблялось для характеристики личности, как сказали бы специалисты по уголовному праву. Абстрактность как свойство права – это плюс. Например, Сократ как человек. Кто он такой? Муж Ксантиппы, у него широкий нос, шишка на лбу. А как персона? Он свободный гражданин Афин, служил в армии, отец семейства, налогоплательщик. Может в этом и есть величие права, что оно абстрагируется от личности. Хотя для права не благоприятно и чрезмерное абстрагирование.

Что такое наука? 1.Определенная сфера человеческой деятельности. 2.Это знание об определенном явлении, процессе. 3.Это процесс получения знания. В современной науке различают предмет и объект. Что такое предмет теории права? Совокупность знания о праве, а само право признается объектом. Различаются социальные, естественные, гуманитарные, матем, технич, логико-лингвистич науки и т. д. Считается, что дифференциация наук началась в эпоху модерна. Возьмем Аристотеля, античность. Он выбирал физику, метафизику, этику, политику, риторику, поэтика. Политика и этика различались у Аристотеля, хотя они близко соприкасались. Право ближе к политике, тк это учение полисное, политическая справедливость. У Эпикура 3 части его учения- физика, этика и политика. В средние века студент проходил сначала обучение на факультете искусств, а потом проходил учение о душе – биология, учение о теле- медицина, учение об отношениях между людьми- юриспруденция. Это были основные предметы. Как же дифференциация наук начинается в 16- 17 веке? Глоссаторы и постглоссаторы, например. Тогда существовало 2 юридические специальности: либо цивилистом, либо канонистом. Разные специальности даже внутри юридической науки. Например, свод Юстиниана (пандекты, институции, кодексы). А по предметам разделялась только с 16 века. С 16 века стали уголовное право преподавать. Но в чем же тогда дело? Почему дифф-я наук началась в 16-17 веке? Потому что с точки зрения античности, с точки зрения европейского средневековья все знание едино, оно распадается на разные специальности, но принципиально едино. Почему? С точки зрения античности, оно едино, потому что все естественно (к вопросу о естественном праве). Потому что это знание о природе, о Космосе. Потому что человек, общество, государство должны быть соразмерны Космосу - макроКосмосу и микроКосмосу. Все знания о природе есть реальность, природа одновременно и материальна, и идеальна. У Гераклита, у стоиков логос- закон, мировой закон - одновременно и огонь. Природа разумно законообразна. Если вы ищете право, то вы обращаетесь к природе вещей, к реальности. Если вы о человеке хотите что-то узнать, то тоже обращаетесь к реальности (в медицине). Другое дело- искусство, юриспруденция как искусство- то вы обращаетесь ко всей реальности - вся природа пронизана знанием идей. Это все восприняло средневековье вплоть до Окома. Уильям Оком- основоположник номинализма в философии ( учение об отдельном, единичном), английский философ 14 века. Средневековое знание едино, потому что все знает Бог. Мы можем только слегка приоткрыть истину, и все равно мы ее не открываем, мы не авторы этой истины, потому что автор только Бог. В гуманистических учениях (в современном смысле). Не было плагиата, потому что все знание едино и принадлежит Богу. В этом смысле не было дифференциации науки. Конечно, специализация знания существовала, каждая наука была частью единой науки о человеке, Космосе, природе. Конечный источник права – природа (антич.) или Бог (средневековье). Это какое-то возвращение происходит сейчас. Антропологический подход: человек- это космобиосоциальное единство. И естеств, и гуманитарные науки- все сближается. Не по примеру ли старинных рецептов, что все знание едино? Потому что человек он не только член соц группы, гражданин государства, а также элемент Божественной природы. А вот дифференциация наук, на которые распадалось единство знания- вот как надо, как мне кажется, понимать. Это было как раз в эпоху модерна. Макиавелли отделил политику от морали, воспроизвел Аристотелевское отделение политики от морали. В этой сфере он является “отцом” политической науки.

Гоббс всю философию разделил на 2 части: философия природы и философия государства. Человек как тело - часть природы, а как гражданин- часть государства. 18- нач. 19 века - Кант. Еще в своих метафизических началах учения о праве Кант (потом Гегель воспроизвел это) сказал, что перед наукой (в интересующем нас аспекте) стоят 2 вопроса: “ quit juris” – каким должно быть решение того или иного дела в результате соответствующего процесса? и “ quit jus” – что есть право? В статье “ Спор факультетов” он ответил на этот вопрос. На первый вопрос нужно отвечать на юридическом факультете, а на второй вопрос - на философском. Кант поставил вопрос о соотношении юриспруденции и философии. Все равно чтобы правовое решение принять, надо иметь представление о праве. Вопрос об автономии юридической науки сегодня очень актуален. Эта проблема, которая видна у Канта, ответом на этот вопрос в 19 веке было появление юридического позитивизма, который выступал как юридическая догматика и подчеркивал свое неприятие общефилософского знания- метафизики. Во - первых, юридическая догматика в лице Рисского права включала в себя понятие естественного права. Во-вторых, для юр позитивизма самое главное учение - о верховенстве закона. Откуда они черпали? Из философии, из учения об общественном договоре. Особенно Гоббс. Из Руссо тоже. Учение о договоре в гражданском праве, об обязательствах в 19 веке черпались тоже из тех же источников. Так что даже позитивизм, который позиционировал себя отстраняющимся от философии был связан с ней. Иное дело нормативизм Кельзена. Продолжала актуальной оставаться проблема автономии юр науки. Кельзен предлагал отгородиться от всего- от политики, от морали. Хотя его основная норма очень напоминает естественное право. Тем временем, продолжалась дифференциация наук. Мы уже сегодня являемся свидетелями узкой специализации. Модным стал междисциплинарный подход, чтобы восстановить это единое знание о человеке в мире. В 20 веке философия все сдавала, и сдавала позиции так, что в 30-е годы осталось только науковедение, а в 60-е годы науковедение преобразовалось в философию науки, кот изучает историю науки, решает споры о компетенции наук.

Вы знаете, что в аспирантуре на 1 курсе изучают философию науки? Кажется, что осталась одна только философия науки.

Лекция 2 (18.02.2006)

Тема: Основные проблемы античной правовой науки.

Насколько я поняла речь идет о периоде: от античной классики (Греция) до постреспубликанского Рима.

Воззрения того времени:

Правовая наука – единая наука, часть единого знания.

Всё знание естественно (все о природе), оно не искусственно. Весь космос пребывает в логосе, а логос разумен. Античное знание рационально.

Обычно выделяют черты античного знания:

- теоретичность

- созерцательность

- логическую доказательность

- универсальность

- критика

Мы выделим теоретичность и не будем ее отделять от созерцательности. Ведь знание основывается не на искусcтвенном построении, а на естественном. А естественность тождественна созерцательности.

Всю эпоху античности в философии не было разделения теории и практики как делали впоследствии. Тогда говорили: "Поступайте как нужно, ориентируйтесь на реальность". В Новое время говорили уже иначе: "Поступайте так как должно быть"( то есть приписывали норму должного).

"Теория" – "с греч" созерцание, умозрение.

Происходит интеллектуальная революция: мифологические образы трансформируются в отвлеченные понятия.

Первоначально:

arhe

логос – всем управляет

У Гераклита появляется

логос – огненный закон и иногда в образе Зевса.

Dike – дочь Зевса, справедливость как мера во всем.

Dikaio – справедливость, право, суд ® далее переводят justitia.

dike и jus ® справедливость.

Но справедливость может быть моральной, а может быть юридической.

Аристотель выделяет виды справедливости: 1. общая (моральная), сумма всех справедливостей; 2. частная (политическая), полисная справедливость.

Эта общая справедливость по Аристотелю вдохновляет Платона, который пишет: Справедлив тот, кто действует с законами мировой гармонии.

Частная справедливость - политическая, полисная.

Эту справедливость тоже разделяют на две:1. распределяющая – как деление благ пропорционально вкладу 2. уравнивающая как равенство при обмене благ между гражданами, как соразмерность преступления и наказания, возмещения причиненного ущерба.

Здесь можно были бы найти разделение на частное и публичное право.

Распределяющая справедливость – публичное,

уравнивающая - частное.

Но для Аристотеля все частное. Справедливость – это воздаяние равным по равному. Справедливость - это когда тот, кто получает не больше и не меньше благ (меру) из того, что ему причитается. Но разве справедливость в уравнилавке, а если кто претендует на привилегию. Кто определяет эту меру по Аристотелю? А меру определяет судья. Здесь античная традиция обращается к диалогу.

Античная диалектика состояла в искуcстве вести спор. Перед судьей 2 крайности, но судья должен найти золотую середину и определить этим меру справедливости. Аристотель: судья не должен находить истину, а лишь правильную меру, справедливость. Справедливость не субстанция, а отношение.

На ощупь юрист ищет справедливость в природе вещей. Право потому и можно познать, так как оно содержится в природе вещей. Природа вещей изменчива, поэтому изменчиво и само право.

Право существует еще до судебного решения, до юридического закона.

Аристотель в своем учении:

идея вещи в самой вещи, в самой вещи и программа становления (цель).

Например, желудь есть причина дуба, но в желуде и цель его – дуб.

Юрист должен понять идею, суть вещей и приблизиться к этому как можно ближе и найти меру.