Статья 17

Так как собственность есть право неприкосновенное и свя­щенное, никто не может быть лишен ее иначе, как в случае установленной законом явной общественной необходимости и при условии справедливого и предварительного возмещения¹.

В антропологическом смысле французская Декларация существенно выигрывает по сравнению с американским Бил­лем о правах², в котором (по меньшей мере на первых деся-

¹ Цит. по: Международные акты о правах человека. С. 32—34.

² Билль о правах представляет собой собрание поправок к Конституции
США, первые десять из которых ратифицированы 15 декабря 1791 г.
Остальные поправки были приняты и ратифицированы позже. Послед­
няя из них, поправка XXVII, ратифицирована 7 мая 1992 г. См. иссле­
дование последнего советского "диссидента поневоле" В. Г. Каленского:
Каленский В. Г. Билль о правах в конституционной истории США: Ис-
торико-критическое исследование. М., 1983.

300 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

ти статьях) лежит отпечаток британского Билля о правах 1689 г. Приводим для самостоятельного анализа текст пер­вых десяти поправок к Конституции США, собственно и со­ставляющих основу Билля о правах.

Билль о правах

Поправка I

Конгресс не должен издавать ни одного закона, относя­щегося к установлению религии либо запрещающего свобод­ное ее исповедание, либо ограничивающего свободу слова или печати, или право народа мирно собираться и обращаться к правительству с петициями об удовлетворении жалоб.

Поправка 11

Поскольку надлежащим образом организованная милиция необходима для безопасности свободного государства, право народа хранить и носить оружие не должно ограничиваться.

Поправка III

Ни один солдат не должен в мирное время размещаться на постой в каком-либо доме без согласия его владельца; в военное время это возможно, но лишь в порядке, установ­ленном законом.

Поправка IV

Право народа на гарантии неприкосновенности личнос­ти, жилища, бумаг и имущества от необоснованных обыс­ков и арестов не должно нарушаться, и никакие ордера не должны выдаваться иначе как при достаточных к тому основаниях, подтвержденных присягой либо заявлением, и с подробным описанием места, подлежащего обыску, и лиц или предметов, подлежащих аресту.

Поправка V

Ни одно лицо не должно привлекаться к ответствен­ности за преступление, караемое смертью, либо за иное по­зорящее преступление иначе как по представлению или об­винительному заключению большого жюри, за исключением дел, возбуждаемых в сухопутных или морских частях либо в милиции, призванной на действительную службу во время

Глава 8. Европейский homo juridicus

войны или опасности, угрожающей обществу; ни одно лицо не должно за одно и то же правонарушение дважды подвер­гаться угрозе лишения жизни или телесного наказания, не должно принуждаться в каком-либо уголовном деле свиде­тельствовать против себя, не должно лишаться жизни, свободы либо собственности без должной правовой процеду­ры; частная собственность не должна изыматься для об­щественных нужд без справедливого вознаграждения.

Поправка VI

При всех уголовных преследованиях обвиняемый имеет право на безотлагательное и публичное разбирательство дела беспристрастными судом присяжных того штата и окру­га, в котором преступление совершено; причем террито­рия такого округа должна быть определена законом зара­нее; при этом обвиняемый имеет право на информирование о сущности и основаниях обвинения, на очную ставку со свидетелями, показывающими против него, на принудитель­ный вызов свидетелей, показывающих в его пользу, и на по­мощь адвоката для своей защиты.

Поправка VII

По всем искам, основанным на общем праве, в которых цена оспариваемого иска превышает двадцать долларов, со­храняется право на суд присяжных, и ни один факт, рас­смотренный судом присяжных, не может быть пересмот­рен каким-либо судом Соединенных Штатов иначе как в соответствии с нормами общего права.

Поправка VIII

Чрезмерные залоги не должны требоваться, чрезмер­ные штрафы не должны налагаться, и жестокие и необыч­ные наказания не должны назначаться.

Поправка IX

Перечисление в Конституции определенных прав не дол­жно толковаться как отрицание или умаление других прав, сохраняемых за народом.

Поправка X

Полномочия, не делегированные Соединенным Штатам настоящей Конституцией и не запрещенные для отдель-

302 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

иых штатов, сохраняются соответственно за штатами либо за народом¹.

Отметим, что основной акцент в этом документе дела­ется на судебную процедуру обеспечения и защиты прав граж­данина, что соответствует природе общего права. Действи­тельно, англо-американское право построено на судебном прецеденте. Английские юристы формировались не в универ­ситетах (там преподавали римское и каноническое право, ан­глийское право было впервые введено в Оксфорде в 1758 г.), а в судах, занимаясь юридической практикой².

Дальнейшее развитие позитивного права в плане зак­репления прав человека идет в лучших традициях энциклопе­дистов по пути систематизации, кодификации и совершен­ствования законодательства. И здесь, вместо того, чтобы доб­росовестно проанализировать положения таких выдающихся документов правовой мысли, как Гражданский и Семейный кодексы Наполеона, Гражданский кодекс Германии (знамени­тый BGB - - Biirgerliches Geselzbuch), "мы пойдем иным пу­тем", а именно, посмотрим, как в этих кодексах создавалась и создается новая правовая мифология человека и насколько адекватно отражает она правовое бытие человека. Занятие это менее благодарное, чем традиционный путь, но антропо­логия права требует несколько иных методов анализа права.

§ 2. "Человек европейский" между правом и "не-правом"

Правовое бытие человека, существующего в системе координат права европейского типа, формировалось, как мы видели, в результате многовековой эволюции представлений о справедливости, свободе, морали, автономности личности. У истоков этих представлений были мифы античности, иудей-ско-христианские добродетели, выраженные в мифологизи­рованной форме священного писания. Естественное право

¹ Цит. по: Международные акты о правах человека. С. 24—25.

² Роли судей и судебных решений в европейской правовой традиции
посвящен интересный сборник статей: Le juge et le jugement dans les
traditions juridiques europeens (sous la dir. de R. Jacob). P., 1996.

Глава 8. Европейский homo juridicus

также исходило из собственных мифолог^ ем. У позитивного права, как, впрочем, и у традиционного права, имеются свои ценностные ориентиры и знаковый ьс. од, правовые сим­волы, по определению В. С. Нерсесянца¹, значение которых далеко превосходит смысл норм, призван^^ых закрепить эти ориентиры.

Оговоримся сразу, что под мифами п рава мы в данном случае понимаем создание систем и категорий абстрактных понятий, исходящих из правового идеала тл. служащих зада­чам придания действующему праву больглей ясности и эф­фективности. Это по необходимости тот понятийный ряд, ко­торый позволяет соединить воедино три основных элемента правосознания: познавательный, оценочный и регулятивный. Особенность правосознания — в более ося^ысленном и обоб­щенном характере его образов и представлений, чем, ска­жем, у художественного сознания. Поэтом! у ему необходимы не только абстрактно-логические правов ые понятия, кате­гории, но и то, что В. С. Нерсесянц хараЕ-с.теризует как "до-теоретические познавательные средстве», правосознания"². Именно в значительной мере на мифологии: позитивизма стро­ится и так называемый метод юриспрудеыщии понятий.

"Некоронованный академик" философit-ш А. Ф. Лосев выс­казал на первый взгляд парадоксальную мысль о том, что миф — "наиболее яркая и самая подлинная действительность"³. Он - - необходимый атрибут любой цивиг лизации, включая европейскую, выражая ее как в жизни, так и в идеях, по­зволял представить их более образно и зоримо.

Методология юридической антропол: огии, накопленная при изучении традиционных обществ, позволяет выделить и основные мифологемы европейского позитивного права. К ним, например, Н. Рулан относит миф свободного индиви­да как проявление "либерального тотемиз-ма", миф государ-

"Значительную роль в правовом осознании дей; ствительности играют правовые символы— правовые образы, в обобщенном виде выражаю­щие смысловое содержание множества других «образных представле­ний о праве" (Нерсесянц В. С. Общая теория пр>гава и государства. М., 1999. С. 269). ² Там же. ¹ Лосев А. Ф. Философия. Мифология. Культура. Т\Л., 1991. С. 24.

304 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

ства, мифы кодексов и законов¹. Ярчайший образец правовой мифологии — все писаные конституции, исходящие из пра­вовых идеалов: Народ,состоящий из свободных индивидов,руководствующихся идеалами Справедливости, Порядка и Демократии,учреждает Конституцию, Основный законоб­щества, и ставит на ее страже Государство.Как в сказке, это государство не простое, а... правовое, т. е. обладает ка­кими-то чудесными свойствами...

Зародившись в Германии в XIX в. как идеал государ­ства, в котором господствует право (Rechtstadt), это поня­тие должно было ограждать общество от чрезмерной кон­центрации власти и от злоупотреблений этой властью. Будучи юридическим обрамлением мощи государства, это понятие позволяло, в частности, выстроить систему защиты основных прав и свобод личности, вписав их в конституцию и законы. С течением времени правовое государство стало эталоном демократии и прав человека, недаром прием во многие меж­дународные организации обусловлен оценкой того или иного государства как правового. Однако, как показал опыт послед­них десятилетий, "правовое государство" перестало быть юридически нейтральным понятием, а приобрело новую иде­ологическую и политическую окраску как некий противовес тоталитарному государству. "Создается новая доктрина пра­вового государства, — констатировал французский правовед Ж. Шевалье, - - доктрина, которая, радикально отмежевы­ваясь от изначальных концепций, созданных юристами, ис­пользует концепцию правового государства для обозначения особого типа государства, легитимности которого эта кон­цепция немало способствует. Правовое государство переста­ет быть простым результатом исторического развития, а ста­новится мощным идеологическим средством..."² Примечатель-

¹ См.: Рулап Н. Юридическая антропология. М., 1999. С. 242—249. Раз­
дел "Мифы позитивного права". Особенно наглядно мифологизация
Закона в современной России проявляется в стремлении заполнить ва­
куум правового регулирования той или иной сферы жизни общества
принятием бесчисленных "специализированных" законов — от закона
о науке до закона о пчеловодстве.

² Chevalier I. Les doctrines de 1'Etat de droit // Les Cahiers francais. 1998.
No. 228.

Глава 8. Европейский homo juridicus

но, что идея правового государства тем выше поднималась на щит, чем очевиднее становилась неудача строительства так называемого "государства всеобщего благоденствия" (Welfare State), т. е. акцент был перенесен с обеспечения со­циальных прав обратно в сторону гражданских и политичес­ких прав. При этом гражданское общество наделялось поис­тине магическими добродетелями, в числе коих на первое место ставилась задача быть эффективным противовесом го­сударству, которое подозревалось в вечных поползновениях ограничить права и свободы личности. Предполагалось, что правовое государство строится исключительно на "объек­тивных" характеристиках права и должно поэтому обеспе­чивать практически непререкаемую легитимность всех про­цессов, происходящих в гражданском обществе. (Во многих писаниях 80—90-х гг. отечественных проповедников сувере­нитета гражданского общества оно даже вытеснило такое понятие, как "народный суверенитет".)

Мы задержали внимание на идее правового государства ради того, чтобы показать, что любой правовой идеал неиз­бежно мифологизируется либо с целью усилить пошатнув­шиеся правовые устои, либо, напротив, с целью дать этому идеалу отвечающее политической конъюнктуре толкование (вспомним, какой приватизационный и иной беспредел на­ступил в России и ряде других стран под дымовую завесу деклараций о пришествии правового государства, когда ос­новой становилась идея частной собственности). На примере правового государства наглядно проявляется механизм за­рождения правовых мифов уже в эпоху "зрелого позитивиз­ма": "Не является ли все более частое обращение к праву, символизирующему продвижение идеи правового государ­ства средством создания правовой мифологии, сакрализиру-ющей право как таковое?"¹ - - закономерно вопрошает французская коллега, воспитанная на строгих образцах пра­вового позитивизма. Так и хочется вновь обратиться к идеям естественного права, когда считалось, что существуют "над-

¹ Robert А.-С. Naissance d'une mythologie juridique // Le Monde Diplomatique. 2001. Janvier.

306 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

законные" ценности, которые неизменно должны получать свое закрепление в нормах права, в законах, а не наоборот, когда законодатель, исходя из своих субъективных представ­лений о праве и справедливости (а нередко из политических или, еще хуже, личных или корпоративных корыстных ин­тересов), навязывает обществу свои правила, апеллируя каж­дый раз к заботе об укреплении основ правового государства. Хочется быть правильно понятым: правовое государство -высочайшее достижение правовой мысли, выстраданное Ев­ропой, но эта идея породила немало мифологизирующих спе­куляций, поэтому именно антропологический подход к ней позволяет, видимо, оценить истинное значение этой идеи для правового бытия человека¹.

Одна из мифологем, порожденных идеей правового го­сударства, состоит в догмате, суть которого заключается в том, что в правовом государстве все сферы жизнедеятель­ности человека и гражданского общества обеспечены правом (либо должны быть им обеспечены). Перефразируя уголов­но-правовой термин, человеку и обществу грозит неотврати­мость тотального правового регулирования всей его жизни без малейшего зазора для "не-права". Такой догмат панюри-дизма,роднящий его разве что с религиозным догматом, исходит из представления о правовом регулировании как о самой совершенной форме организации социума благодаря четко выстроенной системе наказаний за нарушение правил социального общежития. Трезвый взгляд на жизнь позволя­ет убедиться, что, к счастью, не все сферы жизни человека социализированы. Конечно, можно считать факт рождения или смерти человека, обязательно регистрируемых как акты гражданского состояния, юридическим фактом, его можно рассматривать просто как физиологический акт, а можно и как великое таинство и великую трагедию жизни — все зави­сит, что называется, от угла зрения, причем каждый угол зрения имеет право на существование. Но тогда "все-право" должно потесниться и признать, что есть в человеческом существовании и сферы "не-права".

Глава 8. Европейский homo juridicus

В современной социологии права "не-правом" принято называть отсутствие права в некоторых сферах человечес­ких отношений, в которых право теоретически должно было бы присутствовать. Не будем повторять инвентаризацию слу­чаев "не-права", проделанную, например, известным социо­логом права Ж. Шарбонье¹ (он, в частности, предлагает учи­тывать и феномен "каникул права", например, обычай не приводить приговор в исполнение по воскресным и празд­ничным дням). Для нас, исследующих человеческое измере­ние права, важно определить, в каких случаях "право" пе­реходит в "не-право".

Важнейшим фактором здесь может стать индивидуаль­ный выбор человека. Поясним на примере семейного права. Обычно совместная жизнь мужчины и женщины оформляет­ся браком. Однако все чаще в современном мире встречают­ся так называемые гражданские браки без какого-либо их "оформления". У такой пары всегда остается выбор: жить со­вместно "по праву" или без оного. Даже юридически оформ­ленный брак впоследствии протекает при благополучном сте­чении обстоятельств в целом вне права: супруги живут сооб­ща как если бы семейного права не было вовсе. Только в случае особой необходимости (рождение ребенка, развод, раздел имущества, составление завещания) супруги обра­щаются к праву. Таким образом, в обычных условиях семей­ное право воспринимается людьми как некое "теневое пра­во": я знаю, что оно есть, но мне оно пока не требуется. В этом случае между супругами существует особый вид уст­ного договора, основанного на любви и взаимопонимании, когда по отношению друг к другу они устанавливают режим "не­права". Такая ситуация вообще характерна для европейского образа жизни. В традиционных обществах, напротив, повсед­невная семейная жизнь нередко жестко регламентирована многочисленными нормами обычного права и ритуалом.

Другой пример — замена юридически оформляемых обя­зательств устной договоренностью: сдача жилья внаем, дача

¹ См.: Проблемы общей теории права и государства. Раздел "Правовое государство". М., 1999. С. 643—713.

^! Charbonnier J. Flexible droit. "Inventaire du non-droit". P., 1998. P. 25— 36.

308 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

в долг определенной суммы и т. п. Здесь вступают в силу неписаные законы доверия и дружбы, правда, не снимаю­щие определенных обязательств со стороны участников та­кого дружественного договора. Вопрос лишь в том, можно ли считать его разновидностью устной сделки. Когда мы ло­вим в студеное зимнее утро "левака" у остановки, дабы по­скорее добраться на работу, мы тоже вступаем в область неправовых отношений, договариваясь об условиях подвоза "под честное слово". Во всех этих случаях обе стороны про­являют автономию воли: они проявляют свободу не вступать в правовые отношения, беря на себя определенный риск.

Здесь самое время сделать отступление и обозначить более четко проблему индивидуального выбора. Действитель­но, в определенных жизненных ситуациях европейский че­ловек имеет выбор: действовать "по праву", или по "не-пра-ву", т. е. на основе своих моральных и этических представле­ний о должном и справедливом. Современное европейское право дает немало таких возможностей. Все дело "только" в мере сочетания индивидуального и общего интересов. При­ведем для контраста небольшие пассажи из работ двух мыс­лителей, стоящих на противоположных позициях. Первый из них — Макс Штирнер, выпустивший в 1844 г. свой манифест воинствующего индивидуализма "Единственный и его соб­ственность" (более точный перевод, на наш взгляд, "Един­ственный и его достояние"):

"...Но, наперекор государству, я все яснее и яснее чув­ствую, что во мне есть еще великая сила — власть над самим собой, то есть над всем тем, что свойственно только мне и что существует только как мое собственное.

Что же делать мне, если мои пути — не его пути, мои мысли — уже не его мысли? Я опираюсь тогда на самого себя и не спрашиваю его разрешения! Мои мысли, которых не надо санкционировать никакими разрешениями, соизволениями и милостями, - - моя настоящая собственность, собственность, которой я могу распоряжаться и пользоваться. Ибо, будучи моими, они — мои создания, и я могу обменять их на другие мысли, я отдаю их и обмениваю на другие, и эти другие -приобретенная, купленная мною собственность.

Глава 8. Европейский homo juridicus

Итак, что такое моя собственность? Только то, что в моей власти! На какого рода собственность имею я право? На всякую, на которую я даю себе право. Право на собствен­ность я даю себе тем, что присваиваю себе собственность или даю себе власть собственника, полномочие права.

То, что не могут у меня отнять, остается моей собствен­ностью; так пусть же сила решает вопрос собственности, и я буду ждать всего от моей силы! Чужая сила, сила, которую я предоставляю другому, делает меня крепостным, пусть же моя собственная сила сделает меня обладателем. Так отберу же я у других ту власть, которую я им дал в неведении своей силы! Я скажу тебе, что все, на что я могу распространить свою власть, — моя собственность, и я предъявлю свои права на все, чего могу добиться и достичь; я признаю своей дей­ствительной собственностью все, на что л даю себе право.

Тут должен выступить имеющий решающее значение эго­изм, своекорыстие, а не принцип любви, не чувства, выте­кающие из любви, -- милосердие, добросердечность, благо­душие, даже справедливость и правосудие (ибо и justitia -проявление любви, продукт ее): любовь знает только жерт­вы и требует "самопожертвования".

Эгоизм не имеет намерения жертвовать чем-нибудь или ограничивать себя, он просто решает: что мне нужно, то я должен иметь, и я себе это добуду"¹.

Другой мыслитель — известный христианский философ Николай Бердяев, пытавшийся решить проблемы раздвоения человеческого бытия в одной из своих глубоких работ "Смысл творчества. Опыт оправдания человека" (1912), писал:

"Индивидуализм, так обострившийся в конце XIX в., вос­стал против власти природного и социального порядка над человеческой индивидуальностью. Индивидуализм есть судо­рога свободы старого Адама, ветхой свободы. Поэтому свобо­да в индивидуализме едть свобода отъединенная, отчужден­ная от мира. А всякая отъединенность, отчужденность от мира ведет к рабству у мира, ибо все чуждое и далекое нам есть

Цит. по изданию: Штирнер М. Единственный и его собственность. Харьков, Г994. С. 244—245.

310 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

для нас принудительная необхрдимость. Для индивидуалиста мир есть всегда насилие над ним. Крайний, предельный ин­дивидуализм пытается отождествить индивидуальность чело­века с миром и отвергнуть весь мир вне этой раздутой чело­веческой индивидуальности. Но это отождествление челове­ка с миром достигается лишь иллюзорно. Это — демонический самообман. Реально же индивидуализм отрицает, что чело­век микрокосм и что состояния его — космичны. Индивидуа­лизм принижает человека, не хочет знать мирового, вселен­ского содержания человека. Судорожно хочет индивидуалист освободить себя от мира, от космоса, и достигает лишь раб­ства. Ибо внутреннее отделение себя от вселенной есть неиз­бежно внешнее себя ей порабощение. Индивидуализм есть опустошение индивидуальности, обеднение ее, умаление ее мирового содержания, т. е. уклон к небытию. Индивидуаль­ность, достигшая абсолютного отъединения и отчуждения от вселенной, от иерархии живых существ, превратилась бы в небытие, истребилась бы без остатка. Индивидуальность и индивидуализм — противоположны. Индивидуализм — враг индивидуальности. Человек — органический член мировой, космической иерархии, и богатство его содержания прямо пропорционально его соединению с космосом. И индивиду­альность в индивидуализме бессодержательна, пуста. Свобо­да в индивидуализме есть лишь болезненная судорога. <...> В индивидуализме свобода получает ложное направление и теряется. Индивидуальность и ее свобода утверждаются лишь в универсализме. Зрелая и свободная воля направляет свой акт хотения, свое действие на космическую, божественную жизнь, на богатое содержание жизни, а не на пустоту. Зре­лая и свободная воля — творческая воля, выходящая из себя в космическую жизнь. Индивидуализм по существу своему — не творческий, отрицательный и пустой, так как лишает че­ловека того вселенского содержания, на которое только и может быть направлено творчество. Понятие индивидуализ­ма все еще спутано и недостаточно выяснено. Иногда под индивидуализмом понимают освобождение индивидуальности от внешнего гнета, природного, социального, гнета установ­ленной морали и установленной общественности. При таком понимании нужно признать положительную ценность инди­видуализма. Нельзя, например, отрицать здоровых элемен-

Глава 8. Европейский homo juridicus

тов в индивидуализме эпохи Возрождения. Душа человечес­кая стоит больше, чем государства, обычаи и нравы, чем вся­кая внешняя польза, чем весь внешний мир. Но в строгом смысле, который выявляется лишь в наше время, индивиду­ализм противоположен универсализму, он есть отъединение индивидуальности человека от вселенной, ее самообоготворе­ние. Такой индивидуализм ведет к истреблению человека, к его падению в небытие. Бесконечно беден и бессодержателен человек, если нет ничего выше его, нет Бога, и бесконечно богат и содержателен человек, если есть высшее, чем он, есть Бог. Движение невозможно для человека, если нет высшего и божественного, некуда двигаться. Освобождение человеческой индивидуальности от Бога и от мира есть человекоубийство. Это освобождение есть диавольское порабощение"¹.

Итак, налицо два взаимоисключающих подхода к про­блеме соотношения человека с его неповторимой индивиду­альностью и общества, не то чтобы покушающегося на эту индивидуальность, но требующего заключить порывы инди­видуализма в определенные рамки ради того, что Г. Кельзен называл "правопорядком и коллективной безопасностью". Вы­ход был намечен позитивным правом еще в XIX в. Это "пер-сонализация" отраслей права. Так, в уголовном праве чело­век выступает абсолютно индивидуализированной стороной, какой-либо коллективной ответственности семьи, рода, кор­порации за индивидуально совершенное правонарушение нет. Но совершенно прав С. В. Королев, утверждая, что совре­менное уголовное право фактически обходит стороной пере­ходные ситуации от "добропорядочности" к "правонаруше­нию", игнорируя тем самым динамические характеристики поведения человека, не укладывающиеся в схему "черное— белое"². Потребовалось создание на стыке социологии и пра­ва еще одной науки — криминологии, изучающей как раз динамику факта отклоняющегося поведения и уже по этой причине являющейся наукой антропологической.

' Цит. по изданию: Бердяев Н. А. Смысл творчества: Опыт оправдания человека. Париж, 1985. С. 185—187. См. также сборник работ Н. Бердя­ева: Бердяев Н. А. О человеке, его свободе и духовности: Избранные труды. М., 1999. "• См.: Королев С. В. Апоретика прав человека. М., 1997. С. 36.

312 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

Но в современной криминологии наряду с социологичес­ким подходом к изучению преступности пробивает дорогу и антропология преступления: по мнению Л. В. Кондратюка, "именно преступление, а не преступностькак множествен­ная форма преступления является начальным объектом изу­чения и "тайной" криминологии. Поэтому необходимо начи­нать раскрытие метапроблемы преступности не с социоло­гии преступности(чем, собственно, до сего времени и занималась современная криминология), а с антропологии преступления..."¹.

Еще более выпукло выступает образ человека в частном праве, где определены формально равноправные субъекты прав и обязанностей, причем отношения между субъектами таковы, что права симметрично обеспечены соответствующими обязательствами. Такие правоотношения строятся как основа взаимности и предполагают серьезное отношение участников этих отношений к своим обязанностям. Гармонизация таких правоотношений в масштабе всего общества и призвана со­здать желанный правопорядок.

На этой оптимистической ноте можно было бы завер­шить наш анализ, благополучно разрешив противоречие меж­ду "панюридизмом" и "не-правом". Это вполне укладыва­лось бы в рамки назидательной педагогики и идеи о неумо­лимости Прогресса. Однако мы с самого начала определили своей задачей исследование правового бытия человека во всем его разнообразии и противоречиях.

Самым большим пороком позитивизма, особенно нагляд­ным на фоне других правовых систем, является фрагмен­тарность правового бытия человека, плата за далеко за­шедшую специализацию отраслей позитивного права. В ре­зультате "человек юридический" лишен той цельности, которая присуща, скажем, традиционным правовым систе­мам или в определенной мере системе общего права. Отсюда и наиболее высокая степень отчуждения "человека европей­ского" от позитивного права, о чем мы уже говорили во

¹ Кондратюк Л. В. Антропология преступления (микрокриминология). М., 2001. С. VI.

Глава 8. Европейский homo juridicus

вводной теме. В результате, имея в идеале самую совершен­ную и изощренную в нюансах правовую систему координат своего бытия, человек европейский все чаще вынужден ухо­дить в зону "не-права". Позитивному праву еще предстоит выработать черты "перспективного права", в котором, исхо­дя из природы человеческого мышления, будет, возможно, достигнута необходимая комбинация рационального и ирра­ционального, реального и мифологического.

И все же представляется, что европейское позитивное право далеко не исчерпало заложенный в него потенциал правового обеспечения прав личности. Так, Г. Дж. Берман (на фундаментальную работу которого "Западная традиция пра­ва: эпоха формирования" мы неоднократно ссылались) при­знает, что западные представления о праве ныне подверга­ются радикальным изменениям, правда он же и предостере­гает об излишней прагматизации (под лозунгом "полезности") права в ущерб его ценностным установкам¹.

Наметившаяся еще в начале XX в. коллизия между аб­страктно-философскими мифологемами естественно-правово­го происхождения и стремительным вторжением социально-экономических прав в конституции второго поколения и за­конодательство стран Европы и Латинской Америки уже означала, что идеи социальной справедливости и социально ориентированной экономики потеснили "священные" и "не­отчуждаемые" права, которыми, увы, сыт не будешь... (как не вспомнить здесь знаменитую фразу Н. А. Бердяева о том, что для голодного человека проблема свободы — это проблема куска хлеба). Наш выдающийся конституционалист В. Е. Чир-кин без обиняков называет вещи своими именами: "В отличие от прежних установок либерального индивидуализма о безус­ловном приоритете личности по отношению к обществу, кол­лективу, невмешательстве государства, неприкосновеннос­ти собственности и т. д. в новых конституциях прозвучали идеи коллективизма, социального государства, государствен-

^I Жаль, что эта интересная работа затерялась в малотиражном изда­
нии. См.: Берман Г. Дж. Кризис западной традиции права // Вестник
международного университета (серия "Право"). Вып. IV. М., 2000.

I1 «Антропология права»

314 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

ного урегулирования"¹. Что это, возрождение мифа о "соци­альном государстве" или так пугающая Г. Дж. Бермана "праг-матизация" западного права? Скорее всего речь идет о пе­реводе на язык права новых социальных ценностей, к про­движению которых "приложило руку" и советское право (об этом речь впереди).

Но для эффективного и справедливого распределения общественного богатства, накопленного западным обществом, требуется, чтобы регулятивная функция государства стала реальностью. Отсюда и закрепление в западном конституци­онном и гражданском праве принципа разумного сочетания частного и общественного интереса, принципа, допускаю­щего, скажем, прогрессивное налогообложение или изъятие . собственности (например, земельного участка) из частного владения (при справедливой компенсации) и передачу ее та­ким субъектам публичного права, как муниципалитеты, го­сударственные органы, благотворительные фонды и т. п. Ев­ропейский суд по правам человека рассматривает ежегодно десятки жалоб на действия властей по изъятию собственнос­ти для общественных нужд и в большинстве случаев призна­ет право государства на определенное усмотрение (margin of appreciation) в этом вопросе.

Важным инструментом защиты прав граждан стал ин­ститут омбудсмена- - защитника прав граждан, стоящего на границе "права" и "не-права". Учрежденный впервые в скандинавских странах² (в Швеции --в 1810 г., в Финлян­дии— в 1920 г., в Норвегии — в 1955 г.), он получил всеоб­щее распространение — от Австралии (1971 г.) до Ямайки (1970 г.), включая постсоциалистические страны (Польша -1987 г., Венгрия - - 1989 г., Россия - - 1993 г.). Обращение к омбудсмену не заменяет обычных судебных или админист­ративных процедур защиты прав граждан, а является до­полнительным средством гарантии прав граждан, поскольку в полномочия омбудсмена входит вынесение замечаний, ре-

¹ Чир-кии В. Е. Общечеловеческие ценности, философия права и пози­
тивное право // Право и политика. 2000. № 8. С. 7.

² Омбудсмен в переводе со шведского языка означает "сборщик денеж­
ного штрафа".

Глава 9. Человек в системе российского права 315

комендаций, напоминаний в адрес исполнительной, судеб­ной и законодательной власти как по конкретным делам, так и по практике правонарушений. Большую популярность при­обрели специализированные омбудсмены: военный в Швеции (учрежден в 1915 г.), по обеспечению равенства полов в Фин­ляндии (1986 г.), тюремный и университетский в США (1969— 1980 гг.), по борьбе с этнической дискриминацией в Австра­лии (1975 г.) и т.д.¹ Обычно омбудсмен назначается парламен­том на определенный срок.

Признание человека социально-правовой ценностью в по­зитивном праве состоялось. При всех издержках позитивно­го права, о которых мы говорили и возможно еще будем говорить, оно не только закрепляет широкий набор прав и свобод человека, но и предполагает высокую степень соци­альной ответственности гражданина, равно как и социаль­ной ответственности государства. Оно пришло к этому состо­янию в результате длительной эволюции и с помощью цело­го набора мифологем. Результат в целом впечатляющий.

По-иному попыталось решить эту задачу социалистичес­кое право.