Реформування права в Україні.

Визнання в період перебудови у постсоціалістичній Україні (як і в інших країнах колишнього СРСР) права приватної власності та свободи підприємництва зумовило об'єктивну суспільну потребу в реформуванні права тоталітарного періоду. Ці процеси відбуваються у напрямі "приватизації" (повернення обличчям до людини) публічного і створення різноманітного приватного права. Основним принципом таких перетворень є визнання головним обов'язком держави утвердження і забезпечення прав людини (ч. 2 ст. З Конституції України).

Спробою реформування права у зазначеному напрямі є судово-правова, адміністративна, земельна та інші реформи. З урахуванням цих об'єктивних і суб'єктивних передумов в Україні відбулися певні практичні зрушення щодо розвитку дійсного публічного і приватного права. Результатом їх було розроблення і прийняття Цивільного, Господарського, Земельного, Сімейного та інших кодексів, низки важливих законодавчих актів.

Характеризуючи ці зрушення, можна стверджувати, що в практиці законотворчої діяльності України сталися певні суттєві зміни в напрямі утвердження прав людини, в тому числі й економічних, обмеження втручання держави у приватний бізнес, у приватне життя людей. Водночас стан сучасної правотворчості свідчить і про суттєві її недоліки, недостатність методологічної бази правового реформування.

Методологічні проблеми. Відсутність методології права породжує проблеми — відхилення норм сучасного права, права пост-соціалістичного періоду, від його бажаного стану (дійсних норм). За цими відхиленнями пропонуємо розрізняти такі мутації права, як відомче та апаратне (номенклатурне) право.

Відомче право — це, на нашу думку, право, яке створюють для себе певна гілка влади, система органів влади. Наприклад, таке право створила для себе судова влада. Йдеться про законодавство щодо статусу суддів, судоустрою в Україні.

Апаратне (номенклатурне) право — право номенклатурної бюрократії займатися підприємництвом. Згадаємо знову ж таки В. Соловйова: "Визнання виключних прав... рівносильне запереченню будь-якого права" [192, с. 253].

До створення відомчого та апаратного (номенклатурного) права призводить відсутність методології переходу від тоталітарного до демократичного права. Наприклад, така методологія могла б містити принцип рівноваги, який згадувався вище. Стосовно судової реформи застосування цього принципу може означати, що виведення судів з-під прокурорського нагляду має бути компенсоване введенням іншої системи контролю, скажімо, з боку суспільства.

Методологія права повинна містити також набір наукових засобів для формування взаємопов'язаних (для досягнення цілі вищого рівня) різноманітних програм. Це також засоби з виявлення необхідності розроблення програм, забезпечення повноти набору їх завдань тощо (починаючи від загальнодержавних і закінчуючи програмами з безпеки людини).

Саме відсутність методології права призводить до виникнення таких норм права, які є сумішшю прав та обов'язків цивільно-правового характеру з адміністративними засадами (адміністративним розподілом за волюнтаристськими рішеннями). Зокрема, такими є деякі положення земельного законодавства, що визначали права на володіння та використання земельних ділянок. Для застосування відповідних положень потрібні адміністративні рішення-дозволи.

Як відомче, так і апаратне право теж не є правом взагалі. Отже, процес розвитку приватного та публічного права у країні має відбуватися не стихійно, а цілеспрямовано. А таке можливе лише за наявності методології та конструктивної теорії права.

Формуючи новий конструктивний підхід до теоретико-методо-логічного забезпечення практичної законодавчої діяльності, розробки нового наукового напряму — юридичної транзитології (яка вивчає перехід від тоталітарного до демократичного суспільства), повернемося до розмежування приватного і публічного права — першого етапу створення згаданого наукового напряму.

Розмежування приватного і публічного права в сучасній українській юридичній літературі. Найпоширеніші спроби розмежування цих двох сфер права у сучасній українській юридичній літературі — це віднесення до них відповідних галузей права (законодавства). Так, якщо, скажімо, цивільне, сімейне, торговельне, підприємницьке право та ін. в багатьох підручниках з теорії права належать до приватного права, то конституційне, адміністративне, кримінальне, фінансове, процесуальне право України — до публічного права (див., наприклад, [61]). Але, по перше, у кожній галузі традиційно приватного права (законодавства) містяться норми публічного характеру, а в галузях публічного права — приватноправові норми. Тобто галузі права не є достатньо "чутливими" до такого поділу. По друге, у сучасному українському праві, яке ще несе в собі залишки колишнього тоталітарного минулого, не всі норми відображають приватні або публічні інтереси. Деякі з них підпорядковані інтересам корумпованої частини апарату, що не дає змоги віднести відповідні норми до дійсного права.

Можна було б запропонувати відносити до приватного права норми, що встановлюють і забезпечують права людини. Це інший, цікавіший, підхід. Але забезпечення прав людини здійснюється і за допомогою норм права публічного характеру. Тобто і цей підхід не є достатньо чітким.

Наступним підходом є виділення такого феномена, як приватне життя. Це право на приватну власність, недоторканість житлового приміщення, самої особи, право на приватну кореспонденцію, телефонні переговори тощо. Концепцію права на приватне життя розроблено в судовій практиці деяких західних країн і США. Але знову ж таки, забезпеченість цього права здійснюється за допомогою імперативних норм, що мають публічний характер.

Є. Харитонов дає визначення приватного права як "сукупності правил і норм, що стосуються встановлення статусу та захисту інтересів окремих осіб, які не є фігурантами держави, не перебувають у відносинах влади — підпорядкування щодо одне одного, рівноправно і вільно встановлюють собі права та обов'язки у відносинах, що виникають з їх ініціативи" [218]. Щодо розмежування приватного і цивільного права, то ці поняття, як вважає автор, не тотожні. Приватне право — це наднаціональна галузь права, а цивільне право — вияв приватного права на національному рівні.

Виявом приватного права на наднаціональному рівні є міжнародне приватне право. Воно може розглядатися як галузь права. Ще з 20-х років ХХ ст. існує Кодекс міжнародного приватного права (Кодекс Бустаманте — Гавана, 20 лютого 1928 р.); в проекті Цивільного кодексу України книга VIII "Міжнародне приватне право" містила розділи "Колізійне право", "Міжнародний цивільний процес" тощо. Щоправда, однозначного тлумачення міжнародного приватного права ще не сформовано.

Під міжнародним приватним правом багато вчених розуміють галузь національного права (за наявності джерел міжнародного походження), яка складається з колізійних норм, тобто норм, що визначають державу, право якої має бути застосоване у відносинах з іноземним елементом. Цієї концепції дотримувалися в Росії такі відомі вчені, як І. Перетерский, Л. Лунц, М. Розенберг, С. Лебедєв, О. Садиков, М. Брамінський; в Англії — М. Вольф; у Німеччині — Л. Раале. Більше того, якщо брати світову думку і практику, то навіть міжнародне економічне право в доктрині більшості держав розглядається не тільки як галузь міжнародного, а і як частина національного права, з поширенням його дії на суб'єктів приватного права.

Поширеною є концепція розуміння міжнародного приватного права як права, що регулює не тільки колізійні відносини (конфлікт законів або юрисдикцій), а й інші приватні відносини у міжнародній сфері. Проте така точка зору має право на існування лише за наявності відповідних реалій — міжнародних (наддержавних) актів, що регулюють певні відносини (А. Тинель, Я. Функ, В. Хвалей [202]). В іншому разі ця концепція буде ні чим іншим, як черговим уявленням зі сфери віртуальних категорій. Щодо сьогодення, то може йтися про окремі конвенції, до яких приєдналася Україна в контексті деяких підгалузей МПрП (наприклад, у сфері права інтелектуальної власності, кодифікація якого залишається ще досить проблематичною). До Кодексу Бустаманте 1928 р. європейські країни не приєдналися, а європейський цивільний кодекс перебуває ще у зародковому стані.

Отже, приватне право — це сфера права, до якої належать норми цивільного та інших галузей права, що здебільшого регулюють відносини між "рівними". Міжнародне приватне право як галузь міжнародного права є нерозвинутим правом. Водночас розгляд його норм у частині міжнародного торговельного права має велике значення з огляду на вступ України до Світової організації торгівлі (СОТ) та Європейського Союзу (ЄС).

Міжнародне торговельне право — це те, що свого часу Ульпіан називав правом народів (jus gentium), розглядаючи його, а також цивільне право як частини приватного. Такого роду поділ права відбувався у Франції та Німеччині. Зокрема, у Франції 1807 р. крім чинного Цивільного кодексу було прийнято Торговельний кодекс (Code de commerce). У Німеччині з 1 січня 1900 р. набувають чинності Німецьке цивільне укладення і Німецьке торговельне укладення. Процеси становлення і розвитку торговельного права відбуваються і в інших країнах.

У Росії розвиток приватного права визначався появою купецького (торговельного) права, яке є важливим елементом першого. Г. Шерше-невич виділяє такі етапи у розвитку торговельного права: перший — італійський (ХІ — друга половина XV ст.); другий — французький (друга половина XV — перша половина XIX ст.) і третій — німецький (починаючи з першої половини XIX ст.). Але на наступних етапах розвитку на території України приватноправові відносини, пов'язані з торгівлею, не набули спеціального закріплення на рівні торговельного кодексу. Не зупиняючись на причинах цивільно-правового монізму в нашій країні (введений у 2004 р. Господарський кодекс України не можна віднести до спеціального регулювання торгівлі), зазначимо, що він компенсується існуванням окремих законів, які встановлюють для торговельних угод (контрактів) певні винятки із загальних правил цивільного обороту.

Водночас у багатьох країнах Заходу торговельне право продовжувало розвиватися. "Починаючи з XIX ст., у торговельному праві зарубіжних держав виявилися нові тенденції, наприклад розширення правоздатності торговельних товариств. У ХХ ст. суттєво змінюється призначення деяких інститутів торговельного права" [210, с. 7-8]. Нині країни переживають новий етап у розвитку торговельного законодавства — на рівні ГАТТ СОТ. В Україні норми торговельного права сконцентровано у МПрп. Характеризуючи систему МПрП, його загальну та особливу частини як відносно стабільні, українські фахівці в галузі МПрП підкреслюють, що внаслідок суспільного розвитку з'являється необхідність звернути більше уваги на правову регламентацію зовнішньоекономічних відносин, інвестиційної діяльності, перевезень, нових сфер господарювання. Доцільно проаналізувати приватноправові норми у цих сферах і, зокрема, у міжнародно-приватних відносинах, у межах МПрП, в якому (разом з традиційними його інститутами) особливу увагу приділити міжнародному торговельному праву — новій для нас сфері.

Щодо сучасного цивільного права (законодавства), то межі приватного у ньому суттєво розширені завдяки, зокрема, внесенню до Цивільного кодексу України низки статей і розділів, зміст яких був невідомий раніше чинному цивільному законодавству. Наприклад, з правилом римських XII Таблиць щодо договору ("як вони домовляться, то нехай так і буде,... нехай те і буде договором") повністю корелюють сформульовані положення ст. 6 "Акти цивільного законодавства і договір Цивільного кодексу України":

1) сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає його загальним засадам;

2) сторони мають право врегулювати у договорі, передбаченому актами цивільного законодавства, свої відносини, що не врегульовані цими актами;

3) сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

З'явилися принципово нові статті, присвячені захисту особистих немайнових прав. При цьому в главі 21 ЦКУ йдеться про особисті немайнові права, що забезпечують природне існування фізичної особи, тобто про захист природних прав людини.

Дійсне і бюрократичне право. Для розмежування дійсного і бюрократичного права спробуємо спершу ще раз відповісти на запитання: в чому ж полягає сенс поділу права на публічне і приватне? Річ у тім, що визнання приватного права є визнанням суверенітету особи, природних прав людини, її приватного інтересу. Утвердження приватного права є, на нашу думку, засобом урівноваження прав людини з державною владою. А закон рівноваги є найуніверсальнішим і найважливішим в організації суспільного життя, забезпеченні існування демократичного середовища у державі. Не випадково визнання існування приватного права, як і рецепція в цілому римського права, яке найбільш відповідає природним правам людини, відбувалося у багатьох країнах саме за часів розвитку ринкових відносин, зміцнення демократичних засад.

Аналогічні зміни у розвитку права спостерігаються нині і в пост-соціалістичних державах. У багатьох з них проголошено курс на утвердження та забезпечення прав і свобод людини. Водночас не можна вважати, що постсоціалістичне право України розвивається як справжня соціальна цінність у суспільстві, містить дійсні публічні та приватні засади (хоча вітчизняна навчальна література стверджує, що це саме так). У багатьох підручниках з теорії права наведено визначення публічного і приватного права і перераховано, як зазначалося вище, ті галузі права України, які належать до цих його сфер. Але не все так просто. Адже норми конституційного, адміністративного, кримінального, фінансового, процесуального права України, на які посилаються автори цих підручників як на галузі публічного права, не є однозначно дійсним публічним правом. Частина (можливо, більша) норм перерахованих галузей права України беруть витоки з минулого тоталітарного (бюрократичного) права, а воно було значною мірою псевдоправом.

Отже, вважати наведені галузі права (навіть з усіма змінами, яким вони були піддані) такими, які є дійсним публічним правом, — некоректно. Крім того, не є автоматично приватним правом норми цивільного, торговельного, підприємницького та інших галузей права, як це також пропонують автори першого українського підручника з теорії права (Загальна теорія держави і права / за ред. М. В. Цвіка, В. Д. Ткаченка, О. В. Петришина. — Харків: Право, 2002). Навіть ухвалений у 2001 р. Земельний кодекс, незважаючи на його прогресивність, у цілому містить деякі цивільно-правові норми, які продовжують бюрократичні традиції минулого, передбачають втручання держави (її органів) у договірні відносини сторін.

Таким чином, потрібні кардинальні зміни у підходах до правотво-рення. Для того щоб ці зміни відбувалися цілеспрямовано, а вади тоталітарного права долалися якнайшвидше, право дійсно розвивалося відповідно до цілей забезпечення прав людини, у напрямі утвердження приватного права, потрібно мати його методологію.