Вступ до дисципліни «Міжнародне приватне право».

Визнання існування разом з публічним правом приватного (тобто права людини) сягає часів Давнього Риму. Вважається, що саме римський юрист Ульпіан започаткував цей розподіл права. Згідно з Ульпіаном, публічне право стосується стану Римської держави, а приватне право — користі окремих осіб. Приватне право складається з трьох частин: природного права (jus naturale), права народів (jus gentium) і цивільного права (jus civile).

Якщо публічне право опосередковує ставлення держави до особи і виражає інтереси суспільства в цілому, то приватне право захищає інтереси окремої особи. Такий розподіл права вважали зразковим багато століть тому. Поділ права на публічне і приватне був очевидним для більшості юристів романо-германської школи. Е. Дюркгейм називав його "найпоширенішою класифікацією" [50]. У Міжнародній енциклопедії порівняльного права зазначено, що поділ норм права на пуб-лічне та приватне є найважливішою класифікацією норм у рома-но-германському праві, що виділяє приватне право серед інших правових сімей [244]. Водночас за цією очевидністю криється одне з найскладніших завдань у галузі права. Протягом всієї історії розвитку юриспруденції здійснювалося багато спроб визначити чіткі критерії розмежування публічного і приватного права. Так, на думку Ф. Савіньї, приватне право вирізняється метою юридичних відносин [247], за Р. Ієрингом — характером інтересу, який захищається [243]; за Е. Дюркгеймом — пов'язаними санкціями; за Г. Еллінеком — порядком реалізації суб'єктного права [245].

У XVIII-XIX ст. деякі правознавці пропонували так званий матеріальний критерій, відповідно до якого певну норму можна віднести до сфери публічного або приватного права залежно від змісту регульованих відносин. Так, до сфери приватного права повинні належати норми, що регулюють майнові відносини. Водночас очевидно, що застосування такого критерію не дає адекватної оцінки норми, оскільки, наприклад, відносини, пов'язані з формуванням державного бюджету, мають майновий характер але не належать до сфери приватного права. Розроблення матеріального критерію, власно кажучи, є варіантом критерію інтересу.

Новим напрямом порівняно з римською школою права є інша концепція, що виходить з критерію формального характеру, відповідно до якого до публічного права належать норми, що регулюють відносини, які охороняються в карному або адміністративному порядку, тоді як приватноправові відносини захищаються цивільними судами з ініціативи приватних осіб. Але і ця теорія не набула широкого визнання, оскільки не пояснювала кримінально- та адміністративно-правовий захист приватноправових інтересів, наприклад приватної власності, а в кримінальному праві багатьох країн існують норми, спрямовані на захист сімейних відносин, тощо.

У XIX ст. було запропоновано новий критерій розмежування приватного і публічного права, відповідно до якого зазначені галузі права розрізняються за методом правового регулювання. Для публічного права характерним є регулювання відносин розпорядженнями імперативного характеру, що не можуть бути змінені ніякою приватною волею окремої особи. У відносинах публічно-правового характеру все підпорядковано волі державної влади; у регулюванні таких відносин застосовується метод влади і підпорядкування [13; 64; 69; 92; 105; 122].

У сфері відносин приватноправового характеру, тобто відносин між приватними особами, діє зовсім інший метод регулювання: їм надається право певною мірою вільно визначати характер і зміст відносин між собою, вступати в будь-які відносини або, навпаки, утримуватися від реалізації своїх прав. Таким чином, на противагу централізованої волі держави з її методом регулювання влади і підпорядкування застосовується метод, що створює між учасниками відносини юридичної рівності, породжуючи систему юридичної децентралізації, тобто свободи і приватної ініціативи [46].

Висувалися твердження, що не існує принципової відмінності між приватним і публічним правом, і розподіл права на приватне і публічне не має сенсу. "Коли ми хочемо аналізувати терміни "приватне" і "публічне", намагаємося вводити критерій їх поділу, то виявляємо, — писав І. Покровський, — що межа, яка здавалася б цілковито ясною і чіткою, стає розмитою і зовсім стирається" [157]. Більш того, деякі вчені взагалі заперечували дуалізм у праві (наприклад, Д. Грімм [40]), а відомий англійський юрист Дж. Остін вважав, що критерій поділу права на публічне і приватне, який застосовується на континенті, є незрозумілим [241].

Дуалізм у праві відкидався і за часів колишнього СРСР [197]. Як про щось ірраціональне, усвідомлюване скоріше на інстинктивному рівні, ніж за чіткими юридичними ознаками, характеризували поділ права на публічне і приватне І. Покровський і Б. Черепахін [158]. Проте більшість учених, як зазначалося вище, доходить висновку про доцільність такого поділу права [39; 104; 106; 118; 119; 121; 122].

Розмежування права саме на такі складові відображає природний розподіл інтересів, які виникають в умовах існування держави, і водночас визнання нею гідності та прав особистості. Проте, якщо Ульпіан з геніальною легкістю виділив ці дві сфери права, а згодом структурував приватне право, то вся наступна історія розвитку правової думки пов'язана з постійним протиборством між прихильниками і супротивниками цієї теорії. Нині розмежування приватного і публічного права теж є складним завданням. Так, О. Крупчан стверджує [91], що застосування терміна "приватне" вимагає визначення конкретного галузевого складу приватного і публічного права. Проте це питання і досі є дискусійним і неоднозначним. У розумінні приватного і публічного права серед науковців "набагато більше питань, ніж відповідей, та не менше концепцій, припущень, версій, ніж логічних доказів та конкретних фактів" . Для з'ясування сутності приватного та публічного права ключовою проблемою є пошук критеріїв їх поділу, а отже розроблення дефініцій приватного та публічного права. На наш погляд, вихід з цього глухого кута є. По-перше, розглядаючи поділ права на приватне і публічне, передусім необхідно визначити мету такого розмежування. Чи не надумана ця проблема? Чи не виявиться, що розв'язання її ніяк не пов'язане з актуальними політичними завданнями сьогодення? І, по друге, методологічно правильним було б спробувати визначити приватне право, виходячи з поняття "право" взагалі. Більшість учених не досліджують це питання. Між тим виділення і розвиток приватного права є засобом здійснення сучасної політики держави, спрямованої, згідно зі ст. 3 Конституції України, на утвердження і забезпечення прав людини.

У період тоталітарного минулого панувала класова ідеологія, за якої приватні відносини реалізувалися під найжорсткішим контролем держави. При цьому дозволялося вкрай обмежене коло приватноправових угод. Ці угоди мали не двосторонню конструкцію "приватна (юридична) особа — приватна (юридична) особа", а тристоронню — "приватна (юридична) особа — держава (надання дозволу) — приватна (юридична) особа".

Сучасна офіційна (державна) політика в Україні орієнтується на ліберальну (лат. liberalis — вільний) ідеологію, побудовану на принципах парламентаризму, вільного підприємництва, демократичних свобод, проголошенні як соціальної цінності приватних прав і приватного життя людини, забезпеченні невтручання держави у приватне життя [128; 147; 151; 159].

У згаданій статті О. Крупчана [91] на підставі аналізу Конституції України показано, що держава повинна служити населенню, а державні інтереси — бути підпорядковані правам і свободам людини, приватним правам. Головними суспільними цінностями в сучасній українській державі мають стати загальнолюдські цінності. Згідно зі ст. 18 Конституції зовнішньополітична діяльність здійснюється за загальновизнаними принципами і нормами міжнародного права. Ця та інші статті разом з визнанням і захистом на рівні Конституції права на приватну власність створюють конституційно-правове поле для розвитку приватного права. Крім того, виокремлення приватного права є необхідною умовою в контексті інтеграції України у міжнародно-правове поле.

Проблема розмежування приватного і публічного права також має філософські, теоретичні, методологічні та методичні аспекти. Необхідність утвердження приватного права випливає із положень Конституції України, яка визначає, "що" потрібно робити в галузі прав і свобод громадян (у сфері приватного права) та публічної влади (публічного права). Відповідь на те, "як" це слід робити, і є методологією.

Методологія права — стратегія, визначення шляхів досягнення головних цілей в галузі правого регулювання. Якщо на філософському (ідеологічному) рівні досліджуються питання "чому" (чому слід робити так, а не інакше), на рівні теорії визначається "що" (що має бути зроблено), то на питання "як" відповідають методологія (на рівні стратегії) та методика (на рівні тактичних дій).

Практичне значення виділення і розвитку приватного права, його розмежування у методологічному плані означає потребу виявлення приватноправових відносин, за яких права людини суверенні, втручання держави забороняється (у правилах римських XII Таблиць щодо договору між приватними особами було записано: "Як вони домовляться, то нехай так і буде..., нехай те і буде договором"), а за перешкоджання здійсненню приватних прав державні органи несуть відповідальність.

Необхідно також сформулювати методику розроблення приватноправових норм, передбачивши в основі їх побудови двосторонню конструкцію. Нагальність такого дослідження підтверджується на прикладі Земельного кодексу України, за яким цивільно-правові угоди щодо земель певного правового режиму дозволяються лише у разі погодження з відповідними органами державної влади (законодавчої, виконавчої, місцевої). Такого немає у більшості західних країн. Закон завжди повинен мати однозначне визначення, без будь-яких винятків. Це сприятиме не тільки законодавчому закріпленню засад приватного права, а й зменшенню корупційного тиску в країні.

Для правильного тлумачення приватного права доцільно з'ясувати зміст загального поняття "право".