Источники уголовного права во Франции и Германии

Континентальное уголовное право Франции и Германии до второй половины XVIII в. сохраняло партикулярный местный характер и характеризовалось множественностью источников. В раздробленной на самостоятельные государства Германии (Священной Римской империи германской нации) отсутствие сильной центральной (имперской) власти не позволило создать общегерманское право, преодолеть раздробленность немецкого права. К началу XVIII в., наравне с общегерманской Каролиной 1532 г., формально действующим признавалось римское и каноническое право, в особенности Корпус канонического права 1582 г. В раздробленной Германии в XVII-XVIII вв. законы принимались и действовали в пределах отдельных княжеств. В XVIII в. закон, исходящий от короля, объявляется основным источником германского права.

Во Франции уголовное право этого периода состояло из более 300 сборников обычного права отдельных территорий, постановлений и судебных решений Парижского парламента (Верховного суда Франции) и королевских законов (ордонансов), изданных по самым разнообразным обстоятельствам в разное время, друг другу противоречащих, отрывочных, неполных, слишком общих и неопределённых. В единой относительно централизованной Франции XVI-XVIII вв. уголовное право сохраняло местный партикулярный характер. В XVIII в. закон, исходящий от короля, объявляется основным источником французского права (см. с……).

Французские и германские судьи присвоили себе неограниченное право толкования (разъяснения) уголовных законов при их применении. Судьи при толковании закона делали натяжки и отступления от закона. Они привыкли посредством толкования обходить закон.

Например, с конца XVII в. и особенно в XVIII в., когда под влиянием школы естественного права (см. с……) стал распространяться дух гуманизации, благодаря той же произвольной власти судей, произошло смягчение уголовных наказаний путём судебной практики, помимо закона. Если законные наказания, в частности квалифицированная смертная казнь и членовредительские наказания, казались слишком строгими, то делали применение их редким посредством того, что требовали для их применения какого-нибудь правила. Например, оконченное изнасилование и прелюбодеяние наказывалось смертной казнью. Изнасилование и прелюбодеяние окончено с момента начала полового акта, то есть соединения детородных органов мужчины и женщины независимо от его последствий (intrusio membri). Для сокращения применения смертной казни за изнасилование и прелюбодеяние, старались отодвинуть возможно дальше момент окончания изнасилования и прелюбодеяния и требовали поэтому завершения полового акта в физиологическом смысле - извержения семени во влагалище (imissio seminis). Для применения смертной казни за изнасилование и прелюбодеяние установили, что моментом окончания этих преступлений является окончание полового акта в физиологическом смысле, а не его начало. В результате ответственность за изнасилование и прелюбодеяние была неодинаковой у разных судей. Тем самым судьи от смертной казни перешли к произвольным и слишком разнообразным наказаниям.

Уголовные законы содержали пробелы, то есть случаи, которые не предусмотрены действующим законом и для решения которых нельзя найти соответствующей нормы. В этот период считали, что в законе нельзя предусмотреть все возможные случаи, а преступление не должно остаться безнаказанным. Поэтому судья имел право восполнять пробелы закона применением аналогии закона и аналогии права. Аналогия закона есть разрешение данного случая, в достаточной мере не предусмотренного законом, на основании сходства его с аналогичными случаями, предусмотренными законом. Аналогия права есть разрешение случаев по общим началам, принципам уголовного законодательства данной страны. Такими принципами являются справедливость, целесообразность и др. Почти все законодательства, начиная с XVI в.. давали судье право признавать преступным и карать не только предусмотренные законами деяния, но и те, наказуемость которых вытекала из естественного права или духа закона. Судьи дополняли законы, пользовались почти неограниченным правом объявить какое-либо деяние преступлением, даже если это не предусмотрено в законе, и они же определяли меру наказания, включая и смертную казнь. Это открывало широкие возможности для судейского произвола, когда судья действовал под влиянием подкупа, под влиянием настроения, и определял либо слишком жестокие, либо мягкие наказания.