Глава 8. Европейский homo juridicus § 1. Европейская правовая традиция

Анализ традиционных правовых систем и места в них человека позволяет нам оттенить особенности европейского права, под которым мы условимся называть, во-первых, право, возникшее на античной (греко-римской) основе и раз­вивавшееся затем (с различными ответвлениями) как право христианских народов, а во-вторых, позитивное право на­родов Европейского континента. К античным истокам и хри­стианскому отпечатку мы еще вернемся, а сейчас необходи­мо договориться о том, что мы будем именовать "позитив­ным правом".

Вопрос о характеристиках "позитивного права" - это, в общем-то, учебниковый вопрос, мимо которого не прохо­дит ни один студент юридического факультета. Но антропо­логию права осваивают не только юристы по образованию. К тому же и в отношении устоявшегося стереотипа о том, что позитивное право есть право, основанное исключитель­но на писаном законе, требуется некоторое уточнение. По этой причине заранее извиняемся перед знатоками теории права за возможно банальные (для них) повторения извест­ных положений.

Прежде всего об определении. На наш взгляд, доста­точно краткое и емкое определение дал С. С. Алексеев: "По­зитивное право - - это реальный, существующий в зако­нах, иных документах, фактически осязаемый (и потому "позитивный") нормативный регулятор, на основе которого

определяется юридически дозволенное и юридически недо­зволенное поведение и выносятся судами, другими госу­дарственными учреждениями юридически обязательные, им­перативно-властные решения"¹. В этом определении подчер­кивается, что позитивное право - - это реальное(а не облеченное в мифологическую или религиозно-этическую форму) закрепленное в письменном виде право. Позитив­ное право существует в виде внешне объективированных институтов и жестко формализованных юридических норм, не только в законах и кодексах, но и в указах, ордонан­сах, хартиях, церковных канонах и предписаниях, город­ских уставах и т. д.

Особенностью позитивного права является не только обя­зательность устанавливаемых им норм, но и их признание, а следовательно, и защита со стороны государства, чего не скажешь о большинстве традиционных правовых систем. Именно поэтому позитивное право - - это, в основном, пра­во "государственное" (этатистское), отсюда и обычное его отож­дествление с законодательством. Однако наш замечательный отечественный теоретик права, отличающийся филигранностью выходящих из-под его пера формулировок (и умудряющийся не впадать в нередкое для юристов занудство), А. В. Мицкевич пре­достерегает от такого поспешного отождествления. Считая, что термин "позитивное право" помогает свести воедино содержа­ние форм (источников) права различных современных право­вых систем, он, тем не менее, уточняет: "...если термины "за­конодательство", "закон" (в широком смысле) можно считать почти однозначными термину "позитивное право" для систем действующего права стран Европейского континента, то вряд ли можно назвать "законодательством" прецедентное право Англии, Канады, Австралийского Союза и других англосак­сонских стран. Неадекватен термин "законодательство" содер­жанию и формам религиозных и традиционных правовых сис­тем (мусульманского, индусского права, права ряда стран Центральной Африки), а также действующему праву Китая и Японии, стран Юго-Восточной Азии. Поэтому термин "по-

Алексеев С. С. Философия права. М., 1998. С. 28.

276 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

зитивное право" вполне приемлем для обозначения понятия "действующее право" современных государств, большинства современных национальных правовых систем. Он, mutatis mutandis, приемлем и для обозначения действующего, т. е. признанного государствами мирового сообщества, современ­ного международного права, основанного на договорах"¹. На этом основании А. В. Мицкевич дает довольно широкую по содержанию и географическому распространению трактовку понятия "позитивное право": "С учетом сказанного под по­зитивным правом имеются в виду юридически действующие, защищенные государством и международным сообществом нормы, общие принципы права, а также основанные на них законные интересы, права и обязанности участников право­вых отношений"².

Принимая в целом подход А. В. Мицкевича, сделаем в таком случае оговорку, что в контексте нашего анализа речь пойдет о европейской, а еще точнее, в основном континен­тальной, разновидности позитивного права (поэтому оправ­даны скобки в заголовке темы), его доктрине и догме³ в той части, которая касается правового статуса личности.

Нам придется обратиться к истокам тех идей и духов­ных ценностей в отношении прав человека, которые стали впоследствии нормативно-ценностными регуляторами, при­нявшими форму права, опосредованную через законы и су­дебные решения, т. е. того, что составляет основу пози­тивного права. Иными словами, потребуется проследить хотя бы основные этапы европейской идеи о человеке, его взаимоотношениях с другими индивидами, с обществом, с государством.

¹ Мицкевич А. В. Позитивное право и социальный процесс его форми­
рования // Проблемы общей теории права и государства / Под общ.
ред. В. С. Нерсесянца. М., 1999. С. 239.

² Там же. Рекомендуем освежить память, а возможно, и углубить неко­
торые представления чтением раздела "Позитивное право: система и
категории" (Проблемы общей теории права и государства. С. 234—413).

¹ Тот же совет. Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. М., 2000. Раздел V. "Доктрина и догма позитивного права: основные понятия и категории". Из недавних зарубежных изданий см.: Legal Positivism / Ed. T. Campbell. Dartmouth, 1999.

Глава 8. Европейский homo juridicus

Обычно происхождение идеи прав человека связывают с античными мыслителями, начиная с софиста Протагора, провозгласившего, что человек есть мера всех вещей. Идеи равенства и свободы с позиций естественного права выска­зывали Платон, Аристотель, греческие и римские стоики, римские юристы. Однако представляется, что в свете дан­ных современной исторической антропологии мы можем не­сколько раздвинуть эти хрестоматийные рамки и обратиться к более раннему периоду — микенской эпохе (II тыс. до н. э.), ибо ученые имеют в своем распоряжении и памятники мате­риальной культуры, и тексты расшифрованного линейного письма, и данные устной, эпической традиции, прежде все­го гомеровских "Одиссеи" и "Илиады"¹.

По мнению А. А. Молчанова, именно в Греции микенс­кой эпохи происходило становление полноправного гражда­нина, "ахейского мужа"².

И хотя масса "ахейских мужей" была неоднородна и вклю­чала в себя "царей", знатных "диогенетов", дружинников-ге-теров и простых воинов, земледельцев, ремесленников и ска-зителей-аэдов, само собирательное обозначение их этим ни­велирующим термином говорит об определенной тенденции закрепления определенных прав (например, участие в сход­ках, в судебном разбирательстве и т. п.) без социальных раз­личий. В "Илиаде" (XVIII, 497—508) и в "Одиссее" (IX, 112; XV, 466—468) содержатся указания на судебное разбиратель-

¹ Из огромной библиографии на эту тему укажем лишь на некоторые работы, имеющие отношение к нашей теме: Андреев Ю. В. В ожидании ''греческого чуда" (Духовный мир микенского общества) // Вестник древней истории. 1993. № 4; Он же. Минойский матриархат (социальные роли мужчины и женщины б обществе минойского Крита) // Среда, личность, общество. М., 1992; Он же. Раннегреческий полис (гомеровский период). Л., 1976; Он же. Эгейский мир в преддверии цивилизации // Вестник древней истории. 1995. № 1; Блаватская Т. В. Ахейская Греция во втором тысячелетии до н. э. М., 1966; Она же. Греческое общество второго тысячелетия до н. э. и его культура. М., 1976; Молчанов А. А. /Достоинство мужей ахейских // Человек и общество в античном мире. М., 1998; Яйленко В. П. Архаическая Греция и Ближний Восток. М., 1990. См.: Молчанов А. А. Социальные структуры и общественные отноше­ния в Греции II тысячелетия до н. э. Гл. 2. "Признаки общественного бытия полноправного человека в Греции микенской эпохи". М., 2000.

278 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

ство в народном собрании, агоре, которое, похоже, уже ста­ло привычным явлением. "Ахейский муж", как и подобает полноправному человеку, истребует пеню за убитого родствен­ника (Илиада, XVIII, 497—501) или ищет помощи в отмщении за него (Одиссея, XXIV, 420—437). В суде же можно было защитить свои частнособственнические права либо обратить­ся с апелляцией к народному собранию (Одиссея, II, 35—79), потребовать оправдания за оказание вооруженного сопротив­ления разорителям имущества (Одиссея, XXII, 35—41).

Право собственности в Ахейской Греции было непри­косновенным: оно распространялось на стада (Одиссея, XVI, 26—28), земельные наделы и дома (Одиссея, IV, 514—518; XI, 187—196; XXIV, 206—211), сады и виноградники (Одис­сея, XXIV, 206—207, 222—232, 244—247). В этой связи пред­ставляется более объективным подход известного востоко­веда Л. С. Васильева, считающего, что истоки капиталисти­ческой собственности следует искать не в феодализме, как предписывал марксизм, а в античности¹.

Но не только мирным ведением хозяйства с применени­ем труда рабов пополнялось богатство "ахейских мужей". В эпосе героизируется такой способ "приобретения имуще­ства", как участие в сухопутных или морских набегах, кото­рые приносили трофеи и позволяли захватывать невольни­ков (Илиада, XI, 670—683; Одиссея, XIV, 222—233, 257-265). Не осуждался и угон скота из соседних царств (Илиада, XI, 670—674; XV, 235—236; XXI, 15—24; Одиссея, XI, 289— 292; XV, 227—236). Такие поступки почитались за геройство (Илиада, XI, 676—683).

На этом основании М. К. Петров, автор оригинальных работ по античной истории, считает, что именно это соче­тание в одном лице гражданина, земледельца, воина и раз­бойника (пирата) и создает античную "целостную личность": "...человек ранга Одиссея² действительно автономен -- сво-

¹ См.: Васильев Л. С. История Востока. Т. 1. М., 1998. С. 18.

² По М. К. Петрову, "Одиссей — пират. Пират и по духу, и по навы­
кам, и по восприятию мира. Даже в минуту острой опасности он не
забывает о главном — о грабеже..." (Петров М. К. Античная культура.
М., 1997. С. 80).

Глава 8. Европейский homo juridicus

боден и ответствен в определении своего мира и своей линии жизни. Он многосторонен и универсален как раз настолько, чтобы сохраниться в среде себе подобных, не теряя при этом собственной независимости. По существу, лишь в этом мире одиссеев, ахиллов и агамемнонов мы получаем право гово­рить о "целостной личности", и только с этого момента мы можем рассматривать последующие "частичные" состояния человека в отношении к утерянной целостности. На данном этапе целостность возникает в единстве ситуаций: я -- ко­рабль, корабль—остров—горизонт. Возникает как личная власть над миром и личная ответственность за состояние мира в рамках заданных ситуаций. Возникает личность — личная собственность на себя самого и на окружающий мир, актив­ная способность опредмечивать и отчуждать собственные воз­можности мысли и действия прежде всего на палубе кораб­ля и на побережье, а затем и в собственном доме, где, как говорит Телемах, "я один повелитель"¹. Можно сказать, что переход от профессионально-социальных навыков эпохи "во­енной демократии" в личностное (в правовом смысле) состо­яние произошел достаточно быстро именно благодаря поли­сной организации социума, ибо сама природа полиса как граж­данской общины требовала от его активного населения прежде всего качеств гражданина. На смену авантюристу Одиссею приходит добродетельный гражданин, "существо по­литическое" (Аристотель), заинтересованное в урегулирован-ности своего быта, хозяйственной и общественной жизни. Родовая ответственность прежней эпохи² уступает место лич­ной ответственности³, хотя фратрия и род сохраняются.

Реформа Солона, прежде всего цензовая реформа, де­лит афинских граждан на четыре разряда по имущественно­му положению, независимо от происхождения и знатности⁴.

Там же. С. 81—82.

' См.: Суриков И. Е. Из истории греческой аристократии позднеархаи-ческой и раннеклассической эпох. Приложение § 3. "Родовое прокля­тие и родовая ответственность Алкмеонидов". М., 2000.

См.: Ярхо В. Н. Вина и ответственность в гомеровском эпосе // Вест­ник древней истории. 1962. № 2. С. 3—26.

' Напомним, что в зависимости от размеров дохода (за расчетную еди­ницу была принята мера зерна — медимн) различались пентакосиоме-(пятисотники), всадники (300), зевгиты (200) и феты.

280 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

Но эта цензовость в основном затрагивала военные обязан­ности и политические права, прежде всего право занимать ту или иную должность. Гражданско-правовая и уголовная ответственность в целом была одинаковой для всех правоспо­собных граждан. У Платона Зевс разъясняет посланному к людям Гермесу, что правда и совестливость, иными слова­ми, право и нравственность, должны устанавливаться одина­ково для всех: "...не бывать государству, если только немно­гие будут причастны к ним, как бывают причастны к другим знаниям. И закон положи на меня, чтобы всякого, кто не может быть причастным совестливости и правде, убивать, как язву общества" (Платон, Протагор, 322С).

Значит ли это, что греческий полис обеспечивал всем его жителям одинаковый набор прав и свобод, на страже которых стоял Закон? Отнюдь нет. Известно, что полноправ­ное мужское население Афин и прилежащих к ним террито­рий (триттий) составляло по разным подсчетам от 10 до 15 процентов всего населения. Остальные категории населения — женщины всех возрастов, метеки (приезжие), рабы, не дос­тигшая гражданской зрелости молодежь или пораженные в правах за неуплату долгов "бывшие" граждане — имели либо значительно усеченные права, либо не имели их вовсе¹. Имен­но глава семьи, полноправный гражданин, выступал в систе­ме правовых установлений как "человек-государство", нередко сам вершивший и суд (самосуд) над близкими (вот он, неиз­житый "палубный принцип", замечает М. К. Петров).

Здесь мы приблизились к весьма неудобной теме, неред­ко выпадающей из учебников: проблеме домашнего тиран­ства. Слова Телемаха о том, что он один повелитель в доме, наполняются довольно конкретным и жутковатым содержа­нием при чтении описаний "бытовых" сцен в "Одиссее". Так,

¹ Упоминавшийся нами М. К. Петров сравнивает "дом" Одиссея, как и любой другой афинский дом, с автономной государственной структу­рой, в которой, учитывая пиратское прошлое Одиссея, довольно чет­ко проведен палубный принцип и, соответственно, просматривается иерархия палуб-должностей, причем на самой нижней палубе нахо­дятся рабы; Петров М. К. Указ. соч. С. 87. См. также: Боннар А. Гречес­кая цивилизация. Пер. с франц. Гл. VII. "Рабство. Положение женщины". Ростов н/Д, 1994.

Глава 8. Европейский homo juridicus

собрав провинившихся рабынь и сводника Меланфия, Теле­мах объявляет им "состав преступления" и приговор:

Честною смертью, развратницы, вы умереть

недостойны,

Вы, столь меня и мою благородную мать Пенелопу Здесь осрамившие, в доме моем с женихами

слюбившись.

(Одиссея, XII, 462—464)

Приговор приводится в исполнение в лучших традициях "палубного права":

...канат корабля черноносого взял он и туго

Так укрепил, натянувши его на колоннах под сводом

Башни, что было ногой до земли им достать

невозможно.

Там, как дрозды длиннокрылые или как голуби, в сети Целою стаей — летя на ночлег свой — попавшие в

тесных

Петлях трепещут они, и ночлег им становится гробом,

Все на канате они голова с головою повисли; Петлями шею стянули у каждой; и смерть их

постигла Скоро: немного подергав ногами, все разом утихли.

(Одиссея, XXII, 465—473)

Смерть пастуха ("козовода") Меланфия была еще более ужасной:

Силою вытащен после на двор козовод был Меланфий; Медью нещадною вырвали ноздри, обрезали уши. Руки и ноги отсекли ему; и потом, изрубивши В крохи его, на съедение бросили жадным собакам.

(Одиссея, XXII, 474—477)

10 «Антропология права»

282 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

Такой вот античный идеал справедливости в действии... Но этому имеется "идейное обоснование":

Тягостный жребий печального рабства избрав человеку, Лучшую доблестей в нем половину Зевс истребляет.

(Одиссея, XVII, 322—323)

Что, мол, церемониться с такими...

Итак, в античном мире каждому обозначены границы его прав (и бесправия), за которыми сияет царство сво­боды и творчества. У Аристотеля наготове оправдание раб­ству:

"В целях взаимного сохранения необходимо объединяться попарно существу, в силу своей природы властвующему, и существу, в силу своей природы подвластному. Первое благо­даря своим интеллектуальным свойствам способно к предви­дению, и потому оно уже по природе своей существо вла­ствующее и господствующее; второе, так как оно способно лишь своими физическими силами исполнять полученные ука­зания, по природе своей существо подвластное и рабствую­щее. В этом отношении и господином и рабом руководит общ­ность интересов" (Политика, 1252а).

Эстафету гуманизма подхватывает Платон: "Всякое об­ращение к ним [к рабам] должно содержать в себе приказа­ние" (Законы, 778А).

Напомним, что в это же время в "деспотичном" Китае Конфуций выдвигает идеал благородного человека (цзюнь цзы) и понятие гуманности (жень).

Начиная с реформ Солона в быт афинян прочно входит понятие закона — homos¹. Правда, Аристотель различает пи­саные и неписаные законы: "Но есть два вида законов -частный и общий. Частным я называю написанный закон, со­гласно которому люди живут в государстве, общим - - тот

¹ Интересную подборку высказываний афинских мудрецов и отрывков из законов содержит подборка: Законы Афин // Античная демокра­тия в свидетельствах современников. Раздел 5. М., 1996.

Глава 8. Европейский homo juridicus

закон, который признается всеми людьми, хоть он и не на­писан" (Аристотель, Риторика, 1368 Ь5). Тем самым уже про­водится различие между писаным законом и моральным им­перативом. Помимо законов жизнь афинян регламентирует­ся и уверенным народным собранием, выпускающим свои постановления - - псефисмы. Но отметим еще раз: гаранти­ровались лишь права полноправных граждан.

Какой вывод остается сделать? Не будем перечеркивать действительно величайшие достижения античной правовой мысли, впервые поднявшей свободного человека до высот гражданского состояния и сформулировавшей, но так и не реализовавшей, идеал права как права индивида. Сей­час наметился довольно сбалансированный подход к оцен­ке места личности в античном мире¹. Несомненно одно: полис как политическое сообщество, основанное на общем интересе, управлялся средствами полисного права, он был государством определенной группы людей, для которых право было повседневнойреальностью². Нюанс состоит "лишь" в том, что хотя полис и был "юридическим государ­ством", но ему было еще далеко до правового государства, основной принцип которого -- равенство всех перед законом. В конце концов надо воспринимать исторические реалии та­кими, какими они были, не модернизируя их и не украшая их чертами, которые были им несвойственны. Но вряд ли можно согласиться и с таким утверждением: "Античный по­лис привел не только к индивидуализации сознания и ста­новлению идеи прав человека, сколько наоборот - - к пос­ледующей тоталитаризации сознания человека. Идея же прав человека развивалась односторонне: как идея универ-

' См.: Андреев Ю. В. Цена свободы и гармонии: Несколько штрихов к портрету греческой цивилизации. СПб., 1998; Власть, человек и обще­ство в античном мире. М., 1997; Закон и обычай гостеприимства в ан­тичном мире. М., 1999; Ранние цивилизации: государство и право. М., 1994; Социальные структуры и социальная психология античного мира. М., 1993; Человек и общество в античном мире. М., 1998. ² На эту тему написано фундаментальное исследование греческого ав­тора М. Сакеллариу: Sakellariou M. В. The Polls-State: Definition and Origin. Athens, 1989. Особенно интересна для юриста-антрополога глава "The Polis-State Defined by its Connection with a Human Group". P. 92—136.

284 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

сальных обязанностей"¹. Вряд ли следует трактовать тенден­цию к универсализации правового статуса части населения как признак тоталитаризации сознания, даже если "универ­сальные обязанности" перевешивали "универсальные пра­ва" (это еще надо доказать).

Если древнегреческое право отмечено прежде всего разработанностью публичного права (политического права) и связанных с ним гражданских прав, то римское право — это царство частного интереса. Учебник истории государства и права возвещает: "Усилиями должностных лиц и прежде всего преторов, а также знаменитых "классических" юристов была создана правовая система, устанавливающая наиболее опти­мальный режим юридического урегулирования простых то­варно-денежных отношений, основанных на частной собствен­ности"². Римскому частному праву³ посвящено так много учеб­ников и специальной литературы, что не хотелось бы заниматься скучным повторением известных истин об известном предмете. Не будем мы анализировать обязательную в этом случае пе­риодизацию и основные категории римского права (ибо это предмет отдельного рассмотрения). Поскольку мы вскользь затронули проблематику древнегреческого семейного пра­ва, посмотрим, какие новые черты обнаруживаются в рим­ском семейном праве. Коль скоро мы встали на тропу юриди­ческой антропологии, необходимо помнить, что для нее се­мейное право — лакмусовая бумажка, показывающая уровень развития правового статуса личности. Затем мы проследим развитие семейного права в другие эпохи.

Для общего фона укажем, что реформа Сервия Туллия (578—534 гг. до н. э.), подобно реформе Солона в Афинах, также "оценила" граждан по имущественному признаку,

¹ Нурумов Д. И. Кризис западного мировосприятия и права человека //
Право и политика. 2000. № 3. С. 95.

² Всеобщая история государства и права / Под ред. К. И. Батыра. М.,
1998. С. 60.

³ Напомним, что деление права на публичное и частное было проведе­
но римским юристом Домицием Ульпианом (III в. до н. э.). Укажем все
же на две недавно вышедшие (и пока еще доступные) работы: Скри-
пилев Е. А. Основы римского права. М., 2000; Римское частное право /
Под ред. И. Б. Новицкого и И. С. Перетерского. М., 2001.

Глава 8. Европейский homo juridicus

объединив их в центурии (сотни), а вместо родоплеменного деления населения ввела деление по округам (трибам). Но не все проблемы плебейского (незнатного) населения были разрешены этой реформой. Помимо учреждения особой пле­бейской магистратуры — народного трибунала — и доступа к общественной земле наравне с патрициями, плебеям пришлось добиваться и разрешения брака между представителями со­словий плебеев и патрициев. Законы XII таблиц (451—450 гг. до н. э.) содержат немало норм, касающихся именно семей­ного права.

Подобно греческой семье римская семья была в прямом смысле патриархальной, где отец семейства, pater familias, был единовластным хозяином и в домашнем хозяйстве, и в самой семье. Именно по деду или отцу велось так называемое агнатическое родство, и все члены семьи были по отноше­нию друг к другу агнатами. (Агнатическое родство, существу­ющее сейчас практически у всех народов мира, когда дети по­лучают при рождении фамилию отца, усилено у православных славян обязательным включением в акт гражданского состоя­ния, свидетельство о рождении, а также в официальном и бытовом общении отчества. У мусульман это арабская пристав­ка "ибн" перед именем отца или тюркская "оглы", "кызы", сле­дующая за именем отца.) В случае перехода дочери в другую семью или выдела сына из семьи возникали отношения когна­тического родства с кровнородственной семьей, а ушедшие из семьи становились когнатами. В соответствии с агнатным и когнатным статусом разрешались дела о наследстве.

В отношении агнатов жестко действовал принцип отцов­ской власти — patria potestas, позволявший отцу семейства как безраздельно господствовать над судьбой и даже самой жизнью домочадцев (включая взрослых сыновей, которые до выдела были sui juris подчинены отцовской власти), так и осуществлять их юридическую и экономическую защиту. Под сень власти сильной и влиятельной личности нередко пере­ходили свободные граждане со стороны — так называемые клиенты, становившиеся как бы ассоциированными члена­ми семьи покровителя. Институт клиентелы обеспечивал им политическое, правовое, экономическое покровительство со

286 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

стороны избранного защитника в обмен за безусловную под­держку последнего в случае политических или вооружен­ных конфликтов, вспыхивавших в Риме весьма часто.

По римскому семейному праву супружество (iustum matrimonium) оформлялось бракосочетанием, имевшим раз­личные формы:

— confarreatio — торжественное и священное бракосо­
четание патрициев в присутствии понтифика и не менее чем
десяти свидетелей, в ходе которого жених и невеста съеда­
ли жертвенную лепешку;

— coemptio — бракосочетание, сопровождавшееся вы­
купом невесты;

— шисарго — бракосочетание "по факту совместного
проживания", когда женщина приходила в дом будущего суп­
руга и жила в нем не менее одного года.

Во всех случаях было необходимо согласие обеих сто­рон на брак (consensus matrimonium facit). Такое же согла­сие было необходимо для оформления контракта (обязательно письменного) о расторжении брака.

Как видим, брак не был чем-то священно-нерушимым, как это было установлено позднее в христианстве, а чем-то вроде договора о взаимных обязательствах. Материализация брака усиливалась приданым невесты (dosj, своего рода ком­пенсацией невесте от отца за утрачиваемое право наследства. Это приданое становилось частью семейной собственности, которой распоряжался муж, но в случае расторжения брака безусловно возвращалось жене. Имущественные гарантии суп­руги дополнялись так называемым "утренним подарком" (propter nuptia), подносимым мужем жене на следующее утро после свадьбы. Он должен был обеспечить супруге существо­вание в случае смерти мужа.

Итак, классическое римское семейное право строилось на договоре, устанавливало жесткую иерархию подчиненно­сти внутри семьи, но это подчинение не было безусловным с точки зрения имущественных прав членов семьи¹. Позднее,

¹ Детали домашнего быта римлян содержатся в работе: Маяк И. Л. Рим­ляне в быту и на общественном поприще // Человек и общество в античном мире. М., 1998. С. 15—32.

Глава 8. Европейский homo juridicus

в период империи, власть мужа в браке существенно ослаб­ляется, частым явлением становится раздельность имуще­ства супругов (показатель роста числа браков по расчету). Сын был вправе потребовать своей доли имущества (peculia) еще при жизни отца. Наконец, убийство детей в качестве наказания стало признаваться преступлением¹.

Налицо очевидный прогресс в либерализации правово­го статуса личности в семье, причем прогресс этот осуще­ствлялся средствами позитивного права и был закреплен впоследствии "Сводом римского гражданского права" (Corpus Juris Civilis), Кодификацией Юстиниана, этим компромис­сом между классическим римским правом и принципами хри­стианства.

Всеобщее признание и рецепция римского права всей Европой (заметим, не механическая аккультурация, а пропу­щенная через мыслительный селектор глоссаторов и конси-лиаторов, подготовивших почву для различных форм адапта­ции римского права к местным условиям) позволила европей­скому позитивному праву не утратить гражданско-правового стержня при прохождении через стадию канононического права (а это ни много ни мало несколько веков).

Каноническое христианское европейское право состоя­ло из собраний канонов, древнейшим из которых было со­брание канонов, составленных епископом Антиохийским Ме-летием в IV в. и дополненных канонами поместных соборов V в. По повелению императора Юстиниана каноны принима­лись как выражающие священное писание и соблюдались как законы. Собрание канонов восточного христианского мира по­полнялось до IX в. (Собрание Фотия). Первым из признанных западных собраний канонов было "Collectio Dionysiana" (ок. 500 г.), версией его было собрание "Hadriana", посланное папой Адри­аном в 774 г. Карлу Великому. В VII в. в Испании было со­ставлено собрание канонов "Hispana". Первым сборником канонов, построенных по тематическому принципу, был "Decretum" князя-епископа г. Вормса Бурхарда (1010 г.). Уже по этому признаку (закрепление в письменном виде) и по

См. подробнее: Скрипилев Е. А. Лекция 11. Семейное право // Указ. соч.

288 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

своей обязательности применения каноническое право мо­жет быть отнесено к позитивному праву.

Г. Дж. Берман, автор фундаментального труда о фор­мировании европейского права, пишет: "Новая система ка­нонического права, созданная в XI—XII вв. охватывала только такие виды правовых отношений, которые подпадали под юрисдикцию церкви как корпоративного правового образо­вания. Другие правовые отношения подпадали под соответ­ствующие перекрывающие друг друга юрисдикции различ­ных светских государств, включая королевства, феодальные домены, самостоятельные города. Каждый человек в запад­ном христианском мире жил под управлением и каноничес­кого права, и одной или более светских систем"¹. Церковь не отменяла светского права, но активно вторгалась в него, распространяя свою юрисдикцию на различные сферы жиз­ни человека. Так, из юрисдикции церкви над браками сфор­мировалась совокупность права, относящегося к преступле­ниям и деликтам, а из юрисдикции над завещанием — к на­следственному праву. Таким же образом юрисдикция церкви над таинствами сформировала каноническое брачно-семей­ное право. Это право было более разработанным, чем дос­таточно общие (если не сказать примитивные) положения "варварских правд", даже наиболее известной из них — Салической правды (507—511 гг.) франкского короля Хлод-вига (достаточно сказать, что брак по салическим нормам оформлялся как покупка невесты женихом).

Уже в раннее Средневековье церковь активно проводит среди варваров идею моногамного брака, основанного на обо­юдном свободном согласии супругов, выступает против обыча­ев женить детей в колыбели для скрепления семейных или ди­настических связей, ратует как за формализацию брака, так и за правовую формализацию взаимных обязательств супругов.

Каноническое право различало несколько этапов зак­лючения брака: договор помолвки, т. е. обмен обещаниями вступить в брак в будущем; договор брака, т. е. обмен обеща-

¹ Берман Г. Дж. Западная традиция права: Эпоха формирования. Пер. с англ. М., 1998. С. 218.

Глава 8. Европейский homo juridicus

ниями вступить в брак в настоящем; договор copula carnalis, т. е. согласие вступить в интимные связи после заключения брака¹. Из принципа выражения согласия на брак развилось каноническое договорное право: так, согласие должно было быть дано по доброй воле, в противном случае, если обнару­живалось принуждение либо обман, брак считался недей­ствительным. Решая проблему ошибки или обмана как пре­пятствия к признанию брака действительным, канонисты ис­ходили из вопроса, вступила бы заблуждающаяся сторона в брак, если бы знала правду. Это имело свои практические последствия: "Если стороны вступили в брак, добросовестно заблуждаясь и не зная об имеющихся препятствиях, кано­нисты считали, что дети от такого брака — законнорожден­ные, а сам брак был действителен вплоть до дня объявления его аннулированным. Это называлось мнимым браком. Более того, брак не мог быть аннулирован без предъявления иска, а круг лиц, которые могли подать такой иск, ограничивался. Если не было близких родственников, то предпочтение от-/щвалось лицам, известным своим благоразумием. Закона об исковой давности не было, ничто не мешало желающей ан­нулирования стороне подавать иск, даже если она уже это сделала и проиграла"². Здесь мы видим очевидное влияние римского договорного права.

Хотя развод в его нынешней форме канонами не при­знавался, ибо это нарушало бы узы таинства, и брак счи­тался нерасторжимым до смерти одного из супругов, допус­калось раздельное проживание супругов (divortium), разре­шение на это давал суд, если были доказаны внебрачная связь либо тяжкие проявления жестокости. (Для сравнения укажем на существующее во Франции со времен Семейного кодекса Наполеона физическое и имущественное разделе­ние супругов - - separation des corps et des biens — без рас­торжения брака.) Правда, брак мог быть расторгнут папой, если один из супругов вступал в религиозный орден, прини-

¹ Здесь и далее излагаем материал, пользуясь указанной работой Г. Дж. Бер-мана. Раздел "Каноническое брачно-семейное право". С. 219—223. См. также: Право в средневековом мире. СПб., 2001. - Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 221.

290 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

мал монашество, либо одна из сторон отказывалась обра­щаться в христианство, в то время как это делала другая сторона.

Пойдя дальше классического римского права, канони­ческое право предусматривало значительный объем норм, защищающих права женщины в браке, исходя из доктрины равенства обоих супругов перед богом. Это означало, между прочим, и взаимность обязательств верности. И хотя церковь в целом принимала ограничения имущественных прав жен­щины светским правом, она, тем не менее, считала одним из условий заключения брака приданое невесты, как гарантию ее имущественных прав в случае вдовства, причем цена при­даного не могла быть уменьшена во время брака (никаких инфляции!).

Тайные браки признавались, если их подтверждали оба супруга (святость согласия превыше всего), но если воля од­ной из сторон изменялась, брак считался недействительным.

Дети, рожденные в браке, считались законнорожден­ными, даже если у супруга возникали сомнения относитель­но своего отцовства. Приемные дети также получали ста­тус, равный родным детям. Правда, бдительно стоя на стра­же морали, церковь не признавала законнорожденными детей, рожденных вне брака, хотя и допускала, что они могли быть узаконены последующим браком.

Даже из этих примеров очевидно, что канониками была проведена достаточно полная систематизация семейного пра­ва. Это стало возможным прежде всего потому, что церков­ным властям удалось взять под свою юрисдикцию таинство брака и затем постепенно совершенствовать правовое регу­лирование всего комплекса проблем семьи, фактически взяв под свой контроль повседневное бытие человека.

Оживление экономики в X—XI вв., рост городов, появ­ление цеховой организации и нового массового сословия — горожан (bourgeois), коммунальные революции, устанавли­вавшие власть городской коммуны, строившейся по прооб­разу античных полисов и римских муниципий, свержение власти епископов и, как следствие, ослабление позиций ка­нонического права привели к появлению первого историчес-

Глава 8. Европейский homo juridicus

кого типа права -- городского права, прообраза буржуазно­го права. Основу этого права составляли городские стату­ты — хартии. Городское право поднимало гражданские пра­ва на новую высоту¹. Так, не допускались произвольные аре­сты и заключение под стражу в обеспечение долга. Судебный процесс становился состязательным и уже не содержал су­дебного испытания или варварского обычая поединка. Бег­лым крестьянам достаточно было пробыть сутки в городе, чтобы пополнить ряды свободных горожан. Подлинный ска­чок был сделан в закреплении гражданских прав и свобод, особенно в том, что касалось участия в органах городского самоуправления, а также в отправлении правосудия.

Сошлемся на хрестоматийный текст Великой хартии воль­ностей в той части, которая касается личных прав:

"20. Свободный человек будет подвергаться штрафу за малый проступок только сообразно роду проступка и за крупный проступок не иначе, как соразмерно важности про­ступка: при нем должно оставаться неприкосновенным его основное имущество <...>

39. Ни один свободный человек не может быть аресто­
ван, или заключен в тюрьму, или лишен владения, или объяв­
лен вне закона, или изгнан, или каким-либо иным образом обез­
долен, и мы не пойдем на него и н<г пошлем на него иначе как
по законному приговору равных ему и по закону страны.

40. Никому не будем продавать права и справедливости,
никому не будем отказывать в них или замедлять их.

42. Каждому пусть будет впредь позволено выезжать из нашего Королевства и возвращаться в полной безопасно­сти по суше и по воде, лишь сохраняя верность нам; изъя-

¹ Два правовых документа отмечают эту эпоху — Magna Carta, Вели­кая хартия вольностей 1215 г., вынужденно дарованная английским королем Иоанном Безземельным баронам и горожанам, и флорентий­ские Ordinamenti della Giustizia, Установления Справедливости 1292 г. Однако представляется, что значение этих действительно историчес­ких документов преувеличивается "учебниковой традицией" в ущерб другим хартиям. В своих прежних работах мы касались этой проблемы. См.: Ковлер А. И., Смирнов В. В. Демократия и участие в политике. М., 1986. С. 115—131; Ковлер А. И. Городские коммуны Средневековья // Институты самоуправления: Историко-правовое исследование. М., 1995. С. 62—80.

292 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

тие делается в интересах общей пользы Королевства толь­ко для некоторого краткого срока в военное время; из сего изъемлются заключенные и лишенные прав по закону Коро-левства<...>

45. Мы будем назначать судей, констеблей, -шерифов и бэйлифов лишь из тех, которые знают закон Королевства и имеют желание добросовестно его исполнять"¹.

Напомним, что на дворе был 1215 год.

Однако при всем очевидном "исторически прогрессив­ном" характере городского права нельзя не отметить его сословно-цеховой доминанты. В той же Великой хартии воль­ностей основной массив норм адресован епископам, баронам, купцам. Человеку вообще ("свободному человеку") посвяще­но всего несколько приведенных выше статей. Два других исторических документа, появившихся на Британских ост­ровах -- Билль о правах (1689) и Акт о дальнейшем ограни­чении Короны и лучшем обеспечении прав и вольностей под­данного (1701), венчающих эту эпоху, касаются, в основ­ном, институциональных аспектов обеспечения гражданских прав и свобод (что само по себе чрезвычайно важно), но в них мы не найдем ни одного упоминания о суверенности лич­ности как таковой.

Горожанин имел определенный набор прав, привилегий и обязанностей именно в силу принадлежности к той или иной корпорации, гильдии, к тому или иному цеху. Между цехами же существовала определенная иерархия (во Фло­ренции, например, были "старшие" и "младшие" цехи), ко­торая переносилась и на социальные структуры (в той же Флоренции различались popolo grasso и popolo minuto -"жирный" и "тощий" народ). С возрождением римских муни­ципальных традиций возрождался и институт клиентелы -достаточно обратиться к "Истории Флоренции" Н. Макиа­велли, где описаны бесконечные погромы домов гвельфов и гибеллинов силами городской черни, находящейся в клиент­ских отношениях с богатыми горожанами. Эта в общем-то

¹ Цит. по: Международные акты о правах человека: Сб. документов. М., 1998. С. 4.

Глава 8. Европейский homo juridicus

все еще феодальная иерархичность лишает личность того статуса и величия, который ей предрекали великие гумани­сты Возрождения. Личность в целом пока еще не автономна и по многим параметрам своего правового бытия лишена самостоятельности.

Городское право, тем не менее, подготовило великий пе­реворот в правах человека, совершенный так называемыми буржуазными революциями¹. Этот переворот был подготовлен учением о естественном праве и идеями Просвещения.

О значении естественного права, и особенно его рацио­налистической вариации, мы уже говорили в главе, посвя­щенной теоретическим истокам антропологии права. Тем не менее хотелось бы заострить внимание на нескольких мо­ментах.

Первой проблемой, с которой пришлось столкнуться ра­ционалистам, было освобождение от догматической схолас­тики тысячелетней канонической и светской правовой тра­диции, а также от моральной теологии, довлеющей над пред­ставлениями о правах человека. В преодолении схоластики, "очеловечевании" публичного права выдающуюся роль сыг­рал Г. Гроций, выделивший в природе человека societatis appetitus - - стремление людей к свободным отношениям с себе подобным; в общественной жизни люди хотя и не пре­одолевают до конца эгоистические наклонности, но эти на­клонности ослабляются; по этой причине люди объективно заинтересованы в новых правовых формах организации об­щественного бытия. Эта идея самостоятельности, самозна­чимости общественного бытия человека имела, конечно, скры­тую атеистическую подоплеку. Сложнее было преодолевать положения моральной теологии в сфере частной жизни. Э. Ан-нерс замечает по этому поводу: "Медленнее всего освобож­дение происходило в той сфере, где христианская правовая традиция в течение долгого времени была сильнее всего,

Ввиду тематической обширности этого сюжета и безбрежного моря литературы, мы сконцентрируем свое внимание лишь на пробле­мах, имеющих непосредственное отношение к антропологии пози­тивного права, делая при этом самые необходимые библиографи­ческие сноски.

294 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

например в области семейного и уголовного права"¹, т. е., добавим от себя, в тех отраслях права, которые составляют, как мы не раз отмечали, terrain de chasse (охотничье поле) антропологии права. И вот здесь выдающуюся роль сыграл Самуэль фон Пуфендорф, чей вклад в развитие антрополо­гии права, повторим, явно недооценен. Чтобы не навязывать своего мнения, приведем еще раз оценку Э. Аннерса: "В то время как Гроций был связан авторитетом и традиционной христианской моральной теологией, Пуфендорф рассматри­вал проблему в прямой связи с современной ему действи­тельностью, используя последнюю в качестве материала для своих рассуждений. Он также брал примеры из жизни дру­гих народов. Таким образом, Пуфендорф является первым представителем антропологического метода исследования, а равно и сравнительного правоведения, которое стало раз­виваться в постоянном и быстром темпе в XVIII в., хотя от­цом-основателем этой науки считается Монтескье"².

Следует воздать должное и двум немецким правоведам. Первый, Христиан Томазий (1655—1728), задавшийся целью создать секуляризированное естественное право, является автором известного изречения "Homo animal rationale est" ("Человек есть разумное существо"). Для него естественное право — продукт разума человека, а не jus divinum'a, т. е. божественного права. Второй, Христиан Вольф (1679—1754) применил, подобно Спинозе и Декарту в философии, слож­ные математические и геометрические методы анализа в юриспруденции, создав систему этических норм в своем глав­ном труде "Описание естественного права научным мето­дом" (1754).

Рациональная волна в естественном праве наложилась на волну философской антропологии, в результате чего, как видим, в правоведении произошла тихая революция (по срав­нению с шумной революцией в философии, более доступной читающей массе), результатом которой было создание ново­го метода правовой науки, в которой под влиянием идей Про-

¹ Анкере Э. История европейского права. Пер. со шведск. М., 1994. С. 226.

² Там же.

Глава 8. Европейский homo juridicus

свещения сформировался иной взгляд на человека, его мо­раль и общественное бытие, чем тот, который утвердился в каноническом и городском праве.

Выдающуюся роль в утверждении этого нового метода сыграл И. Кант. Потрясающе его высказывание: "Две вещи наполняют душу всегда новым и тем более сильным удивле­нием и благоговением, чем чаще и продолжительнее мы раз­мышляем о них — это звездное небо надо мной и мораль­ный закон во мне"¹. "Моральный закон во мне..." -- это по­чти толстовское "Царство божие внутри нас", только у Канта главный моральный императив человеческого существования, определяющий границы свободы себя самого и свободы дру­гих -- право.Право так же закономерно в человеческом об­ществе, как закономерен разум. Свобода вне права, зако­на—- это дикость, варварство, животное состояние: "Выс­шей среди... обязанностей является глубокое уважение права других людей. Наш долг состоит в том, чтобы глубоко ува­жать право других и как святыню ценить его. Во всем мире нет ничего более святого, чем право других людей. Оно не­прикосновенно и нерушимо. Проклятие тому, кто ущемля­ет право других и топчет его ногами! Право человека долж­но обеспечивать ему безопасность, оно сильнее всякого ору­жия и надежнее всех стен"².

Право, по Канту, основано на разуме, в нем, его "чис­тоте" и силе видел он глубокую суть права³. Право в своем единении с законом - - составная часть гражданского обще­ства. Только зрелое гражданское общество, усвоившее не­обходимость права, способно создать правовое государство. Но все начинается с практических отношений между людь­ми, где понятие права вытекает из понятия свободы. (Увы, эту истину не усвоили многие социальные экспериментато­ры прошлого и настоящего, ставившие на первое место Го-

Кант И. Сочинения на немецком и русском языках. Т. 3. М., 1997. С. 729. ^: Кант И. Из лекций по этике: Этическая мысль. М., 1988. С. 306. ^; См.: Алексеев С. С. Самое святое, что есть у Бога на земле: Иммануил Кант и проблемы права в современную эпоху. М., 1998; Новгородцев П. И. Кант и Гегель в их учениях о праве и государстве. СПб., 2000 (переизда­ние первого издания 1902 г.).

296 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

сударство и Власть и лишь в конце их мыслительной конст­рукции маячил маленький человечек.)

По Канту, человек как субъект права выступает в трех качествах: как человек,наделенный свободой члена челове­ческого сообщества; как подданный,обладающий равенством с каждым другим, как гражданин,имеющий гражданскую и политическую самостоятельность. Нельзя не согласиться с С. С. Алексеевым, что под подданным Кант понимал "всяко­го, кто находится под законом", а под равенством -- именно правовое равенство.

И еще одно замечание, важное для понимания канти­анской концепции "права человека": высшей ценностью пра­ва он полагал справедливость, основанную на принудитель­ном праве, т. е. праве, обязательном для всех, и отвергал сострадание в духе благотворительности как субстрат спра­ведливости. По этому поводу тонкий исследователь Канта Э. Ю. Соловьев пишет: "Не является ли этика Канта в значи­тельной своей части (и прежде всего как учение о категори­ческом императиве) вовсе не этикой, не аналитикой нрав­ственности, а полноценной теорией правосознания?"¹

Идеи Канта, как и идеи идеологов Просвещения, увен­чаны Декларацией прав человека и гражданина 1789 г., пер­вого в истории человечества документа подобного рода и та­кой юридической силы (напомним, до сих пор Декларация входит составной частью во все французские конституции), который непосредственно обращен к человеку и ставит его в центр правового мироздания. Вчитаемся в этот документ, который мы приводим полностью, поскольку он органично вписывается в нашу тему.

Декларация прав человека и гражданина 1789 г.

Представители французского права, образовав Националь­ное собрание и полагая, что невежество, забвение прав челове­ка или пренебрежение ими являются единственной причи-

¹ Соловьев Э. Ю. Кант: взаимодополнительность морали и права. М., 1992. С. 188—189.

Глава 8. Европейский homo juridicus

ной общественных бедствий и испорченности правительств, приняли решение изложить в торжественной Декларации естественные, неотчуждаемые и священные права человека, чтобы эта Декларация, неизменно пребывая перед взором всех членов общественного союза, постоянно напоминала им их права и обязанности; чтобы действия законодательной и ис­полнительной власти, которые в любое время можно было бы сравнить с целью каждого политического института, встречали большее уважение; чтобы требования граждан, ос­нованные отныне на простых и неоспоримых принципах, ус­тремлялись к соблюдению Конституции и всеобщему благу. Соответственно, Национальное собрание признает и провоз­глашает перед лицом и под покровительством Верховного существа следующие права человека и гражданина.

Статья 1

Люди рождаются и остаются свободными и равными в правах. Общественные различия могут основываться лишь на общей пользе.

Статья 2

Цель всякого политического союза -- обеспечение есте­ственных и неотъемлемых прав человека. Таковые — свобода, собственность, безопасность и сопротивление угнетению.

Статья 3

Источником суверенной власти является нация. Ника­кие учреждения, ни один индивид не могут обладать влас­тью, которая не исходит явно от нации.

Статья 4

Свобода состоит в возможности делать все, что не на­носит вреда другому: таким образом, осуществление есте­ственных прав каждого человека ограничено лишь теми пре­делами, которые обеспечивают другим членам общества пользование теми же правами. Пределы эти могут быть определены только законом.

Статья 5

Закон имеет право запрещать лишь действия, вредные для общества. Все, что не запрещено законом, то дозволено, и никто не можеть быть принужден делать то, что не предписано законом.

298 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права