Проблеми приватного і публічного права та механізми їх розв'язання.

Методологічні положення розмежування та гармонізації приватних і публічних засад у міжнародному приватному праві. Матеріал, викладений у попередніх підрозділах, свідчить про наявність проблеми поділу права на приватне і публічне, виокремлення приватних та публічних засад у межах окремої галузі права (показано, що галузей суто приватного або публічного права не існує). Права людини (як критерій поділу права на приватне і публічне) теж мають приватноправові та публічно-правові аспекти, забезпечуються за допомогою норм, яким притаманні ознаки належності як до приватного, так і до публічного права. Отже, проблема цього поділу належить до категорії "одвічних".

Проте, на нашу думку, актуальнішою і важливішою є проблема не поділу права, а оптимізації співвідношення приватних (спрямованих на забезпечення "егоїстичних" інтересів) і публічних (таких, що належать до компетенції держави) засад у приватному (міжнародно-приватному) праві, правовому регулюванні певних аспектів життєдіяльності людини. У методологічному (теоретико-філософському) аспекті таке співвідношення приватних і публічних засад є співвідношенням (взаємодією) філософських категорій особистого і колективного. Ця взаємодія має фундаментальне значення для розуміння всього комплексу соціальних проблем. Питання про механізми взаємодії особистого і колективного досліджувались протягом всієї історії людської цивілізації й мали різне теоретичне (існують соціальні доктрини щодо оптимального поєднання особистого і колективного, суспільного) та практичне вирішення. По-різному вони розв'язувалися і в різні історичні епохи.

Проблема співвідношення індивідуального і колективного є особливо актуальною для України, яка внаслідок глибоких формаційних перетворень, що охопили всі сфери соціальної дійсності, набуває якісно нового стану. Оптимізація співвідношення особистого і колективного є, на наш погляд, докорінним питанням філософії права, правової реформи. Підвалини суспільства колишнього СРСР з властивими йому економічними і політичними формами, соціально-культурними традиціями було зруйновано значною мірою саме тому, що воно виявилося не в змозі знайти адекватного вирішення питання про співвідношення індивідуального і колективного, забезпечити поєднання інтересів окремої людини й суспільства в цілому. На наш погляд, замість терміну "суспільство" (якщо феномен "громадянське суспільство" означає реальний об'єкт) доцільніше було б застосовувати поняття "асоціації людей". Отже, необхідно розв'язати проблему оптимізації відносин особистості та асоціацій людей, індивіда і колективу, громадянина і держави — оптимізації, адекватної сучасним соціально-економічним, політичним і духовним реаліям, потребам цивілізаційного прогресу.

В історичному розвитку теоретичних уявлень про співвідношення індивідуального і соціального та їх державно-правовому оформленні, як правило, виділяють два протилежні напрями — сис-темоцентризм і персоноцентризм, фундаментальна розбіжність яких, як зазначається у літературі [234], полягає в полярності їх ціннісних шкіл. Якщо в персоноцентризмі саме людина є вищою точкою відліку і "мірилом усіх речей", то у системоцентристській школі індивід або взагалі відсутній, або розглядається як допоміжний суб'єкт, здатний принести певну користь лише для досягнення якихось надособистісних цілей. Іншими словами, людина у всьому розмаїтті її життєвих проявів з мети соціального розвитку перетворюється на засіб, цінність якого визначається мірою його внеску в досягнення цілей такого розвитку.

В юридичній науці приділялася деяка увага питанням розмежування міжнародного приватного і міжнародного публічного у праві, проте лише на рівні уточнення термінології, а не їх співвідношення. Теоретико-методологічні дослідження у напрацюванні рекомендацій щодо конструктивного поєднання приватного і публічного у певній сфері права або у забезпеченні певного права людини практично не здійснювалися.

Співвідношення приватного і публічного у праві визначатимемо як проблему на макрорівні. До неї слід віднести й утвердження приватних засад у галузях права, які належать до публічної сфери. Співвідношення приватних і публічних засад у межах певного права людини або галузі приватного (міжнародного приватного) права назвемо співвідношенням на мікрорівні. Першу проблему в певному наближенні можна вважати вирішеною на політичному, практичному і теоретичному рівнях. На політичному рівні приватне (стосується інтересів, прав людини) є визначальним щодо публічного (належить до інтересів держави). Саме це випливає зі змісту, зокрема, ст. З Конституції України. Прикладом практичного вирішення проблеми трансформації сфери публічного права до спрямування його на забезпечення прав людини можуть бути положення правової реформи (у тому числі кримінального і кримінально-процесуального законодавства), судової (зокрема, "малої" судової) реформи тощо.

Існують певні наробки в цьому напрямі також в юридичній літературі, наприклад у галузі адміністративного права, теорії державного управління. Так, поглиблюючи питання опанування юридичною, зокрема, адміністративно-правовою наукою такого об'єкта, як державне управління, відомий фахівець у галузі адміністративного права В. Авер'янов запропонував новий підхід до визначення завдань адміністративного права, який відповідає ст. З Конституції України, принципово новій ролі держави у відносинах з людиною. Саме нова політична ідеологія служіння держави людині відображена у його доктринальному тлумаченні суспільного призначення адміністративного права.

В. Авер'янов разом з "владноорганізуючою" (тобто управлінською) характеристикою державного управління, адміністративного права вводить ще одну його ознаку як галузі права —"забезпечення реалізації і захисту прав і свобод людини і громадянина". При цьому остання, на думку автора, повинна посідати рівноцінне місце поряд з іншою головною характеристикою. Тобто у визначенні адміністративного права має бути зафіксована єдність трьох головних функцій: 1) управлінської (регулювання управлінської діяльності); 2) право-реалізаційної (реалізація прав і свобод громадян); 3) правозахисної (захист порушених прав і свобод громадян). У межах третьої функції підвищується роль адміністративного права як засобу забезпечення реалізації та захисту прав і свобод людини і громадянина. Ця роль пов'язана зі створенням і функціонуванням адміністративної юстиції як форми спеціалізованого судового захисту прав і свобод громадян від порушень з боку виконавчої влади.

Слушною є теза В. Авер'янова про те, що втілення в життя зазначеного нового погляду на суспільне призначення адміністративного права сприятиме істотному посиленню його ролі у формуванні громадянського суспільства і демократичної соціальної правової держави. При цьому утвердження нового суспільного призначення адміністративного права у сфері виконавчої влади має відбуватися шляхом запровадження:

• незалежності здійснення функцій і повноважень виконавчої влади у межах, визначених Конституцією і законами України;

• пріоритетності законодавчої регламентації повноважень, організації та порядку діяльності органів виконавчої влади;

• публічності та відкритості контролю над діяльністю органів виконавчої влади та їх посадових осіб, насамперед з позицій поваги до особи та справедливості, а також постійного зростання ефектив ності державного управління;

• відповідальності органів виконавчої влади, їх посадових осіб за свої рішення, дії чи бездіяльність перед громадянами та іншими суб'єктами, права яких було порушено, та обов'язкового відшкодування заподіяної цим суб'єктам шкоди;

• ефективного процесуального механізму оскарження громадянами та іншими суб'єктами порушених прав як у межах системи органів виконавчої влади, так і в судовому порядку Як справедливо зазначається, утвердження такого підходу до розуміння суспільної ролі адміністративного права є настільки важливим і водночас настільки незвичним для вітчизняної науки, що його слід було б вважати стрижневою ідеєю всієї сучасної трансформації українського адміністративного права.

Як свідчать результати наших досліджень радянського законодавства, зокрема результати його ретроспективного аналізу (частково наведеного вище), на цьому етапі розвитку суспільства й держави в теорії та суспільній практиці пріоритет було надано викривленим колективним засадам на шкоду особистим, а особистість була перетворена з мети суспільного розвитку на засіб такого розвитку. Це, до речі, суперечить філософським і, зокрема, християнським засадам у праві, категоричному імперативу Канта про те, що людина може бути лише метою і ні в якому разі не засобом досягнення цілей. На рубежі 20-30-х років минулого століття особливо чітко виявилися дві протилежні тенденції в розвитку радянського типу демократії та її політико-юридичних форм. З одного боку — тенденція, що відповідає об'єктивним потребам суспільного прогресу, до розширення конституційних форм демократії, розвитку його інститутів і норм. З іншого боку — тенденція до обмеження і фактичної відмови від конституційних гарантій народовладдя і свободи особи в законодавстві й суспільній практиці, носіями і провідниками якої виступали створені політичним керівництвом країни державні та суспільні структури.

Саме подоланню цієї другої тенденції, що залишалася домінантою суспільного розвитку й у майбутньому, політико-юридичному забезпеченню демократизації всіх сфер суспільного і державного життя країни покликані служити принципове відновлення конституційного ладу держави та радикальна реформа конституційного і чинного законодавства, що мають затвердити народний суверенітет і привести масштаб прав і свобод особи у відповідність з рівнем суспільного розвитку і потребами сучасного етапу соціального розвитку. Йдеться, власне кажучи, про визначення цінності особи та суспільства, держави, інших форм колективного буття одне для одного, що в соціології виступає як проблема співвідношення інтересів суспільства й особи, а в юриспруденції — прав і обов'язків громадянина й держави, нації, народу, інших форм колективного співіснування людей.

Головна проблема вчення про державу і право, що вимагає свого вирішення на кожному етапі цивілізаційного процесу, полягає в тому, щоб знайти таку державно-правову організацію суспільства, що могла б поєднати існування стабільної держави і міцного правопорядку як необхідної умови поступального розвитку суспільства зі свободою особи. Методологічними засадами вирішення проблеми можуть бути відповідні філософські положення щодо оптимізації співвідношення особистого і колективного, приватного та публічного. Певна методологічна база для цього закладена і у вітчизняній соціально-юридичній думці: "Ми знаємо особистість, — писав П. Новгородцев, — не ізольовану і відособлену, а яка живе у суспільстві, у ньому здійснює свій життєвий шлях, і тому неминучим є двоїстий вияв особистості: індивідуальний і суспільний.... Ми доходимо висновку, що абсолютний індивідуалізм і абсолютний колективізм повинні знайти поєднання в деякому загальному погляді. ... Особистість і суспільство не є якимись самодостатніми і конфронтуючими між собою субстанціями; вони ростуть з одного кореня і прагнуть до одного світла" [141]. На думку Вл. Соловйова, який також наполягав на оптимізації приватного і колективного," ми не можемо раз і назавжди залишити сферу "колективного", але при цьому також не в змозі перебороти "спокусу" індивідуального".

Вихідною ідеєю вирішення цієї проблеми необхідно визнати наявність існування і діяльності у соціальній сфері двох елементів: 1) індивіда; 2) різних асоціацій людей, суспільних об'єднань, держави і суспільства в цілому. Саме суспільство має особистісно-збиральний характер. Це неминуче позначається на соціальних доктринах, які здебільшого віддають перевагу одному з елементів організації та життєдіяльності соціуму — індивідуальному або колективному. Такий розподіл повною мірою характерний для сучасного стану вітчизняних суспільних наук, різні напрями яких віддають пріоритет або колективному, або індивідуальному. Особливості сучасного соціального розвитку України впливають на погляди багатьох вітчизняних учених, і тому індивідуалістичні доктрини, у тому числі теорія природного права, різні анархічні вчення, які нещодавно піддавалися нищівній критиці, сьогодні активно завойовують собі місце у вітчизняному суспільствознавстві. Так, справедливо підкреслюючи, що в подоланні об'єктивних протиріч між суспільством та особистістю необхідною умовою є наявність свободи як суспільства, так і його співчленів, Д. Керимов припускає існування двох альтернативних варіантів вирішення поставленої проблеми: 1) пріоритет суспільного перед індивідуальним, що неминуче призводить до придушення свободи особи й обмеження її прав, які виступають у цьому випадку як дарунок держави, а не атрибутивна властивість індивіда (він повинен відповідати за це вірністю державі й бути підконтрольним їй у всіх проявах своєї соціальної й індивідуальної активності); 2) пріоритет індивідуального перед суспільним, який і відкриває шлях до утвердження свободи особи у вільному суспільстві.

Справді, ігнорування індивіда і його прав, гіпертрофія суспільних засад в організації та життєдіяльності соціуму характерні для багатьох десятиріч вітчизняної політичної історії. Ці вади є основним недоліком колективістських доктрин, у тому числі економічного матеріалізму, доведеного до крайнощів його вульгаризаторською інтерпретацією, що виводить усе безпосередньо з класових протиріч, суспільного виробництва, економіки. Проте чи можуть вони розвиватися без впливу творчої людської особистості? Чи є воля і розум людини лише рефлексами якихось економічних відносин або вони — самостійні фактори історичного розвитку, що набувають у певних умовах домінуючого значення? На ці та багато інших питань важко знайти відповіді в колективістських теоріях.

Неспроможність будь-якої індивідуалістичної доктрини, у тому числі численних анархічних вчень або теорії природного права в її "чистому", первісному вигляді, полягає в запереченні органічності суспільних об'єднань. Для індивідуалізму суспільство в цілому або інші колективні об'єднання є лише механічною сумою індивідів; це об'єднання не має нічого нового, чого б не було в його складових елементах. Іншими словами, суспільство, з погляду прихильників цих концепцій, не є особливим єдиним організмом, що має власні закони генезису, а змінюється за законами, притаманними окремим індивідам.

Тенденцію до абсолютизації колективного так і не було подолано вітчизняною соціальною доктриною, у тому числі юриспруденцією, що існувала в радянський період історії, хоча і зазнала в процесі розвитку істотних змін. Реальний соціалізм також виявився такою суспільною системою, в якій індивідуальне переважно розчинялося в родовому, а особа перетворювалася на елемент соціальної машини держави як вищої мети й універсального засобу впливу на суспільний розвиток. У свою чергу, індивідуалістичні доктрини так і не змогли подолати тенденції до абсолютизації особистого, індивідуального на противагу соціальному.

Виникає питання, відповідь на яке є відправним моментом будь-якого дослідження зазначеної проблематики: наскільки принциповими і нездоланними є протиріччя цих різних напрямів людського пізнання і людського буття. Якщо визнати їх принциповими, то варто відмовитися від ідеї коли-небудь, проникнути в сутність явищ соціальної дійсності, тому що будь-яке пізнання особистості або соціуму, засноване на моністичному баченні розвитку людської цивілізації та його рушійних сил, є черговою помилкою. Звідси і висновок про об'єктивну неможливість солідарного розвитку людини і суспільства, громадянина і держави. Якщо ж ці розбіжності та протиріччя не принципові, то обидва зазначені напрями пізнання соціальної дійсності прямують назустріч один одному і містять зерно істини, яке можна і потрібно пересаджувати в новий ґрунт. В останньому випадку не йдеться про одноразове й остаточне подолання в межах об'єктивованого природно-історичного світу антимонії особистості та колективізму. Таке подолання на кожному етапі історичного розвитку може бути лише частковим і має відносний характер, а кожний новий ступінь цивілізаційного процесу породжує нові протиріччя, що вимагають вироблення соціально ефективних механізмів співіснування особи та суспільства. Отже, питання не повинне ставитися в площині персоно- або системоцентризм. Юриспруденція буде ближче до істини, якщо відмовиться від штучного монізму, що неминуче призводить до однобічності, та погодиться на менш зручний, але такий, що більше відповідає роз-маїттю соціальної дійсності, плюралізм. Слушною у соціальній науці є синтетична точка зору на розуміння природи суспільства і місця в ньому індивіда, конвергенція цих двох підходів і напрямів у вигляді їх поєднання і взаємодії в організації та функціонуванні соціуму.

Таким чином, виходячи з напрацьованих теоретико-методо-логічних засад, можна наблизитися до вирішення досліджуваної проблеми — конструктивного поєднання приватних і публічних засад на мікрорівні — в межах приватного права або правового забезпечення певного права людини. Актуальність такого дослідження зумовлена не тільки тим, що ці аспекти в юридичній літературі практично не розглядались, а й важливістю розв'язання проблем опти-мізації приватних і публічних засад для забезпечення прав людини, ефективного функціонування економіки країни.

Проблеми гармонізації Цивільного та Господарського кодексів України. У теорії права, як зазначалося, проблема оптимізації приватних і публічних засад у галузі приватного (міжнародного приватного) права практично не розглядалася. Практика йде шляхом визначення можливості залучення норм публічного права в матерію приватного (міжнародного приватного) права. Так, у ст. 6 Конвенції про право, застосоване до міжнародної купівлі-продажу товарів (Гаага, 15 червня 1955 р.) зазначено: "У кожній з Договірних Держав застосування права, визначеного цією Конвенцією, може бути виключене з мотивів публічного порядку." Такого роду застереження містяться майже в усіх конвенціях МПрП та протоколах до них. Це означає пріоритетність національного публічного порядку над міждержавними домовленостями і договорами. Особливістю МПрП є також те, що деякі його інститути містять нормативні акти, які регламентують діяльність переважно (виключно) юридичних осіб публічного права. Це, наприклад, Типовий закон ЮНСІТРАЛ про закупівлю товарів (робіт) і послуг тощо. Водночас у теорії МПрП, як і в теорії права в цілому, немає рекомендацій щодо віднесення певних об'єктів правового регулювання до ведення приватно- або публічно-правового порядків, раціональної їх взаємодії. Відсутність таких рекомендацій призводить до протиріч, дублювання правового регулювання з боку цих порядків, що неприпустимо у межах однієї правової системи. Прикладом такої проблеми в Україні є функціонування Цивільного (ЦКУ) та Господарського (ГКУ) кодексів, які є джерелами економічного (підприємницького) права людини, а отже і джерелами МПрП. Розглянемо питання гармонізації цих документів детальніше, оскільки відповідні норми ЦКУ і ГКУ є матеріальними нормами внутрішнього — відповідно приватного і публічного права (їх положення висвітлено у деяких підрозділах цієї монографії).

Суперечки між прихильниками прийняття Господарського кодексу і його супротивниками (як правило, представниками цивільно-правової науки) точилися не одне десятиліття. Зрештою, в Україні 16 січня 2003 р. Господарський кодекс було прийнято. Таким чином, проблема з теоретичної площини перемістилася в практичну. Змінилася і сутнісна сторона проблеми. Замість питання "бути або не бути" виникла проблема спільного, несуперечливого, послідовного функціонування. Адже колізії в національному законодавстві — явище вкрай небажане. Колізії у правовому регулюванні економічної діяльності (майнових відносин — у термінах ЦКУ або господарської — у термінах ГКУ) можуть, якщо не паралізувати, то істотно знизити її активність.

Для запобігання колізіям розроблення таких важливих для цієї сфери життєдіяльності правових актів, як Цивільний і Господарський кодекси, повинно було б здійснюватися системно, координовано. Необхідно було, відкинувши непотрібні в даному випадку наукові амбіції, розпочати роботу над цими документами ще на рівні концептуальних ідей їх створення. Ув'язування на рівні концептуальних ідей, а потім і змісту — предмета, об'єктів і шляхів їх регулювання з боку Цивільного і Господарського кодексів — ось що було необхідно для підвищення ефективності правового регулювання господарської діяльності. Проте складається враження, що розроблення обох кодексів, яке почалося приблизно одночасно, здійснювалося в умовах найсуворішої таємності, закритості, ізоляції їх авторів. Цивільний кодекс розроблявся як самодостатній. Про це свідчать глави, присвячені питанням державної реєстрації юридичних осіб (ст. 89), регламентації їхніх організаційно-правових форм (ст. 83) і статусу (дещо виправляє ситуацію розмежування юридичних осіб публічного й приватного права, про що йтиметься нижче), самовільного будівництва (ст. 376 ЦКУ), реєстрації договорів комерційної концесії (ст. 1118), затвердження договорів (ст. 1111,1114) та ін. Щодо Господарського кодексу, то він містить посилання на Цивільний, хоча й у ГКУ належної послідовності немає.

Логічно було б починати розмежування вказаних кодексів з визначення предмета їх правового регулювання. В існуючих спробах визначення предмета Цивільного кодексу (цивільних відносин як особистих немайнових і майнових, заснованих на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їхніх учасників) і предмета Господарського кодексу (господарських відносин як таких, що виникають у процесі організації та здійснення господарської діяльності) немає чіткого розмежування сфери ведення цих кодексів. Доказом тому є, зокрема, те, що ГКУ крім предмета свого регулювання — майнові й особисті немайнові відносини (ст. 4) — містить безліч статей, що цілком можна віднести до майнових відносин, заснованих на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їхніх учасників. Проте розмежування цих кодексів можна було б здійснити, використовуючи такі категорії, як об'єкт (сфера регулювання), суб'єкт і способи правового регулювання.

Об'єкт правового регулювання. На наш погляд, саме поділ за об'єктом (сферою), суб'єктом і способом правового регулювання міг би бути однією з концептуальних ідей розмежування Цивільного і Господарського кодексів. Пропонується ідентифікувати господарське право як публічне, а цивільне як приватне. Якщо цивільне право, на думку Е. Харитонова, — це вияв приватного права на національному рівні, то господарське — вираження публічного [218]. Досягнення спряженості — погодженості (сумісності, нарешті, гармонії) обох кодексів полягає в регламентації Господарським кодексом тих об'єктів (як правило, публічного характеру), врегулювання яких Цивільний кодекс відніс до закону. Наприклад, у главі 7 ГКУ "Загальні положення про юридичну особу" цивілісти віднесли до регламентації в законі порядку, форм створення і реєстрації юридичних осіб:

• юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядкові (ст. 80 ГКУ "Поняття юридичної особи");

• юридична особа підлягає державній реєстрації в порядкові, встанов леному законом (ст. 89 "Державна реєстрація юридичної особи");

• юридичні особи можуть створюватися у формі товариств, установ та в інших формах, встановлених законом (ст. 83 "Організаційно-правові форми юридичних осіб", ч.1);

• визначення випадків, у яких товариство не може бути створено однією особою, особливості правового статусу окремих видів установ, правила для окремих видів товариств і установ: товариство може бути створено однією особою, якщо інше не встановлено законом. Особливості правового статусу окремих видів установ встановлюються законом (ст. 83, ч. 2);

• положення цієї глави застосовуються до всіх товариств та установ, якщо інші правила для окремих видів товариств або установ не встановлені законом (ст. 83, ч. 4).

Таким чином, ГКУ, уособлюючи публічну частину економічного права людини, усуває прогалини цивільного права, коли повинні забезпечуватися інтереси суспільства в цілому або застосування стандартних умов ЦКУ зумовлює потребу в додаткових державних гарантіях.

Суб'єкт правового регулювання. Юридична особа традиційно визначається в теорії держави і права, по-перше, як колективний суб'єкт [5]; по-друге — як суб'єкт цивілістичних, приватноправових відносин. Проте таке розуміння юридичної особи застаріло і не відповідає сучасним реаліям, економічним умовам діяльності колективних утворень і приватних осіб у правовідносинах публічного характеру. Законодавством більшості країн уже давно передбачено можливість створення юридичних осіб однією фізичною особою1 . Щодо цього ЦКУ, передбачаючи можливість створення акціонерного товариства однією особою (як юридичною так і фізичною — ст. 153), відповідає світовим цивільно-правовим зразкам.

Поділ сфер ЦКУ і ГКУ за суб'єктами випливає зі змісту ст. 81 і 82 ЦКУ. З них, зокрема, можна дійти висновку, що питання створення і функціонування юридичних осіб публічного права виводиться зі сфери правового регулювання ЦКУ, навіть у цивільних правовідносинах. Щодо цих осіб Цивільний кодекс діє за принципом субсидіарності (залишковості, "якщо інше не встановлене законом"). Іншими словами, створення, статус і порядок функціонування юридичних (та інших) осіб публічного права винесене ЦКУ за межі його регулювання, передано до відання іншого закону, іншої, ніж цивільно-правова, сфери регулювання. Це повинна бути сфера публічно-правового регулювання, господарсько-правова сфера.

Розмежувавши цивільно- і господарсько-правові сфери (приватне і публічне), можна визначити "входи" і "виходи" сутнісних частин відповідних кодексів (де закінчується приватноправове і починається публічно-правове регулювання). Наступне завдання — це забезпечення сумісного функціонування різних за природою об'єктів за рахунок їх розмежування, а потім — поєднання їх інтересів. Важливість такого розмежування і наступного єднання важко перебільшити. Держава (згадаємо знову Вл. Соловйова) має на меті загальну користь. Власною метою держави є не інтерес як такий, складова власної мети окремих осіб і партій, а розмежування цих інтересів, що уможливлює їхнє спільне існування.

Способи правового регулювання. Передусім зазначимо, що розмежування приватного і публічного вперше за останні десятиліття відкрило можливості для створення справжнього цивільного права: виникли передумови для формування істинно цивільних — двосторонніх конструкцій правовідносин, а не тристоронніх, як це було за радянських часів.

У методологічному плані розмежування за способом правового регулювання цивільного і господарського законодавств може виглядати так: цивільні правовідносини — це завжди відносини між юридично рівними учасниками, які мають вигляд двосторонньої конструкції. Господарські правовідносини — це економічні відносини між: а) юридично нерівними учасниками (однією зі сторін є орган публічної влади); б) юридично рівними особами, одна з яких — юридична особа публічного права. Такі правовідносини, як правило, є тристоронніми конструкціями.

Розмежувавши об'єкт, суб'єкт і способи правового регулювання Цивільного і Господарського кодексів, розглянемо головну функцію господарського права. На сьогодні це якісно нова функція, важливість формулювання якої зумовлена крахом колишньої концепції господарського права — врегулювання "соціалістичних господарсько-організаційних відносин", що панувала за радянських часів. Коли йдеться про господарське право, потрібно мати на увазі участь держави в господарському житті країни шляхом врегулювання як внутрішньодержавних господарських відносин, так і зовнішньоекономічної діяльності. Саме ці напрями — головна мета створення Господарського кодексу. Необхідність його розроблення зумовлена потребою підвищення ступеня участі держави в господарській діяльності. Участі саме наданням кодифікаційного акта, а не шляхом відомчого її регулювання актами органів виконавчої або місцевої влади.

Існують різні підходи до визначення ролі держави в економіці країни, починаючи від концепції повної "деполітизації економіки" (XIX ст. — А. Сміт, Д. Рікардо), у контексті якої роль держави повинна зводитися лише до контролю за правилами гри в економіці. Вважалося, що держава не повинна брати участь у міжнародних економічних відносинах. У другій половині ХХ ст. офіційною стала кейнсіанська (запропонована Дж. Кейнсом) доктрина регулювання економіки, відповідно до якої держава вже значною мірою бере участь у регулюванні економіки як національної, так і міжнародної.

Господарський кодекс доцільно інтерпретувати як джерело економічного права, зміст якого відображає уявлення законодавця про економічну роль, діяльність держави в економіці. Зокрема, у цей кодекс можна було б залучити:

а) правові норми, ділові звичаї, судові рішення (рішення господарських судів), що регулюють економічні відносини та опосередковуються на сьогодні адміністративним правом. Питання про те, що такі економічні відносини мають істотну специфіку, яка відрізняє їх від інших відносин адміністративного (поліцейського) права, тут не розглядається як очевидне;

б) інші самостійно існуючі регламенти економічних відносин, наприклад конкурентне право, антидемпінгове законодавство, нетарифне регулювання зовнішньої торгівлі та ін.

Основними об'єктами економічного права могли б бути такі найважливіші сфери економіки, як виробництво, торгівля (замість соціалістичного розподілу) і посередництво між виробництвом і споживачем. Коло регламентованих відносин у виробництві пропонується визначити на основі системного підходу, зокрема використання категоріального апарату — циклу (етапів) життєдіяльності системи: створення, функціонування, розвиток, елімінація. Звідси адекватні завдання публічної влади щодо регламентації таких адміністративно-економічних (господарських) груп функцій, як створення, функціонування і розвиток (елімінація) суб'єктів господарювання стосовно виробництва, торгівлі та посередництва. Це їхня реєстрація, ліцензування, стандартизація (державні та міжнародні стандарти типу ISSO) і сертифікація, забезпечення конкурентного середовища, державний контроль (його форми, порядок здійснення), банкрутство, примусовий розподіл, реорганізація тощо. Регламентація сфери торгівлі передбачає тарифне і нетарифне регулювання, врегулювання антидемпінгової політики та ін.

Один з найважливіший компонентів господарської діяльності — посередництво до недавнього часу взагалі не був урегульований у законодавстві. Це спричинило його нерозвиненість, стримування потенцій торговельного обороту, наявність напрацьованих практикою різних схем одержання винагороди, у тому числі й таких, що суперечать принципам чесного підприємництва, є правопорушеннями (корупція, хабарництво). Відсутність інституту відповідальності за невиплату підприємницької винагороди зумовила також введення в Кримінальний кодекс України таких статей, як "Вимагання" (ст. 189), "Примус до виконання або невиконання цивільно-правових зобов'язань" (ст. 355) та ін. Водночас у законодавстві розвинутих держав з ринковою системою господарювання це питання має досить докладну правову регламентацію. Наприклад, у Німеччині, де посередницький прибуток легітимізований на рівні цивільного законодавства, передбачено різні варіанти визначення його розміру і запроваджено інститут відповідальності за невиплату посередникові комісійних.

В умовах глобалізації, інтеграції України у всесвітні та європейські структури актуалізуються й питання захисту національних інтересів, економічної безпеки країни. Механізми глобалізації останнім часом є об'єктом ґрунтовних досліджень, значна частина яких стосується саме відповідних змін ролі й статусу національної держави в цілому та її здатності виконувати економічні функції. Одним з результатів таких досліджень є висновок про те, що вже сьогодні панування транснаціональних корпорацій (ТНК) і найбільших банків, безконтрольний рух фінансового капіталу призводить до девальвації ролі держави. Саме це свідчить про зникнення державного суверенітету, який перетворюється лише на віртуальну реальність, а держава стає нездатною ефективно впливати на економічний і соціальний розвиток. Так, досліджуючи наслідки глобалізації економічного простору, Л. Мясникова підкреслює: "Раніше господарство практично кожної країни являло собою самовиробля-ючу систему. Тепер така система — тільки світове господарство в цілому. ... Наявність транснаціонального капіталу фактично зводить нанівець спроби регулювати фінансові ринки — кейнсіанські та монетаристські методи виявляються марними. При цьому сама роль національної держави відходить на другий план, транснаціональний капітал знаходиться поза юрисдикцією цих держав" [136]. І саме тут значною є роль публічного правопорядку, Господарського кодексу. Разом з розвитком міжнародного торговельного права (у межах СОТ і ЄС) повинне адекватно розвиватися і національне господарське законодавство протекціоністської орієнтації. Це законодавство має забезпечити рівновагу інтересів міжнародних співтовариств, національних інтересів держави й суб'єктів господарювання. Йдеться також про закони України "Про захист національного товаровиробника від демпінгованого імпорту", "Про захист національного товаровиробника від субсидованого імпорту", "Про митний тариф", що становлять так званий антидемпінговий кодекс України, але потребують офіційної кодификації. І це доцільно було б зробити на рівні ГКУ, який, закладаючи основи національної протекціоністської політики, регулював би господарські відносини фізичних та юридичних осіб з державою, встановлював також механізми взаємодії національних і міжнародно-правових норм. Водночас ГКУ мав би встановлювати правові засади такого державного управління в галузі економіки, яке б не спотворювало конкуренцію, не ставило суб'єкти господарювання у нерівні умови. На жаль, проблеми у цьому питанні існують.

За результатами аналізу Антимонопольним комітетом України національного законодавства встановлено, що державна допомога у вигляді різноманітних пільг, дотацій, субсидій, кредитів тощо стосується практично всіх галузей господарства України. Наявна система державної підтримки підприємницької діяльності іноді не лише спотворює ринкові відносини, створює нерівні умови підприємницької діяльності, а й знижує ефективність використання обмежених державних ресурсів. Неврахування конкуренції як критерію для цілеспрямованого визначення напрямів та обсягів допомоги держави суб'єктам господарювання знижує точність реалізації економічної політики держави стосовно розвитку ринкових відносин.

Запровадження в Україні законодавчо врегульованого на рівні кодексу механізму надання та використання державної допомоги дасть змогу стимулювати на загальноприйнятих засадах економічний розвиток менш розвинутих чи пріоритетних галузей, регіонів, окремих суб'єктів господарювання, що зумовить зростання загального добробуту та розвиток економіки держави в цілому. Єдині підходи до надання державної допомоги сприятимуть усуненню нерівності між суб'єктами господарювання та їх закордонними конкурентами, позбавить останніх можливості використовувати надання державної допомоги в Україні для ініціювання необґрунтованих антидемпінгових та інших захисних заходів, що безпідставно обмежують українських товаровиробників на світових ринках.

Набуття членства у СОТ та ЄС є базовою економічною складовою інтеграції України у світовий та європейський економічні простори, основою для входження до світової інфраструктури. Членство в цих організаціях вимагає адаптації законодавства України до законодавства Є С та виконання вимог, встановлених СОТ щодо здійснення торгівлі. Одним з основних питань адаптації є врегулювання системи надання державної допомоги окремим суб'єктам господарювання. Слід визначити правові, економічні та організаційні засади надання, використання та контролю державної допомоги суб'єктам господарювання в Україні. Головною метою має стати визначення розміру державної допомоги, порядку її надання та використання, а також державний контроль за цими заходами, спрямованими на запобігання спотворенням економічної конкуренції та ефективний розвиток конкурентних відносин в Україні. Усе це сприятиме розвитку ефективних ринкових відносин, удосконаленню механізмів захисту конкуренції, гармонізації промислової політики із конкурентною та адаптації законодавства України до законодавства ЄС, забезпеченню механізмів виконання п. 2.2 ст. 49 Угоди про партнерство та співробітництво між Україною та Європейським Союзом та Угоди СОТ "Про субсидії та компенсаційні заходи".

Продовжуючи тему захисту національного товаровиробника, варто зазначити необхідність закріплення в кодексі нетарифних інструментів у цілому. Нетарифні інструменти — це комплекс обмежувальних, заборонних заходів, що перешкоджають проникненню іноземних товарів на внутрішній ринок. Метою цих заходів є захист національної промисловості, охорона життя і здоров'я населення, моралі, релігії, національної безпеки. Основними господарсько-правовими засобами тут могли б бути ембарго, кількісні обмеження, ліцензування, квотування, обов'язкові стандарти, технічні бар'єри та інші вимоги до сертифікації товарів, їх пакування і маркування, пріоритет національного товаровиробника при здійсненні торгів, державних закупівель, самообмеження експорту тощо. Вжиття такого роду заходів могло б бути віднесене до господарської компетенції органів виконавчої, місцевої влади. Цим, зокрема, і відрізняються нетарифні методи від тарифного регулювання (мита і митних зборів, кількісних обмежень, умов здійснення платежів та ін.), яке виконується лише на законодавчій основі. Звичайно ж, застосування нетарифних засобів не повинне порушувати ринкові механізми (що має бути чітко обумовлено в Господарському кодексі) і навіть, навпаки, може сприяти налагодженню ефективнішого функціонування ринку.