Суб’єкти міжнародного приватного права.

Наведені вище засади можуть бути покладені в основу розмежування приватного і публічного права. На підставі наведених вище положень 3, 4 право може бути лише приватним, а на підставі інших положень — як приватним, так і публічним. Законодавство може відображати інтереси особи (тобто бути приватним) або держави (бути публічним). Проте існують і протилежні погляди. Так, розглядаючи співвідношення приватного і публічного права, український правознавець М. Чижов (1853-1910) вважав, що підвалинами приватного права є не індивідуальні, а публічні інтереси. Піклуючись про всіх, держава дбає і про себе. В такому разі індивід та його приватне право є засобами для досягнення цінностей, корисних для всієї спільноти. Це, дійсно, так, але щодо безпосередніх інтересів, то приватне право пов'язане з інтересами приватних осіб. Воно визначає ту сферу, в якій права людини суверенні, а втручання держави забороняється (ще раз згадаємо правило римських XII Таблиць щодо договору між приватними особами: "Як вони домовляться, то нехай так і буде,... нехай те і буде договором").

Аналізуючи давнє римське право, Є. Скрипильов підкреслює: "Відмінність норм публічного права від норм приватного права полягає в тому, що перші — імперативні, тобто наказові, загальнообов'язкові. Якщо імперативні норми і трапляються в галузі приватного права, то лише як виняток. У сфері приватного права панують уповноважувальні норми, тобто встановлені самими сторонами... У приватному праві існують норми "додаткові", "умовно обов'язкові", "диспозитивні". Усе це означає, що суб'єкт права може скористатися уповнова-жувальною нормою, а може і не скористатися".

Світова література початку ХХ ст. щодо поділу права на приватне і публічне містить цікаві здобутки. Перша згадка про приватне і публічне право приписується Тіту Лівію (59 р. до н. е. — 17 р. до н. е.) [158], а самі приватні норми містяться, як вважають дослідники держави та права, і в Законах Хамурапі, і в Законах Ману [225]. Але справжній відлік історії приватного права починається з праць відомого римського юриста Ульпіана (ІІІ ст. н. е.), який проголосив цей поділ права, що став класичним. У Західній Європі становлення приватного права пов'язують з рецепцією римського права, протистоянням у праві держави елементів римського права і національних традицій. У Франції 1804 р. було прийнято Цивільний кодекс (code civil), який став широковідомим у світі, згодом — Кодекс Наполеона (code Napoleon). Цей кодекс, джерелом якого було римське право став зразковим зводом законів буржуазного суспільства і був покладений в основу кодифікації багатьої держав світу. Римське право цілком відповідало інтересам буржуазних відносин, що зародилися в надрах феодального ладу. Воно потрібне було купцям, які намагалися зробити приватну власність вільною і позбавити її будь-яких феодальних обмежень. Рецепція римського права сприяла ліквідації партикуляризму і станового характеру феодального права, що гальмували зростання торгівлі та промисловості, розвиток приватної власності. Вивчення римського права допомагало краще зрозуміти особливості не тільки феодального, а й буржуазного права.

Росія одержала римську спадщину з Візантії. Тому стосовно Росії доцільно говорити про греко-римське право. Воно знайшло відображення в списках так званої Кормчої книги, що були джерелом церковного права. Крім того, в XVI ст. з'явився Литовський статут, який перейняв деякі ідеї та норми приватного римського права. Положення цього статуту, у свою чергу, сприйняла законодавча і судова практика Московської держави XVI-XVII ст. Іншими словами, між російським і римським правом у цей період існували точки перетину, хоча і слабкі.

Засновані в Росії у XVIII-XIX ст. університети з юридичними факультетами за західноєвропейським зразком стали подальшими провідниками ідей і понять римського права, у першу чергу, приватного. Хоча в Росії не було рецепції римського права в західному варіанті, але все-таки, за оцінкою російських правознавців, мав місце процес культурного запозичення. Римське право ставало елементом російської культури.

Проте були і супротивники не тільки застосування, а й вивчення римського права. До них належав видатний російській історик М. Карамзін. Він засуджував і спробу М. Сперанського скласти таке цивільне укладення, яке сприяло б ідеї Кодексу Наполеона 1804 p. Адже цей кодекс, як справедливо зазначалося, був "замішаний на римському цементі". За наполяганням консервативного і навіть реакційного діяча М. Магницького, призначеного у 1819 р. піклувальником Казанського навчального округу, в 1826 р. римське право було вилучено з числа навчальних дисциплін, що викладалися в університеті. Магницький і його прихильники твердили про чужоземний, навіть "поганський" характер римського права, яке не може бути джерелом російського законодавства. Замість римського права було введено викладання візантійського права, під яким розуміли право канонічне, право Східнохристиянської церкви.

Супротивниками римського права та його рецепції були і слов'янофіли, на думку яких римське право не слід застосовувати до побуту мільйонів людей, тому що це право виникло на зовсім інших засадах. Головним доводом проти римського права було те, що воно є буржуазним, заснованим на принципах індивідуалізму і приватної власності, а тому суперечить російським народним поняттям і звичаям, підриває громадський лад. Якщо його і викладають у російський університетах, то переважно в силу традиції, не більш як за інерцією.

Прихильники римського права, на відміну від слов'янофілів, вважали, що немає непримиренної протилежності між римським правом і народним побутом: вони мають чимало спільного, наприклад спадкування, однакові правила купівлі-продажу нерухомості. Російські романісти, майбутні професори історії та теорії римського права, здобували ґрунтовні знання здебільшого у західних університетах, найчастіше в німецьких. Так, професор Московського університету Н. Крилов, який читав курс історії римського права, відвідував лекції відомого юриста Савіньї, а С. Муромцев у 1873-1874 pp. — знаного німецького правознавця, засновника юриспруденції інтересів" Р. Ієринга.

Серед дореволюційних російських учених другої половини ХІХ — початку ХХ ст. було чимало першокласних на той час фахівців з римського права. До них варто віднести, наприклад, І. Покровського, чия робота "Історія римського права" (вид. 9-те, СПб., 1917) одержала найвищі відгуки. їй відводили почесне місце у світовій літературі з римського права поруч з відомими інституціями римського права німецького автора Р. Зомма.

Проте, оскільки в Росії не набули поширення рецепції римського права, російські правознавці приділяли головну увагу не догмі або системі римського права, що становила собою пізніші переробки і спроби пристосування дигест Юстиніана до умов життя, що змінилися, а історії римського права. Розроблення такої історії було значним внеском у науку римського права, але і догма, або доктрина, що ґрунтувалася на тих самих дигестах і посилено розроблялася переважно в Німеччині, помітно вплинула на вироблення в Росії теорії цивільного права і теорії права взагалі, особливо у другій половині XIX ст. Російські університети залучали у свої навчальні плани як самостійні дисципліни не тільки історію, а й теорію римського права.

Класики марксизму-ленінізму розвиток приватного права того часу пов'язували зі становленням і розвитком товарно-ринкових відносин приватної власності. Вважалося, що саме ці умови є основою утвердження приватного права, яке стає "класичним вираженням життєвих умов і конфліктів суспільства, де панує чиста приватна власність" [110]. За часів колишнього СРСР приватне право, як показано нижче, зазнало занепаду, свідомо обмежувалося державною політикою.

У сучасних умовах відродження приватного права пов'язане із соціально-економічними змінами, які відбулися у суспільстві наприкінці 80-х — на початку 90-х років. Цей період характеризується запровадженням ринкових відносин, визнанням природних прав людини, у тому числі права на підприємницьку діяльність, приватну власність, приватне життя. Відповідні зміни відбулися і у законодавстві, про що свідчить прийняття Верховною Радою України Постанови "Про Концепцію судово-правової реформи в Україні" і низки законів: "Про судоустрій України", "Про арбітражний суд", "Про господарські суди". "Про статус суддів", "Про органи суддівського самоврядування", "Про кваліфікаційні комісії, кваліфікаційну атестацію і дисциплінарну відповідальність суддів судів України", "Про міліцію", "Про попереднє ув'язнення", "Про прокуратуру", "Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі", а також Кримінального, Цивільного, Цивільного процесуального та Господарського кодексів.

Судово-правова реформа в Україні, про необхідність та напрями якої так довго точилися дискусії за "круглими столами", на конференціях, симпозіумах, пленарних засіданнях, в засобах масової інформації тощо, офіційно розпочалася з моменту введення в дію Постанови Верховної Ради України "Про Концепцію судово-правової реформи в Україні, тобто з 1992 р. Концепцією передбачалося три етапи цієї реформи, але, на наш погляд, їх слід виділити більше. Зокрема, саме прийняття Концепції судово-правової реформи в Україні можна вважати її другим етапом. Фактично ж ця реформа розпочалася з прийняттям Декларації про державний суверенітет України від 16 липня 1990 р. та Акта проголошення незалежності України від 24 серпня 1991 p., де було визначено основні принципи побудови України як демократичної, правової держави, в якій державна влада має здійснюватися за принципом її розподілу на законодавчу, виконавчу та судову.

Третій етап пов'язаний з прийняттям у 1992-1994 pp. низки законів, наведених вище, та внесенням змін до чинних процесуальних кодексів України, спрямованих на забезпечення прав людини. Ці документи проголосили головними загальнолюдські (а не класові, як за часів СРСР) цінності, закріпили нові демократичні уявлення, щодо виконання суддівських і репресивних функцій держави.

Четвертий етап — це створення шляхом прийняття Конституції України конституційно-правових засад організації судової влади та ратифікація низки міжнародно-правових документів щодо прав людини, забезпечення незалежності судових органів від інших гілок влади, спроби законодавчого втілення світових зразків законності. Важливим кроком цього етапу стало також створення Конституційного Суду України. Цей Суд став реальним важелем політичної стабільності у суспільстві, надзвичайно важливим інструментом стримувань і противаг у системі здійснення державної влади, гарантом найвищої юридичної сили Конституції України.

Саме він як єдиний орган конституційної юрисдикції вирішує питання про відповідність законів та інших правових актів Основному закону України і дає офіційне тлумачення Конституції та законів України.

П'ятий етап реформи увійшов в історію як "мала судова реформа". Він почався на базі прийнятих 21 червня 2001 р. Верховною Радою України пакету законодавчих актів про внесення змін до 12 чинних законів, які регулюють діяльність судів та визначають повноваження їх і правоохоронних органів. Завершено цей етап прийняттям Кримінального кодексу України.

І, нарешті, новий етап судово-правової реформи почався прийняттям у 2003 р. і введенням в дію з 1 січня 2004 р. Цивільного та Господарського кодексів України. Цілеспрямованою стратегією цих змін став розвиток приватного права, який може розглядатися як основоположний напрям правової реформи.

С. Алексеев вирізняв чотири віхи в історії приватного права: перша — формування приватного (цивільного) права як цілісного системного нормативного утворення; друга — відпрацювання положень приватного права, їх поєднання у "праві університетів"; третя — (вирішальна) — зліт приватного права, коли воно, "в силу вимог до громадського суспільства, що формується, втілилось у вигляді відпрацьованих нормативних узагальнень безпосередньо у законах ліберального змісту". Про четверту віху згадується в порядку постановки питання як про процес, що почався і виражає глибоку єдність приватного права і сучасного природного права. Поєднання природних прав з традиційними цивільними правами людини наявне в Цивільному кодексі України. Так, у главі 21 Кодексу "Особисті не-майнові права, що забезпечують природне існування фізичної особи" йдеться про забезпечення саме природних прав людини: на життя; на усунення небезпеки, яка загрожує життю та здоров'ю; право на свободу тощо.

Зміст приватного права. Соціальна роль приватноправових засад у регулюванні взаємин людей. З'ясувавши визначення поняття приватного права, слід його конкретизувати, розкривши сутність цього терміна для оцінки соціальної ролі приватноправових засад у регулюванні взаємовідносин людей.

Зміст цивільного права протягом історії змінювався. Потужний розвиток теорії приватного права відбувся на початку XX ст. На той час в ньому вже було визначено основні групи приватних прав, зокрема права абсолютні та відносні.

Абсолютні права. До абсолютних прав належали права речові, виняткові та права особистості. Це права, що виключають для будь-кого можливість вторгнення у певну сферу, надану вільному розсудові суб'єкта права. Вони були типовими для приватного права.

Речові та виняткові права. Речові права є найтиповішими для абсолютних прав. Протягом тривалого часу вони розглядалися як особливий вид власності, тобто як речові права. Ця точка зору набула розвитку у правових системах багатьох країн, особливо у французькій юридичній науці. Особисті права також нерідко пов'язували з правом власності. Французька судова практика, зазначав Ю. Гамбаров [33], традиційно розглядала право на ім'я як власність. Поняття власності символізувало собою будь-яке приватне право, у тому числі інші абсолютні права. Тенденція бачити у власності основу цивільного права зумовлена тим значенням, яке надавалося праву власності. Власності та родини — "цих двох основних інститутів цивільного права — стосуються певною мірою усі його положення".

Отже, власності надавалося значення, що далеко виходить за межі її безпосередньої функції — засобу розподілу матеріальних благ між членами суспільства. У ній бачили гарантію цивільної свободи. "Велику помилку уряду становить надмірне прагнення до батьківської опіки над власністю; внаслідок цього воно руйнує і свободу, і власність", — зазначав Наполеон у Державній Раді.

У літературі початку ХХ ст. (С. Франк та ін.) відображено думку прихильників старого погляду на природне право, які вбачали у праві власності здійснення ідеї свободи. "Першим явищем свободи в навколишньому світі є власність", — писав Б. Чичерин у "Філософії права" [227]. Він вбачав у праві власності вияв "права розумної істоти, людини накладати свою волю на фізичну природу і підкоряти її собі". Вважалося, що інші, крім власності, речові права або неминуче випливають з фактичного розподілу речей між різними особами — так зване сусідське право (у Земельному кодексі України, прийнятому 2001 р., використовується термін "добросусідство"): різноманітні сервітути, речові оренди — римські емфітевзи, суперфіцій — право забудови, наприкінці ХІХ — на початку ХХ ст. — чиншове право та ін.), або є наслідком цивільного обороту (різні форми застави).

Виняткові права (авторське право, право на промисловий винахід тощо), на думку вчених, надаючи своїм суб'єктам монопольну можливість чинити певні дії, що мають майнову цінність, є засобом для закріплення за ними певного доходу, зумовленого здійсненням права. Ці інститути закріплюють за своїми власниками деякі не матеріальні, але майнові блага. Монопольний характер не надає їм якогось особливого статусу серед юридичного ладу, заснованого на інституті приватної власності та промислової свободи, тобто вони не більше виключають свободу, ніж приватне володіння якою-небудь ділянкою землі або річчю. Таким чином, авторське право, право на промисловий винахід та інші виконують розподільчу функцію, властиву їм, як і всім інститутам приватного права.

Права особистості. Ідея прав особистості базується на старому природному праві. Ці права досліджували такі його теоретики, як голландський вчений Гуго де Гроцій та англійський — М. Вольф. У законодавстві ці концепції відображено в § 16 Австрійського Цивільного укладення. Протягом XX сторіччя суто цивілістична література ігнорувала питання про права особистості, розглядаючи їх як рефлекси об'єктивного права, відображеного в поліцейських чи карних законах, або навіть, як було зазначено вище, підводила окремі інститути під поняття власності. Навіть ті вчені, які визнавали їх за суб'єктивні права, не зупинялися на докладнішому їх дослідженні. Тому виникла тенденція віднесення особистих прав до системи приватного права, не тільки до доктрини, а й у тогочасних кодексах або у вигляді окремих інститутів (право на ім'я — у § 12 Німецького Цивільного укладення.).

Для охорони суто особистих благ було широко визнано необхідність залучення до системи приватного права прав особистості. Юридична природа цих прав була дуже мало з'ясована. У літературі того часу точилися суперечки навколо того, чи наявне єдине право на власну особистість, з якого випливають різні правомочності, що регламентують певний аспект індивідуального життя; чи існує комплекс окремих інститутів (право на ім'я, право авторства, право на власне зображення, право на честь, право на свою інтимну сферу тощо) [36]. Вважалося, що права особистості виконують суто розпорядницьку функцію, будь-яка організаційна роль їм не притаманна. Вони забезпечують людині певну сферу особистої недоторканності, але не створюють відносин влади і підпорядкування.

Відносні права. Крім абсолютних прав, теоретично основних у системі приватного права, величезну роль у цивільному обороті відіграють відносні (зобов'язальні) права, які завжди виникають на основі абсолютних (речових, виняткових або особистих) прав. Вони є наслідком взаємного зіткнення абсолютних прав, що належать різним суб'єктам, і служать для переміщення певних благ, закріплених правопорядком, зі сфери одного суб'єкта прав до сфери іншого. Будь-яке конкретне домагання, що навіть виникло з абсолютного права, наприклад позов про право власності у застосуванні до абсолютного права (речового, виняткового або особистого), спрямоване проти певної особи, тим самим набуває негативного характеру.

Отже, відносні права також виконують функцію розподілу матеріальних або нематеріальних благ між громадянами. Але необхідно зазначити правовідносини, що, крім того, реалізують дуже важливу організаційну функцію. Речові права, особливо право власності на певні об'єкти (землю, засоби і знаряддя виробництва), мають безпосереднє відношення до організаційної функції, будучи передумовою організації праці.

Права публічні та зони, що межують між приватним і публічним правом. У літературі початку ХХ ст. тривали спроби сформулювати критерії поділу права на приватне і публічне, винайти межу між приватним і публічним правом, визначити приватноправові, особисті повноваження, що безпосередньо наближаються або входять до складу інститутів, які стосуються публічних прав.

На той час дуже поширеною була класифікація відносин між індивідом і державою, запропонована Еллінеком. Вона містила чотири категорії: 1) права участі в державній владі, у законодавстві, управлінні, суді (status activus); 2) обов'язки індивіда стосовно держави (status passivus); 3) права громадянина на послуги з боку держави (status positivus); 4) права громадянина на невтручання державної влади у сферу наданої йому свободи (status negativus).

Права участі у публічній владі, наприклад право виборів у законодавчі установи, в органи місцевого самоврядування, право бути присяжним засідателем тощо, є типовими публічними правами. Здійснення їх пов'язане з уявленням про суспільне благо, загальний інтерес та ін. Щодо приватного інтересу суб'єкта, то, на думку Л. Петражицького, вони є відхиленням від правового розпорядження. Отже, відшукувати в цих юридичних інститутах приватних повноважень не доводиться.

Обов'язки громадян стосовно держави, наприклад військова повинність, трудова повинність, можуть переплітатися з правами або водночас бути правом. Наочним прикладом є обов'язок і право бути присяжним засідателем. Обов'язкам громадян відповідають права певних посадових осіб і представників державної влади, які повинні стежити за виконанням наведених обов'язків.

Права громадян на послуги з боку держави. Конструкція таких правовідносин залежно від обставин може бути різною. Часто діяльність держави у цій сфері набуває приватноправових форм.

Іноді юридична природа певного інституту є спірною, і його відносять то до публічного, то до приватного права. Наприклад, до цьоговдається, розглядаючи питання державного страхування робітників, В. Євтіхієв [51]. Він зазначає, що відповідні інститути складаються з багатьох правовідносин. З одного боку, це права застрахованих нат порушення питання про призначення пенсії або допомоги у відповідних установах (страхових, лікарняних та інвалідних касах).

Ці права не можна ні в якому разі вважати особистими, приватними, їх здійснення пов'язане з уявленням про благо соціальної групи, заради якого і запроваджено спеціальну публічну службу — державне соціальне страхування. Наведені права зумовлюють не обов'язок установи (каси) задовольнити інтереси заявника, а обов'язок розглянути справу стосовно закону й обставин. Аналогічно діє право позову в цивільному суді, що теж є публічним суб'єктивним правом.

Оскільки ці права (право позову, право на порушення справи про призначення допомоги або пенсії) є необхідним елементом у діяльності цивільного суду, органу соціального страхування, їх також можна розглядати як права участі у здійсненні державних функцій управління і суду. Отже, вони можуть бути віднесені до групи публічних суб'єктивних прав, заснованих на активному статусі громадянина.

Інша річ — домагання призначеної пенсії чи допомоги. Право на одержання призначеної пенсії не пов'язане ні з якими уявленнями про благо або інтереси соціальної групи, тобто це особисте, приватне право. Звідси випливає, що державне соціальне страхування можна розглядати як інститут, що не належить цілком ні до публічного, ні до приватного права. Проте панівна на початку XX ст. теорія публічного права виходила з того, що більшість інститутів (організація, компетенція, функціонування установ тощо) належить до публічного права.

Права громадянина на невтручання державної влади у сферу наданої йому свободи (права цивільної свободи). Вони визначають певні межі втручання представників державної влади у сферу, визнану невід'ємним надбанням особи. До неї належать свобода совісті, свобода друку тощо. Правам цивільної свободи відповідають негативні обов'язки агентів та органів держави утримуватися від відповідних зазіхань.

Юридична природа прав цивільної свободи є спірною. Дехто з цивілістів того часу взагалі заперечували за ними властивості суб'єктивних прав і вважали їх рефлексом об'єктивного права, тобто юридично порожнім місцем, в якому воля індивіда забезпечується тим, що державна влада діє відповідно до порядку, встановленого нормами права. Проте ця точка зору є неправомірною. Права цивільної свободи розглядаються тільки з погляду відносин між індивідом і державою й ізолюються від інших прав індивіда. Тим часом зіставлення з іншими правами свідчить, що, по-перше, вони є такими самими особистими правами, як і всі приватні права, а, по-друге, їх не можна відокремити від відповідних приватних суб'єктивних прав.

Дійсно, що становить собою свобода совісті? Право гарантує громадянинові невтручання держави у справи його совісті, у сферу його релігійного і морального життя. Але право гарантує захист суб'єкта не тільки від зазіхань державної влади, а й від посягань з боку приватних осіб. Тиск на чужу совість приватною особою може спричинити відповідний позов для охорони порушеного приватного суб'єктивного права. Отже, суб'єкту права забезпечується сфера особистого розсуду. Людина вільна дотримуватися будь-якої віри, не рахуючись аніскільки з благом соціальної групи. Припустимо, що існує послідовний атеїст, переконаний водночас, що релігія соціально доцільна. Це не обмежує його ні найменшою мірою і не змушує думати всупереч його переконанню. Таким чином, свобода совісті є приватним правом. Право свободи совісті — абсолютне, тобто звернене своєю забороною до кожного, у тому числі до державної влади та її представників.

Іншим прикладом є право приватної власності. Фахівцям з публічного права доводиться відносити приватну власність до публічних прав, оскільки конституції зазвичай вказують на її недоторканність нарівні з іншими цивільними свободами. Це свідчить про двоїстість права власності, що складається з публічно-суб'єктивного та приватно-суб'єктивного права. Але набагато правильніше розглядати право власності як єдине абсолютне право, звернене проти всіх і кожного, у тому числі проти держави. Аналогічного висновку можна дійти стосовно інших свобод громадянина, наприклад свободи підприємництва (на той час промислу) тощо.

Отже, права цивільної свободи варто розглядати як вияв певних приватних прав. Така точка зору висловлювалася й у юридичній літературі1 , але не завжди з достатньою чіткістю. Панівною вона не стала. Віднесення цих прав до публічного права зумовлене історичним розвитком. їх потрібно було наполегливо відвойовувати у державної влади. Головна небезпека для них завжди була з боку держави. Питання про гарантії цих прав належить до сфери публічного права [189; 201; 208].

Індивідуалізм приватного права. Однією з ознак приватного права вважався його індивідуалізм, тобто приватноправовий індивідуалізм. Зокрема, це поняття розглядається у працях І. Покровского, в огляді А. Нольде "Очередные вопросы в литературе гражданского права". Мається на увазі, що приватне право надає своїм суб'єктам свободу здійснення права в певному напрямі. Суб'єкт права є також суб'єктом цілепокладання. Він сам вибирає цілі, заради яких бажає діяти. Вони йому не нав'язуються ззовні, як це має місце у сфері права публічного. Отже, індивідуалізм приватного права полягає в тому, що самому суб'єктові надано право визначення цілей, яких він бажає досягати шляхом здійснення свого права.

Приватне право будь-якого історичного змісту забезпечує своєму суб'єктові індивідуальну свободу стосовно тих благ, які воно за ним закріплює, і за умови, що суб'єкт цими благами наділений. Таким чином, приватне право є способом реалізації принципу індивідуалізму щодо окремих осіб. У певному, історично ще не визначеному сенсі воно може бути способом здійснити цей принцип стосовно всіх членів суспільства і тим самим зробити його одним з основних відповідного ладу суспільних відносин.

М. Хлебніков вважав, що саме сутністю правового начала зумовлено те, що держава не має над собою, за правом, абсолютної влади і повинна надати їй сферу вільної діяльності та індивідуального розвитку. Велику увагу проблемі співвідношення особи та держави приділяв М. Ковалевській. Він виходив із визнання єдиних витоків, єдиної мети — "людської солідарності" — держави та особи. При цьому вчений не визнавав теорію про природні права особи, а вважав, що, оскільки право і держава походять з одного джерела, то реальність здійснення прав особи залежить від суспільного середовища, від особистої підготовленості громадян держави, рівня їх самостійності.

Так само С. Котляревський підкреслював, що для індивідуалістичного розуміння правової держави характерним є лише проголошення формальної свободи та рівності, без урахування матеріальної. Але людині має бути гарантовано право на достойне існування, реалізацію прав у сфері народної освіти, опіки, захисту праці, загального поліпшення життєвих умов. Учений не заперечував, що задоволення цих прав залежить не тільки від волі держави, а й від наявності соціально-економічних і культурних умов. Проте справедливість вимагає рахуватися з певною рівновагою в задоволенні інтересів, хоча б найбільш природних і законних.

Розглядаючи генезис розвитку особистих прав, С. Пахман вважав, що ідея особи та особистих прав виникла спершу на ґрунті приватних відносин, а потім була застосована у сфері публічного права. Принцип індивідуальності, який характеризує сферу приватного права, виходить із поняття людини як окремої особистості. Самостійність цього принципу не суперечить інтересам суспільства, навпаки, однією з істотних умов міцності всієї "суспільної будівлі" є саме визнання особи й особистої самостійності в приватному побуті.

На думку професора Університету Св. Володимира М. Реннен-кампфа, між особою та владою право існує для особи і за посередництвом особи й ніскільки не порушує її свободу, але встановлює для неї тільки норму, порядок у правовідносинах. При цьому особа є основою права, і водночас вона може бути силою примушена коритися у разі ухилення від вимог діючого порядку. Як вважав учений, існування суспільства засноване на обох елементах (особі й порядку), і жоден з них не може зникати із суспільного життя без зруйнування самого суспільства.

Оригінальним є підхід Е. Спекторського до розгляду цієї проблеми, яку він пов'язував із співвідношенням систем приватного та публічного права. Вони ніколи і ніде не існують у чистому вигляді, а діють сумісно, проникаючи одна в одну. Адже система приватного права, послідовно доведена до завершення, призводить через цілковитий лібералізм до індивідуалістичної анархії, до вільної, нічим не обмеженої гри людського егоїзму. Система ж публічного права, доведена до завершення, призводить до деспотизму, до повного поневолення особи державною владою. Водночас існування людських спільнот не можливе без поєднання свободи та авторитету.

Історія права дає приклади комбінації публічно-правового і приватноправового елементів. Співвідношення їх залежить нині від державної ідеології, яка застосовується на практиці, й певним чином — від економічних умов у країні, способу розподілу національного доходу. В минулому це співвідношення залежало від соціальної психології епохи, але завжди їх комбінація була і буде завжди найкращим показником характеру суспільного ладу певного періоду історії держави, правовим механізмом реалізації державної політики.

Щоб дослідити приватне і публічне право як два способи регламентування відносин між людьми, розглянемо кожне з них окремо. У працях А. Менгера проаналізовано суспільний лад, заснований тільки на приватноправових засадах, і, навпаки, — лише на публічно-правових. Приватноправовий лад без елемента публічного права, наближення до майже повного панування приватного права можна проілюструвати на прикладі феодалізму, коли правовідносини виникають не тільки з функцією розподілу благ, а й з дій організаційного характеру, позбавлені елемента соціального служіння і мають особисто вільний характер. Показано, що приватне право саме як таке, незалежно від свого змісту, не утверджує ще у відносинах між людьми індивідуальної свободи. Чим більше правовідносини, що виконують організаційну функцію, побудовані за приватноправовим типом, тим менше свободи в даному суспільстві.

Прикладом панування приватного права, щоправда, уявного, а не історично реального, є деякі ідеї теоретиків анархізму. Дослідники анархізму (П. Ельцбахер, А. Борова , Р. Штаммлер, А. Туккер та ін.) ідеалізують приватноправову регламентацію суспільних відносин з усуненням будь-яких прав влади. Так, Р. Штаммлер у праці "Теорія анархізму" стверджує, що єдиною загальною ознакою анархічних теорій є заперечення державної влади для нашого майбутнього.

Незважаючи на послідовне заперечення держави, в анархічному ідеалі деяких дослідників неважко відшукати згадки про соціальну організацію, точніше — організації недержавного характеру, але з елементами соціального служіння. Проте, звичайно, в анархізмі, особливо індивідуалістичному (наприклад, Туккера), відображено також ідеал приватноправової або майнової приватноправової регламентації суспільних відносин, з усуненням будь-яких прав влади.

Туккер не заперечує необхідності існування правових норм, що повинні забезпечувати однакову свободу для всіх членів суспільства. Головними засадами такого анархічного права є 1) недоторканність людської особистості; 2) право власності, що випливає з праці; 3) обов'язковість договірних відносин. Останнє в системі цього автора має особливо важливе значення, тобто угоди між членами суспільства повинні замінити собою правотворчу, законодавчу діяльність сучасної держави.

Держава, що є організованим насильством над індивідом, повинна бути знищена. Недоторканність особи і трудова приватна власність, на якій Туккер наполягає, мають охоронятися шляхом договірних союзних об'єднань, з яких незгодна меншість може піти. Ідеалом Туккера є в досить чистому вигляді приватноправовий суспільний ідеал, з усуненням з нього будь-яких владних правовідносин як несумісних із принципами послідовного індивідуалізму. У цьому останньому моменті й криється небезпечне для таких теорій положення. Усуваючи публічно-правову владу і a fortiori приватноправову, індивідуалістичний анархізм не довів реальної можливості відсутності будь-якої влади. Не довів він також, що зміною приватноправових засад не запровадиться особисто вільна влада одних над іншими, влада, не пов'язана у своєму здійсненні з необхідністю дбати про благо підвладних, яка завжди є набагато дес-потичнішою і несуміснішою з індивідуалізмом, ніж публічно-правова влада.

Отже, приватноправова регламентація усіх відносин між людьми може набути двоїстого характеру. Це буде або правова система, де влада є особисто вільною, або така, що усуває будь-яку владу. Перша історично реальна, друга навряд коли-небудь можлива.

Суто публічно-правовий лад уявити собі набагато важче. Для цього потрібно відкинути думку про будь-які повноваження, здійснення яких не пов'язане з уявленням про суспільне благо. За такої організації суспільних відносин індивід не має ніяких прав, якими він міг би скористатися на власний розсуд. Особистість не є суб'єктом цілепокладання, — усі цілі поставлені заздалегідь, запропоновані їй суспільством. Відповідна соціальна психологія досить точно охарактеризована А. Гойхбаргом: "З повним усуспільненням спочатку виробництва й обміну, а згодом і споживання, з усуненням усякої боротьби між людьми на ґрунті матеріальних засобів існування відкривається повна можливість безперешкодного всебічного розвитку людини, якщо завгодно — людської особистості, не як окремої особи, а як органічної частини величезного цілого, іменованого людством". Особистість не може служити цілям, які вона сама визначила. Для неї закрито доступ до творчості. Вона може розвиватися навіть всебічно, але тільки як частина певного цілого, аж ніяк не як окрема одиниця, хоча у маленькій галузі не пов'язана нічим і вільно обирає свій шлях.

Утопічна література дає також яскраві приклади послідовного ігнорування особистості та її свободи. До них належить комуністичне вчення Етьєна Кабе ("Подорож до Ікарії", 1840). І, справді, в Ікарії життя людини від колиски до могили урегульовано найретель-нішим чином. Держава поширює свою опіку навіть на найбільш особисту, найінтимнішу сферу. Існує особлива комісія для вдосконалення людського роду. З благим наміром схрещування рас республіка невпинно домагається збільшення кількості змішаних шлюбів; блондини і брюнети, жителі півночі й півдня беруть шлюби; крім того, республіка не раз приймала до себе дітей сусідніх держав, виховувала, як своїх власних, нарівні з усіма іншими і потім пов'язувала їх шлюбними узами з місцевими жителями. Таким чином республіка сприяла не тільки зростанню населення, а й вдосконаленню всієї нації.

Вчення Е. Кабе є крайнім антиіндивідуалістичним полюсом соціалізму. У такому суспільстві навряд чи можливі будь-які розвиток і прогрес. У ньому не буде передумов для створення чогось нового. Адже суспільний організм не може мати своєї душі, свого творчого "я". Будь-яка зміна неминуче повинна спершу зародитися в індивідуальній свідомості. Тому справедливе твердження: "щоразу, як відбувався прогрес, це здійснювалося через індивідуальну свідомість".

Прикладом такого суспільного ладу може бути радянський період в історії нашої держави. Розглядаючи публічне право як особливий спосіб юридичної регламентації суспільних відносин, слід зазначити, що влада, побудована на засадах суспільного служіння, сумісніша з індивідуальною свободою, ніж особисто вільна (панська) приватноправова влада. Тому найбільше правове виявлення особистої свободи визначається формулою "мінімум прав влади: необхідна влада — за принципом соціального служіння".

Ідеали правової держави пов'язані з наданням найбільших гарантій прав особистості. Індивідуальна воля і приватне право, є необхідною передумовою цього правопорядку, незалежно від його соціального змісту. Навпаки, поліцейська держава є значним наближенням до переважно публічно-правового типу. Сфера цивільних прав у ньому звужена.