Правовая традиция России: где человек?

Уже наиболее ранние письменные источники русского права — тексты договоров Руси с Византией 911, 944, 971 гг. содержат ссылки на некий "закон русский". Что подразуме­валось под этим загадочным понятием? Сравнение преамбу­лы и заключительной части списка договора 911 г. (в первом случае: "по вере и по закону нашему", во втором - - "по вере и по обычаям нашим") наводит на мысль о том, что понятия "закон" и "обычай" в данном тексте выступают как синонимы¹. Ясно и то, что как "закон", так и "обычай" озна­чают реализацию божественной воли, отсюда их привязка к слову "вера".

Правовой статус личности не обусловлен никакими со­циальными критериями, единственное различие, проводи­мое в Договоре, это различие между "христианами" и "рус­скими" (напомним, что договор заключался до христиани­зации Руси). Договор регулировал отношения русских и византийцев ввиду интенсивных торговых, военных, поли­тических связей Руси и Византии. В нем достаточно детально излагались нормы, касающиеся обязательств из причине­ния вреда, уголовных деяний, нормы наследственного пра-

¹ См.: Договоры Руси с Византией: Договор 911г. // Антология мировой правовой мысли. Т. IV. М., 2000. С. 21—24.

Глава 9. Человек в системе российского права

ва. Вот, к примеру, как решались вопросы наследования иму­щества русских, находившихся на службе у византийцев (греков):

"Если кто умрет (из них), не распорядившись своим имуществом, а своих (в Греции) у него не будет, то пусть возвратится имущество его на Русь ближайшим младшим родственникам. Если же сделает завещание, то пусть возьмет завещанное ему тот, кому написал умирающий наследовать ему имущество, и да наследует его".

Итак, налицо наследование имущества по письменному завещанию — оставим открытым вопрос, идет ли речь о пря­мой рецепции через Византию норм римского наследственно­го права или о закреплении сложившегося на Руси обычая. Нам важнее отметить и зафиксировать развитость отдельных гражданско-правовых норм.

Церковные уставы князей Владимира и Ярослава, более поздние княжеские уставы уже регулируют брачно-семей-ные отношения, эту первооснову правового бытия человека, а также юрисдикцию церковных органов и судов¹. Правовое бытие русича получает, таким образом, определенное нор­мативное обрамление. Это уже не устный обычай, на кото­рый ссылается Р. Давид как на первооснову правового бытия крестьянской массы.

"Закон русский" получает свое письменное оформление в виде "правд", причем сама этимология слова "правда" в этом контексте означает юридическую истину, в том же смыс­ле, в каком оно использовалось в так называемых "варвар­ских правдах" Западной Европы под термином "lex" ("Сали­ческая Правда" — "Lex Salica"). Нельзя не согласиться и с таким мнением: "Для отечественного правосознания свой­ственно еще и соединение в понятии "правда" юридических и нравственных характеристик, ибо "правда" не только "пра­во карать и миловать", но и высшая справедливость"². Тако­ва "Русская Правда".

¹ См.: Древнерусские княжеские уставы XI—XV вв. / Отв. ред. А. В. Че-
репнин. М., 1976.

² Золотухина Н. М., Скрипилев Е. А. Предисловие // Антология миро­
вой правовой мысли. Т. IV. С. 5.

320 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

Древнейшая известная нам редакция "Русской Правды" датируется не позднее 1054 г. В нее входили краткая правда (Правда Ярослава, ст. 1—18), Правда Ярославичей (ст. 19— 41), Покон вирный (ст. 42), Урок мостников (ст. 43). Простран­ная редакция "Русской Правды" Владимира Мономаха (ок. 1113г.) состояла из Суда Ярослава (ст. 1—51) и Устава Владимира Мономаха (ст. 53—121). Перед нами классический образец кодификации, источниками которой были нормы обычного права и княжеская судебная практика.

Для нас же "Русская Правда" интересна тем, что явля­ет собой прежде всего кодекс частного права, все субъекты которого — физические лица, понятия юридического лица еще нет. Как кодекс частного права "Русская Правда" регла­ментирует отношения собственности, договоры купли-прода­жи, займа, кредитования, услужения, хранения, поручения. В этом плане очевидно влияние римского права в его визан­тийской интерпретации.

Но "Русская Правда" это и кодекс уголовного права, основная категория которого — "обида", т. е. причинение ма­териального или морального ущерба, однако уголовное пра­вонарушение не отграничивается от гражданско-правового, поэтому "Русская Правда" предстает как комплексный, уни­версальный правовой кодекс "на все случаи жизни". Это впе­чатление усиливается при анализе процессуальных норм, содержащихся в Правде: так, состязательный судебный про­цесс включает в себя несколько стадий ("заклич" — "свод" -"гонение следа")¹. Одним словом, правовое бытие русича рег­ламентируется уже в нескольких измерениях: гражданском, уголовном и процессуальном, обретая определенную цельность. И эта цельность основана на определенном понимании спра­ведливого: "обидчик" должен понести справедливое возмез­дие. Отметим особо: век спустя после договоров с Византией в "ярославовой" части "Русской Правды" еще отсутствуют следы четкой социальной дифференциации, за исключени-

¹ Из обширного перечня работ по "Русской Правде" выделим несколь­ко наиболее доступных: Тихомиров М. Н. Пособие для изучения "Рус­ской Правды". М., 1953; "Правда Русская" / Под ред. Б. Д. Грекова. Т. I—III. М.;Л, 1940—1963.

Глава 9. Человек в системе российского права

ем, пожалуй, ст. 11 и 16 о беглых "челядинах" и ст. 17: "Если холоп ударит свободного мужа и убежит в хоромы своего господина и тот не выдаст его, то господин может удер­жать его у себя, но должен платить за него 12 гривен, а затем пусть потерпевший побьет холопа, где его заста­нет". Но уже в Правде Ярославичей появляются признаки такой дифференциации: за убийство княжеских дружинни­ков, смердов, рабов налагаются различные штрафы.

Новгородскаяи особенно (как дошедшая до нас в пол­ном списке) Псковская судные грамотыXIV—XV вв. увели­чивают круг отношений, регулируемых нормами права, ус­танавливают порядок судопроизводства, определяют систе­му доказательств, перечисляют имеющие юридическую силу документы (грамоты, долговые расписки, купчие и т. п.). При­мечательно, что по Псковской судной грамоте 1467 г. зак­репляются имущественные права женщин:

"Если у какой-либо женщины умрет муж, не оставив (письменного) завещания, а после него останется движимое и недвижимое имущество, то его жене (следует) пожизненно пользоваться этим имуществом, если только она вторично не выйдет замуж, если же она (вторично) выйдет замуж, то она теряет право (на пользование этим имуществом)..." (ст. 89).

Впрочем, аналогичная норма действовала и в отноше­нии имущества жены, обретаемого вдовцом (ст. 88). Правда, "равенство" процессуальных возможностей мужчин и жен­щин обретает довольно странную форму в норме, касаю­щейся поединка (в буквальном смысле слова), в ходе кото­рого устанавливалась истина (для сравнения приведем две статьи).

"117. Если кто-либо вырвет у другого клок бороды и это подтвердит свидетель, то последнему (следует) при­нести присягу и выйти на поединок (с оскорбителем); если свидетель одолеет (на поединке своего противника), то за повреждение бороды и за избиение (следует) присудить воз­награждение в размере двух рублей...

119. В тяжбах между женщинами (следует) присуж­дать поединок, причем ни одна из них не может выстав­лять вместо себя наймита. (В оригинале: "А жонки з жон-

322 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

кою присуждать поле, а наймиту от жонки не быти ни с одну сторону".)

Пройдет "всего" 500 лет и советская женщина будет ук­ладывать шпалы под мудрым руководством прораба-мужчи­ны без всяких скидок на стутус "слабого пола"...

Отметим и такую норму:

"Если сын не будет содержать отца и мать до их смер­ти, уйдя из дома (родителей), то он не получает и части причитающейся ему из имущества родителей" (ст. 53).

Сравним ее с ныне действующей Конституцией Россий­ской Федерации:

"Трудоспособные дети, достигшие 18 лет, должны за­ботиться о нетрудоспособных родителях" (ст. 38, ч. 3 Кон­ституции РФ).

Действительно, это яркий пример исторических корней некоторых наших самобытных правовых традиций. (Отмечу в скобках: тестировал восприятие этой нормы на своих запад­ных студентах. Ответ чаще всего такой: а разве не государ­ство должно заботиться о своих стариках? Вот уж воисти­ну— "два мира, две системы"...)

Еще одна "национальная изюминка":

Если кто с кем подерется во Пскове, или в пригороде, или в волости на пиру, или с кем-либо еще и (подравшись) помирится с ним, не вызвав его с приставом в суд, то в этом случае можно штрафа не платить..." (ст. 80).

Однако для нас Псковская судная грамота 1467 г. знаме­нательна и другой особенностью: впервые в русской право­вой традиции вводится понятие государственной измены ("пе-ревет"), приравненное к тягчайшему уголовному преступле­нию: Вора, обокравшего Кремль, конокрада, изменника и поджигателя в живых не оставлять (ст. 7). Тридцать лет спустя Судебник 1497 г. расширит понятие государственного преступления, введя в него такие составы, как "крамола", "святотатство", "поджог города с целью предать его врагу", "передача секретных сведений врагу".

Гражданские правоотношения представлены в Псковской судной грамоте особенно обстоятельно: в ней закреплены фор­мы договоров, вытекающие из обязательств купли-продажи

Глава 9. Человек в системе российского права

(ст. 10—13), заклада (ст. 28—33), займа (ст. 30), найма поме­щений (ст. 103), дарения, наследования, раздела имущества и т. д. Целый ряд статей посвящен регулированию отношений между нанимателем и наймодателем (ст. 39—42, 44), причем не только в городе, но и в сельской местности (это к вопро­су о "городском" характере русского права). Гражданский договор заключался по установленной форме, способами его обеспечения были "заклад" (залог) и "порука" (поручитель­ство). Нет возможности подробно останавливаться на судеб­ной процедуре, ибо она занимает особое место в Псковской судной грамоте, предоставляя гражданам Пскова существен­ные процессуальные гарантии.

Судебник 1497 г.великого князя Ивана Васильевича ин­тересен нам не только тем, что он, как отмечалось выше, развил понятия государственного преступления и, добавим, вводил по особо важным делам инквизиционный процесс (ро­зыск) по инициативе государства, но и тем, что удивительно детально для "мрачной" эпохи Средневековья давал перечень преступлений против личности и наказания за них: помимо убийства это еще и злостная клевета (ст. 8), оскорбление дру­гого человека словом или действием (ст. 53). Судопроизвод­ство, проводимое устно, сопровождается записью (протоко­лом, выражаясь по-современному) — докладным списком, ут­верждаемым и скрепляемым печатью великого князя или его детей. Выигравшая иск сторона получала Правую грамоту (ст. 22, 40), при заключении мирового соглашения выдава­лась Бессудная грамота (ст. 25, 27), за участие в судебном поединке и за получение различных "грамот" взимались по­шлины. Отпуск холопа на волю через судебную процедуру оформлялся Отпускной грамотой (ст. 17), но освобождение холопа могло происходить и иным путем:

"Холоп, попавший в плен к татарам и бежавший из пле­на, становится свободным, освобождаясь от холопства сво­ему прежнему господину" (ст. 56).

Но Судебник 1497 г. "знаменит" прежде всего тем, что устанавливал "правило Юрьего дня" (конец ноября, когда заканчивались сельские работы): крестьянам разрешалось переходить из волости в волость, из села в село лишь один

Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

раз в году, за неделю до Юрьева дня и в течение недели после. За пользование двором крестьяне платили в степной полосе рубль, в лесной — полтину. При уходе крестьянин платил господину четвертую часть стоимости двора за каж­дый год проживания, либо полную стоимость, если прожил у него больше 4 лет.

Судебник 1550 г.знаменовал собой усиление роли цент­ральной власти и выдвигал на первое место защиту социаль­ного и правового порядка в государстве, а не защиту лично­сти. Круг процессуальных гарантий сужается, вводится вне­судебная, внеправовая расправа — "облихование" (пытка "лихих людей"). Ужесточается наказание как антигосудар­ственных деяний (таких как "крамола"), так и должностных преступлений (казнокрадство, "посул", т. е. взятка).

Соборное уложение 1649 г.венчало собой царствование Алексея Михайловича. Оно завершало процесс кодификации российского права. Это был свод всех действующих право­вых норм, состоял он из 967 статей, объединенных в 25 глав. Почти на два столетия определило Уложение параметры пра­вовой системы государства и правового статуса личности. По­мимо комплекса норм по государственному управлению, Со­борное уложение 1649 г. устанавливало четкие нормы су­дебного (процессуального) права (гл. X "О суде") и сложную классификацию преступлений (см., например, гл. II "О госу-даръской чести и как его государъское здоровье оберегать", гл. IV "О подпищикех, которые печати подделывают", гл. V "О денежных мастерех, которые учнут делати воровские дети" и др.). Субъектами гражданско-правовых отношений становятся как физические лица, так и коллективы, хотя само понятие юридического лица еще не сформулировано. Основным способом приобретения имущества становится до­говор (составляется договорная грамота, ведутся писцовые книги по регистрации договоров).

В Уложении четко прослеживается не только сослов­ный характер наказания по многим видам преступлений (см., например, гл. VII "О службе всяких ратных людей Москов­ского государъства"), но и его индивидуальный характер. Приведем для примера главу XXII Уложения.

Глава 9. Человек в системе российского права

Глава XXII

Указ, за какие вины кому чинить

смертную казнь и за какие вины

смертию не казнить, а чинить наказанье

1.Будет которой сын или дочь учинит отцу своему или
матери смертное убийство, и их за отеческое или за матер­
ке убийство казнить смертию же безо всякия пощады.

2. А будет которой сын или дочь отгибы своему или ма­
тери смертное убийство учинят с иными с кем, а сыщет-
ца про то допряма, и по сыску тех, которые с ними такое
дело учинят, казнить смертию же безо всякия пощады.

3. А будет отец или мати сына или дочь убиет до смер­
ти, и их за то посадить в тюрму на год, а отсидев в тюрме
год, приходить им к церкви Божий, и у церкви Божий объяв­
лять тот свой грех всем людем вслух, а смертию отца и
матери за сына и за дочь не казнить.

4. А будет кто сын или дочь, не помня закона христи-
янского, учнет отцу или матери грубыя речи говорить или
отца и матерь з дерзости рукою зашибет, и в том на них
отец или мать учнут бить челом, и таких забывателей
закона християнского за отца и матерь бить кнутом.

5. А будет которой сын или дочь у отца или у матери
животы пограбят насилъством, или не почитаючи отца и
матерь и забываючи их учнут на них извещать какие злые
дела, или которой сын или дочь отца и мать при старости
не учнет почитать и кормить и ссужать их ничем не уч­
нут, и в том на них отец или мать учнут государю бить
челом, и таким детем за такие их дела чинить жестокое
наказание, бить кнутом же нещадно, и приказать им быти
у отца и у матери во всяком послушании безо всякого пре­
кословия, а извету их не верить.

6. А будет которой сын или дочь учнут бити челом о
суде на отца или на матерь, и им на отца и на матерь ни в
чем суда не давать, да их же за такое челобитье бить кну­
том и отдать их отцу и матери.

7. А будет кто убьет до смерти брата или сестру сам,
или по его веленью, кто иной их убьет, а сыщетца про то
допряма, и их за то самих всех казнить смертию же.

326 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

8. А будет чей ни будь человек помыслит смертное убий­
ство на того, кому он служит, или против его вымет какое
оружье, хотя его убить, и ему за такое его дело отсечь руку.

9. А будет чей человек того, кому он служит, убьет до
смерти, и его самого казнить смертию же безо всякие же по­
щады.

10. А будет кто, не бояся Бога и не опасался государъ-
ские опалы и казни, учинит над кем ни будь мучителское
наругателство, отсечет руку, или ногу, или нос, или ухо,
или губы обрежет, или глаз выколет, а сыщетца про то
допряма, и за такое его наругателство самому ему то же
учинить, да на нем жг взять из вотчин его и из животов
тому, над кем он такое наругателство учинит, будет отсе­
чет руку, и за руку пятидесяти рублев, а будет отсечет ногу,
и за ногу пятидесяти же рублев, а за нос, и за ухо, и за губы, и
за глаз, по тому же всякую рану по пятидесяти рублев.

24. А будет кого бусурман какими ни будь мерами на-
силъством или обманом русскаго человека к своей бусурман-
ской вере принудит и по ссоей бусурманской вере обрежет,
а сыщетца про то допряма, и того бусурмана по сыску каз­
нить, зжечь огнем безо всякого милосердия. А кого он рус­
скаго человека обусурманит, и того русскаго человека ото­
слать к патриарху или к иной власти и велеть ему учини-
ти указ по правилом святых апостол и святых отец.

25. А будет кто мужескаго полу или женскаго, забыв
страх Божий и християнскии закон, учнут делати свады
жонками и девками на блудное дело, а сыщетца про то доп­
ряма, и им за такое беззаконное и скверное дело учинить
жестокое наказанье, бить кнутом.

26. А будет которая жена учнет жити блудно и сквер­
но и в блуде приживет с кем детей, и тех детей сама или
иной кто по ее веленью погубит, а сыщетца про то допря­
ма, и таких беззаконных жен, и кто по ее веленью детей ее
погубит, казнить смертию безо всякия пощады, чтоб на
то смотря, иные такова беззаконного и скверного дела не
делали и от блуда унялися¹.

Цит. по: Антология мировой правовой мысли. Т. IV. С. 247—248.

Глава 9. Человек в системе российского права

Конечно, только с большой натяжкой можно сравни­вать Судебники 1497 г. и 1550 г., Соборное уложение 1649 г. с Habeas Corpus 1679 г.: набор процессуальных гарантий лич­ности в последнем документе несоизмеримо больший. Быть может, прав Б. Н. Чичерин, писавший: "Так как признание в человеке личности составляет также и нравственное требо­вание, то с этой стороны нам нечего величаться перед дру­гими"¹? Тот же Б. Н. Чичерин констатировал: "Там, где го­сударственное начало поглощает в себя частное или значи­тельно преобладает над последним, это отношение может дойти до полного уничтожения .гражданского равенства, с чем связано непризнание лица самостоятельным и свобод­ным деятелем во внешнем мире"². Но означало ли это погло­щение частного начала государственным то, что на корню были загублены начала справедливости, столь ярко проявившиеся в Псковской судной грамоте 1467 г.? Представляется, что более объективной оценкой правового статуса личности в дорефор­менной России (имею в виду Великую реформу 1861 г.) было бы такое суждение: изгнанная из оборота государственного пра­ва, идея справедливости,подменявшая идею правакак тако­вого, прочно вошла в философию жизни россиян на общинном уровне и на уровне межличностных отношений. Попытку ос­мыслить эту особенность правопонимания россиян и наметить российский путь к праву как "низшему пределу, или некоторо­му минимуму, нравственности, равно для всех обязательно­му"³ предпринимали российские мыслители разных эпох⁴. Предпринимали такие попытки и власть имущие.

До сих пор не изжита в нашей историографии права традиция оценивать петровские реформы как исключительно прогрессивное явление. Спору нет, реформы эти (ярчайший пример "стратегии догоняющего развития") несли в себе ог-

¹ Чичерин Б. Н. Философия права. М., 1900. С. 107.

² Там же. С. 103.

^:! Цит. по: Соловьев В. М. Нравственность и право // Власть и право: Из истории русской правовой мысли. Л., 1990. С. 97.

¹ Не имея возможности осветить здесь этот благодатный сюжет, отсы­лаем к источникам: История русской правовой мысли. Биографии, до­кументы, публикации. М., 1998; Русская философия права: Антология. СПб., 1999.

328 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

ромный прогрессивный заряд в плане укрепления россий­ской государственности, роста производства, развития на­уки и культуры. В правовой же сфере прогресс гораздо скром­нее. Эпоха Петра — это эпоха "указного права": за период его единоличного правления (1696—1725) выпущено более 3 тыс. указов (около 200 ежегодно), основной массив которых (включая указы об учреждении Воинского устава 1716 г., Мор­ского устава 1720 г., Духовного регламента 1720 г., Табеля о рангах 1722 г., указ "О форме суда" 1723 г. и т. д.) означал рост динамики правовой регламентации с целью укрепления бюрократического начала в формировании государственного аппарата. Учрежденная Петром в 1700 г. Палата об уложении (позднее преобразованная в Уложенную комиссию), имевшая своей целью кодификацию сего действовавшего законодатель­ного массива, лишь к 1725 г., году смерти Петра I, подгото­вила проект нового Уложения, фактически так и не вступив­шего в силу. Указ о единонаследии (1714 г.), учредивший майорат, т. е. исключительное право наследования недвижи­мости старшим сыном, был продиктован прежде всего "го­сударственными интересами": побудить не получающих наслед­ство младших сыновей поступать на государеву службу. Учреж­дение 12 января 1722 г. Прокуратуры, института, пережившего всех царей и генеральных секретарей, было решительным ша­гом в сторону усиления надзора за единообразием соблюде­ния указов и законов, но к правам подданных оно не имело прямого отношения¹.

И тем не менее общий прогресс науки и культуры, упо­рядочение государственного управления создали благопри­ятную среду для поиска новых основ укрепления правового статуса личности.

Знаменитый "Наказ" Екатерины II (1767 г.) интересен для нас во многих отношениях. Прежде всего это документ, сви­детельствующий о том, что просвещенная императрица, находясь под влиянием идей Просвещения, стремилась при-

¹ О правовой стороне реформ Петра I см.: Буганов В. И. Новые законы и учреждения // Петр Великий и его время. М., 1989. С. 128—147; Звягинцев А. Г., Орлов Ю. Г. Око государево: Российские прокуроры XVIII века. М., 1994; Законодательство Петра I. M., 1997 и др.

Глава 9. Человек в системе российского права

дать российскому законодательству европейские форму и со­держание: "Россия есть Европейская держава" (6). Кроме того, в "Наказе" проведено достаточно четкое разграниче­ние понятий закона и обычая: "Законы есть особенные и точные установления законоположника, а нравы и обычаи суть установления всего вообще народа" (59). Но для нас, пожалуй, самыми интересными положениями "Наказа" пред­ставляются такие сентенции:

"А всякого согражданина особо видеть охраняемого зако­нами, которые не утесняли бы его благосостояния, но защи-гцали его ото всех сему правилу противных предприятий" (3);

"Надлежит, чтоб законы, поелику возможно, предохра­няли безопасность каждого особо гражданина" (33);

"Равенство всех граждан состоит в том, чтобы все под­вержены были тем же законам" (34).

Особенно оригинально выглядит в "Наказе" концепция личной свободы:

"Общественная или государственная вольность не в том состоит, чтоб делать все, что кому угодно" (36);

"В государстве, т. е. в собрании людей, обществом жи­вущих, где есть законы, вольность не может состоять ни в чем ином, как в возможности делать то, что каждому над­лежит хотеть, и чтоб не быть принуждену делать то, чего хотеть не должно" (37);

"Надобно в уме себе точно и ясно представить, что есть вольность? Вольность есть право все то делать, что законы дозволяют; и если бы где какой гражданин мог делать закона­ми запрещаемое, там бы уже больше вольности не было; ибо и другие имели бы равным, образом сию власть" (38).

Екатерина П, таким образом, прямо связывала проблему лич­ной свободы ("вольности") с правом, обретающим форму закона:

"Государственная вольность во гражданине есть спо-койство духа, происходящее от мнения, что всяк из них собственно наслаждается безопасностию; и чтобы люди имели сию вольность, надлежит быть закону такову, чтоб один гражданин не мог бояться другого, а боялись бы все одних законов" (39)¹.

Цит. по: Антология мировой правовой мысли. Т. IV. С. 324—325.

330 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

Как известно, проекту Екатерины II не суждено было осуществиться. "Мечты, мечты, где ваша сладость..." Гово­рят, пугачевский бунт спутал карты просвещенной императ­рицы: народ оказался "неготовым" к "государственной воль­ности"...

Что все же дает основание говорить об "отсутствии чув­ства права" у русских? Думается, прежде всего непонима­ние самих основ духовной жизни древней (да и не только древней) Руси, истоков миропонимания, отличного от запад­ного. Не хочется громоздить свой скромный камушек в пира­миду литературы на неиссякаемую тему "Россия и Запад". А вот привести суждения тончайшего знатока античной, ви­зантийской и русской духовной традиции С. С. Аверинцева стоило бы.

На гребне перестройки, когда все мучились одним воп­росом: куда идти дальше, С. С. Аверинцев опубликовал в чи­таемом тогда миллионами журнале "Новый мир" статьи на, казалось бы, отвлеченную от жарких дискуссий того време­ни тему об исторических типах духовности "Византия и Русь: два типа духовности"¹. Особенно примечательна статья вто­рая с подзаголовком "Закон и милость". С. С. Аверинцев исхо­дит неожиданно (для всех, но не для него) из соотношения между святостью как общественным идеалом и цивилизован­ной социальностью: для него это проблема нравственной тео­логии на теоретическом и практическом уровне.

В католической культуре, по мнению С. С. Аверинцева, возобладал со времен Франциска Ассизского тип учтивого, вежливого святого как образца социального поведения:

"Индивиды — "падшие", грешные, и потому их надо за­щитить друг от друга; вокруг каждого должна быть зона дистанции, создаваемая вежливостью, а их отношения ре­гулируются договором. Когда читаешь католические книги по моральной теологии, поражаешься, как подробно там ого­вариваются границы права ближнего на свои личные секре­ты, не подлежащие разглашению под страхом греха, и тому подобные загородочки вокруг территории индивидуального

Глава 9. Человек в системе российского права

бытия, — и насколько часто там употребляется одно важ­нейшее привычное для нас отнюдь не в сакральных контек­стах слово: "договор", по латыни "контракт".

Ведь даже идея "общественного договора" как источника полномочий власти, сыгравшая памятную всем роль у Руссо и в идеологии Великой французской революции, восходит, как известно, к трактатам отцов-иезуитов XVI—XVII веков — оппонентов учения о божественном праве королей. Далеко не случайно Достоевский ненавидел самый дух морали контрак­та, в котором указывал суть западного мироощущения, счи­тал его безнадежно не совместимым с христианской братской любовью и даже поминал в связи с ним весы в руке третьего апокалиптического всадника — образ скаредной меры, отме­ривающей ровно столько и не больше. <...> Но католическая теология со времени схоластов зрелого Средневековья неук­лонно учила, что "закон справедливости" - он же "есте­ственный закон", описанный еще Аристотелем и стоиками, — это необходимый по условиям грешного мира нижний этаж для верхнего этажа "закона любви"; как без договора, без контракта, имеющего санкцию в Боге, защитить падшего индивида от чужой и собственной греховности? Таково то многократно упоминавшееся в русской полемической лите­ратуре свойство католицизма, которое принято называть его юридическим духом. Юридический дух и здесь, как вез­де, требует, чтобы ради ограждения одного личного бытия от другого субъекты воли (какими для него прежде всего являются личности) были, подобно физическим телам, раз­ведены в "ньютоновском" моральном пространстве, где их отношения регулируются двуединой нормой учтивости и кон­тракта,не допускающей ни эксцессов суровости, ни эксцес­сов ласковости"¹.

Конечно, отмеченная С. С. Аверинцевым двуединая "норма учтивости и контракта" есть продолжение отмеченной нами выше римской договорной традиции в правоотношениях, но автор удивительно тонко трактует духовные подпорки этой традиции, обретенные католической верой. Обращаясь к рус-

¹ См.: Аверинцев С. С. Византия и Русь: Два типа духовности // Новый мир. 1988. № 7, 8.

¹ Аверинцев С. С. Указ. соч. С. 229—230. Интересно сравнить этот вывод с выводами другого автора: Де Лобъе П. Три града: Социальное учение христианства / Пер. с франц. С. С. Аверинцева. СПб., 2001.

332 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

ской духовной традиции, он, выделяя в ней контрасты "крот­кой" и более распространенной "грозной" святости, пишет: "Русская святость, будучи православной, имеет предпосыл­ки, общие для нее с византийской святостью. Но эмоциональ­ная ее окраска иная: она отвечает впечатлительности молодо­го народа, куда более патриархальным условиям жизни, она включает специфические тона славянской чувствительности. И поспешим вернуться к нашей теме: контрасты "кроткого" и "грозного" типов святости здесь не опосредованы цивилизаци­ей, как это в возрастающей мере происходило на Западе, и не транспонированы в "умственную" тональность, как в Ви­зантии, — они выступают с такой потрясающей обнаженнос­тью и непосредственностью, как, может быть, нигде. Если свя­той грозен, он до того грозен, что верующая душа может только по-детски робеть и расстилаться в трепете. Если он кро­ток, его кротость — такая бездна, что от нее, может быть, еще страшнее. Притом типы эти не включишь в схему истори­ческой последовательности — сначала, мол, характернее одно, затем преобладает другое; их не прикрепишь к одному или другому периоду. Да они и не могли бы сменять друг друга, вытеснять друг друга, потому что они не могут друг без друга обойтись. Это два полюса единой антиномии, лежащей в самых основаниях "Святой Руси"¹.

Итак, на одном - - католическом - - полюсе христианства двуединая норма учтивости и контракта, не допускающая ни эксцессов суровости, ни эксцессов ласковости, ни эксцессов вообще, на другом — православном — антиномия суровости и кротости, объясняющая феномен русских "страстотерпцев":

"От них требуется особого рода безответность, даже беспо­мощность, которая вовсе не обязательна для мученика, с си­лою исповедующего и проповедующего свою веру. "Страсто­терпец" ведет себя как дитя, и чем больше этой детскости, тем чище явление жертвы. Здесь русская традиция продолжа­ет ветхозаветную тему "анавим" - "нищих Господних", "ти­хих людей земли": "душа моя была во мне, как дитя, отнятое от груди" (псалом СХХХ, 2). Сила "страстотерпцев" • - только в полном бессилии, в соединении детской невинности с детской виноватостью"².

Глава 9. Человек в системе российского права

Отсюда, по убеждению автора, характерное для рус­ской традиции почитание умученных, обиженных, попавших в беду детей от царевича Димитрия до мальчика "в людях" Василия Мангазейского и, добавим от себя, чеховского Вань­ки Жукова и канонизированного сталинской пропагандой Пав­лика Морозова.

Эта кротость "тише воды, ниже травы" выработала ге­нетический код терпения — терпения ко злу, прежде всего ко злу, исходящему от власти, от "начальников" (вдумаемся в этимологию этого мерзкого слова — начало всего и вся!). Но и "начальники" подвержены синдрому покаяния (воисти­ну: "не согрешишь — не покаешься"):

"Для русских антиномии, заключенные во власти над людь­ми, в самом феномене власти, оставались из века в век -чуть ли не с тех пор, как Владимир усомнился в своем праве казнить, — не столько задачей для рассудка, сколько муче­нием для совести"¹.

Вывод С. С. Аверинцева в лучших традициях описанной им духовной традиции суров и по-детски кроток:

"Наша опасность заключена в вековой привычке перекла­дывать чужое бремя власти на другого, отступаться от него, уходить в ложную невинность безответственности. Наша на­дежда заключена в самой неразрешимости наших вопросов, как мы их ощущаем. Неразрешенность принуждает под стра­хом моральной и умственной гибели отыскивать какой-то иной, высший, доселе неведомый уровень (как у Ахматовой: "Ни­кому, никому не известное, но от века желанное нам"). Не­разрешенные вопросы обращены к будущему..."² Усилим ноту трагического оптимизма анализа и выводов С. С. Аверинцева строками из Волошина, на которого, кста­ти, ссылается и автор статьи:

При добродушъи русского народа, При сказочном терпенъи мужика, -Никто не делал более кровавой И страшной революции, чем мы. При всем упорстве Сергиевой веры

¹ Аверинцвв С. С. Указ. соч. С. 231.

² Там же. С. 232.

Аверинцев С. С. Указ. соч. С. 235. Там же. С. 235—236.

334 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

И Серафимовых молитв, — никто С такой хулой не потрошил святыни, Так страшно не кощунствовал, как мы. При русских грамотах на благородство, Как Пушкин, Тютчев, Герцен, Соловьев, -Мы шли путем не их, а Смердякова -Через Азефа, через Брестский мир. В России нет сыновнего преемства И нет ответственности за отцов. Мы нерадивы, мы нечистоплотны, Невежественны и ущемлены. На дне души мы презираем Запад, Но мы оттуда в поисках богов Выкрадываем Гегелей и Марксов, Чтоб, взгромоздив на варварский Олимп, Курить в их честь стираксою и серой И головы рубить родным богам, А год спустя — заморского болвана Тащить к реке, привязанным к хвосту. Зато в нас есть бродило духа — совесть И наш, великий покаянный дар, Оплавивший Толстых и Достоевских И Иоанна Грозного... В нас нет Достоинства простого гражданина, Но каждый, кто перекипел в коъгле Российской государственности, — рядом С любым из европейцев — человек.

(М. Волошин. Поэма "Россия", б)¹

С. С. Аверинцев нащупал, возможно, самую чувствитель­ную струну российского национального сознания: готовность к самопожертвованию, страданию, "страстотерпию" ("Бог терпел и нам велел"), когда личныеправа уходят на задний план, — черта, которую беззастенчиво эксплуатировали все российские правители, не очень заботясь, точнее - - совсем не заботясь о правовом благоустройстве своих подданных.

¹ Цит. по сборнику: Волошин М. А. Пути России. М., 1992. С. 199-

Глава 9. Человек в системе российского права

Веками сохранявшаяся ситуация "осажденной крепости" выд­вигала на первый план идею укрепления государственности, а не обеспечения прав гражданина¹. В конце концов вырван­ный у Николая II Высочайший Манифест 17 октября 1905 г. провозгласил: "Даровать населению незыблемые основы граж­данской свободы на началах действительной неприкосновен­ности личности, свободы совести, слова, собраний и союзов". Заметим: "даровать". И назывался сей Манифест "Об усовер­шенствовании государственногопорядка". И здесь государ­ство превыше всего.

Значит ли это, что в конце концов прав Р. Давид, говоря о "слабости чувства права в России"? И да, и нет, ибо пра-вопонимание ассоциировалось с идеей справедливости и нравственности как личного выбора каждого, "внутреннего оправдания", выражаясь словами Н. Бердяева.

Поиск российского пути к праву особенно активизиро­вался в эпоху реформ Александра II и на рубеже XIX—XX вв. Великие реформы Александра II - - крестьянская 1861 г., судебная 1862—1864 гг., земская 1864 г., военная 1874 г. -дали мощный стимул развитию правовой мысли, породив це­лую плеяду блестящих юристов. Одно упоминание таких имен, как Б. Н. Чичерин, Н. М. Коркунов, С. А. Муромцев, Л. И. Пет-ражицкий, А. Ф. Кистяковский, Е. В. Трубецкой, П. И. Новго­родцев, Н. С. Таганцев, И. Я. Фойницкий, приводит в священ-тый трепет. И все же трудно отделаться от мысли, что, под­нявшись на невиданные высоты теоретических поисков общественного идеала, в котором праву отводилась соответ­ствующая роль, наши мыслители потеряли из виду... челове­ка с его насущными правами. Конечно, среди россыпей бле-тящих мыслей наших выдающихся юристов рубежа XIX и XX вв. можно найти и антропологическую ноту, но это не больше, чем нота. В то время как их европейские коллеги

"Учение о неотчуждаемых и ненарушимых правах человека, кото­рые государство должно только охранять, но которых оно не смеет -сасаться, есть учение анархическое", — писал Б. Н. Чичерин, далеко ie самый консервативный мыслитель (Чичерин Б. Н. Собственность и государство. Часть вторая. М., 1883. С. 301). О феномене государства-острова см.: Цымбурский В. Л. "От великого острова Русии...": К пра-символу российской цивилизации // Полис. 1997. № 6.

336 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права

занудно истолковывали право как некий усредненный стан­дарт и старались отождествить норму с нормативом, подоб­но усердному портному приноравливая этот норматив к фи­гуре среднестатистического добродетельного европейца (бюр­гера, буржуа, словом, мещанина), наших мыслителей больше всего заботило сближение нормы с нравственным идеалом, с духовностью, на меньшее они были не согласны¹. Подчи­ненную роль права по отношению к высшему состоянию об­щественного идеала выделял, например, С. А. Муромцев:

"Надо включить каждое отношение в область права ров­но настолько, насколько его существование обусловлено именно юридическою защитою. Все значение юридической защиты заключается в том, что она упрочивает отношения, еще непрочные; если же они прочны без ее содействия, то она теряет свое значение и отношения можно исключить из права. Может произойти, что прежде юридическая защита была нужна для существования отношения, а потом стала не­нужною. В таком случае отношение, бывшее прежде право­вым, потом потеряло это качество. Форма правового существо­вания не есть постоянная принадлежность отношения: она — только одна из форм его последовательного развития. Было бы нелепо настаивать на правовом состоянии отношения, когда оно успело уже достигнуть состояния более высшего"².

Не проглядывается ли в этом тезисе марксистская притча об отмирании государства и права по мере того, как обще-

¹ "Правосознание есть особого рода инстинктивное правочувствие, в
котором человек утверждает свою собственную духовность и признает
духовность других людей" (Ильин И. А. О сущности правосознания //
Ильин И. А. Соч. Т. 1. М., 1993. С. 143). Сравним с мыслью "неистового
Виссариона" Белинского: "Право народное должно выходить из права
человеческого, а право человеческое должно выходить из вопроса о
причине и цели всего сущего, а вопрос этот есть задача философии"
(Белинский В. Г. Из письма Д. П. Иванову. 1837 г. // Цит. по изданию
правозащитного центра "Мемориал": Свобода. Равенство. Права чело­
века. М., 1997. С. 180).

² Муромцев С. А. Определение и основное разделение права (1-е изд. —
М., 1870). Цит. по: История русской правовой мысли. С. 200—201. На эту
тему см. интересную публикацию: Жуков В. Н. Школа "возрожденного"
естественного права в России: Между законом и благодатью // Право
и политика. 2001. № 4.

Глава 9. Человек в системе российского права

ственные отношения достигнут такой стадии зрелости и гар­монии, что отпадет необходимость в принуждении, орудием коего было право?

Самое время перейти к следующему сюжету.