Происхождение, понятие, признаки, сущность и функции права.

Вопросы:

1. Происхождение права.

2. Проблема определения права. Право как сложный объект познания.

3. Признаки позитивного права

4. Основные концепции правопонимания.

Литература:

1. учебники по ТГП (В.И. Власов; Ю.И. Гревцов; В.В. Лазарев; В.Я. Любашиц; А.В. Малько; М.Н. Марченко; Р.А. Ромашов; Родионова А.К.; М.Б. Смоленский; В.М.Сырых)

2. учебники по Проблемам ТГП (М.Н. Марченко; В.С. Нерсесянц и др.)

3. учебники по философии права (М.Н. Марченко; Ю.В. Сорокиной)

4. учебная и исследовательская литература по социальной и юридической антропологии (А.И. Кравченко «Социология», «Социальная антропология»; Э.А. Орлова «Культурная (социальная антропология)»; Норбер Рулан «Юридическая антропология»; Клод Леви-Стросс «Структурная антропология»)

5. классические источники (И. Кант «Метафизика нравов»; Г. Гегель «Философия права»; Ф. Энгельс «Происхождение семьи, частной собственности и государства»; Б.Н. Чичерин «Философия права»; В.С. Соловьев «Оправдание добра»; Е.Н. Трубецкой «Энциклопедия права»; Ф.В. Тарановский «Энциклопедия права»; П.А Сорокин «Элементарный учебник общей теории права в связи с теорией государства»; Н.М. Коркунов «Лекции по общей теории права»;)

6. современные монографические источники по истории права (Г. Берман «Западная традиция права: эпоха формирования»;)

1. Происхождение права.

· Теории происхождения права

· Подходы к проблеме происхождения права.

· Закономерности и способы формирования права (обычай – прецедент – нормативный акт)

Теории происхождения права.

Обычно исследование предмета начинается с его определения, а потом уже изучения его истоков. Мы же поступим наоборот. Сначала рассмотрим вопрос о происхождении права, а уже потом попробуем сформулировать его определение.

Еще В.И. Ленин говорил, что для того, чтобы понять явление, целесообразно внимательно посмотреть на то, как это явление формировалось и становилось в истории. Именно этот подход он применял к исследованию понятия государства.

Целесообразно будет поступить так и в отношении права.

Исторической наукой о праве было предложено несколько теорий, объясняющих происхождение права.

Марксистская (классовая) теория. Одна из наиболее распространенных теорий происхождения права. – связывает происхождение права с образованием государства. Право и государство возникаю в силу одних и тех же причин – раскола общества на антагонистические классы. При этом излишне абсолютизирует экономические факторы, обусловливающие этот процесс и конфликтный характер государственного общества, а отсюда и классовую сущность как государства, так и права.

Данные современной науки не подтверждают версию конфликтного происхождения права. «Материнским лоном» права является не конфликт и не борьба между соперничающими людьми, а организация и порядок в социальных массовых группах.

Историческая школа права – право возникает спонтанно на основе эволюции общества, как отражение духа народа, его сознания. Законодатель облекает в юридическую форму то, что уже существует в качестве должного в народном правосознании. (XIX век. К.Ф. Савиньи, Г.Ф. Пухта, Г. Гуго)

Примирительная теория (современные западные концепции. Г.Д. Берман, Э. Аннерс) – право возникло не для урегулирования отношений внутри рода, а для урегулирования отношений между родами, как договоры о примирении, на основе которых складывались первые правовые процедуры.

Регулятивная теория права – распространена в странах Азии. Право возникает как механизм поддержания порядка и регулирования общественного производства, прежде всего – земледелия.

Теория специализации – право обусловлено необходимостью регулирования и обеспечения индивидуальных интересов людей в обществе. Усложнение первобытного общества, специализация социальных ролей привело к формированию личностного начала и дифференциации частного интереса из совокупности общественных интересов. Как способ обеспечения частного интереса и возникает право. (Рудольф Иеринг, Н.М. Коркунов; С.А Муромцев)

Можно упомянуть также теологические теории и

теории естественного права.

Теорий выдвинуто довольно много, поэтому целесообразно как-то их систематизировать. Свести к нескольким главным направлениям или подходам.

Подходы к проблеме происхождения права.

В современном правоведении можно выделить три позиции по вопросу происхождения права

1. Возникновение права связано с возникновением государства как результат развития производящей экономики и необходимости ее регулирования. На этой позиции стоят большинство правоведов вышедших из советской школы. (Ф. Энгельс и все марксистское правоведение. Г.Ф. Шершеневич; А.В. Малько; В.М. Сырых; А.К. Родионова)

2. Право возникает несколько ранее государства, а не одновременно с ним и связано с зарождением товарно-рыночные отношений (обменными отношениями), поскольку именно эти отношения требуют права и правового регулирования. (В.Г. Графский «Всеобщая история права и государства. М., 2000», М.Н. Марченко, В.В. Лазарев). Или же с межплеменными и межродовыми отношениями, требующими нормативного регулирования. (Г. Берман)

Лингвисты, изучая индоевропейскую и другие языковые ветви, относят появление базовых правовых терминов (договор, суд, долг, заем, клятвоприношение и др.) к древнейшим эпохам, когда о государстве не могло быть и речи. В этнографической литературе зафиксировано немало племенных, обычно — правовых систем, достигших в разработке отдельных институтов высокого юридико-технического уровня (право филиппинских племен, африканских нуэров, право североамериканских племен ирокезской лиги и т. д.).

Многие историки отмечают зрелость юридических понятий, выработанных в древности некоторыми безгосударственными народами. Сегодня накопился огромный научный материал, позволяющий с большей достоверность выдвигать теоретические версии о догосударственном происхождении права.

Возможно, речь должна идти о том, что государство на определенном этапе общественного развития воспользовалось сложившимися к тому времени правовыми институтами для своего укрепления. При этом оно сумело придать праву мощный импульс дальнейшего развития.

3. Право возникает одновременно с обществом, поскольку без права общество не может ни существовать, ни развиваться. (На этой позиции стоят многие западные антропологи: Норбер Рулан; Б. Малиновский; Э. Адамсон-Хобель, Российский правоведы – Л.И. Петражицкий)

Так Б. Малиновский считает, что племенная организация может представлять довольно развитые образцы права.

Малиновский – основатель функционализма в социальных науках. Он считает, что о наличии того или иного социального явления нужно судить не по наличию организационных форм тех или иных институтов (эти формы могут сильно отличаться не только в государственных и догосударственных обществах, но и в рамках различных типов государств), а по функциональному назначению имеющихся в обществе институтов. Если в первобытном обществе есть институты, выполняющие функции социального упорядочивания путем наделения субъектов правами и обязанностями, и обеспечивающие реализацию этих прав и обязанностей, то эти институты являются правом.

О существовании права свидетельствует наличие не централизованной власти, судов, кодексов и т.д., а наличие реальных обязательств, привилегий и взаимностей, которые связывают людей с объектами их владения и друг с другом. Именно взаимный характер связи и делает ее правовой.

Таким образом, наличие системы взаимных обязательств говорит о наличии права. (Экипах Каноэ как субъект правообязанностей в отношении другого социального коллектива)

А российский правовед Л.И. Петражицкий считал, что в основе такой связи лежать специфические эмоции, связанные с атрибутивно-обязывающим переживанием.

Э. Адамсон-Хобель в книге «Право первобытного человека» (1954 г.) развивает мысль о том, что в древних обществах право существует не столько в виде норм, сколько в виде процесса. Так, в нем можно обнаружить процедуры судопроизводства, примирительные процедуры.

Обобщая различные подходы, можно сформулировать некоторые общие закономерности, отражающие процесс правогенеза.

Закономерности и способы возникновения права.

1. Право возникло на ранних этапах первобытного общества. Оно выделилось из синкретической системы мононорм наряду с моралью и религией.

В первобытном обществе на ранних этапах его развития нет четкой дифференциации социальных норм. В нем наблюдается синкретизм социальных норм – т.е. нерасчлененное единство религиозных, моральных, правовых и иных норм.

Такие правила некоторые ученые называют мононормой (А.И. Першиц. Проблемы мононормативной этнографии. М., 1979) – единым нормативным комплексом, в котором соединены религиозные, правовые и моральные начала.

Само понятие мононормы появилось для того, чтобы обозначит догосударственные социальные регуляторы, т.к. авторы термина, следуя марксистской установке, правом называли только систему норм в государственно организованном обществе.

Даже если эти регуляторы выполняют ту же функцию в первобытном обществе, что и право в государственном – назвать их правом было невозможно. На вопрос, почему первобытные обычаи нельзя назвать правом ответ был простой – потому, что там не было государства, а право возможно только там, где есть государство. И не важно, что эти обычаи выполняют те же функции, что и право.

Тем не менее, сама гипотеза о существовании до права, морали и религии некоего синкритичного регулятора плодотворна. Если при этом не доводить временные рамки его существования до времени появления государства.

2. Правовое поведение представляет своеобразный архетип человеческого поведения и обнаруживается там, где нужна хотя бы минимальная организация общественных отношений через механизмы правообязывания.

Экономическая и социальная жизнь любого общества требует упорядоченности, которая достигается с помощью социальных норм.

В мононорме не различаются четко права и обязанности членов общества.

Но с развитием и усложнением общества, возникновением обменных отношений из мононормы выделяются обычаи, обеспечивающие эквивалентность обмена. В требование эквивалентности уже четко различаются права и обязанности участников обменных отношений. Обычаи, обеспечивающие эту эквивалентность и составляют обычное право или протоправо. Название зависит от того, какой позиции на происхождение права придерживается ученый.

Принудительность является вторичным признаком права и связано не с правом, а его нарушением.

Первичным механизмом поддержания права является предоставительно-обязывающий характер его норм.

3. Процесс исторического формирования права (правогенез) – относительно самостоятелен и не обязан своим возникновением ни религии, ни политике. Он имеет собственные основы в обществе и свои задачи, но при этом без тесного взаимодействия с другими нормативными регуляторами право теряет часть своей силы

4. Эволюция права – это длительный процесс, проходящий ряд этапов. Государство придало развитию права мощный импульс, но не являлось непосредственной причиной или предпосылкой возникновения права.

С возникновением государства происходит санкционирование обычаев, т.е. включение их в систему государственного права или собственно права.

Выделяют три основных способа формирования права на государственной стадии развития общества.

· Санкционирование обычаев

· Создание юридических прецедентов

· Установление нормативных правовых актов

Санкционирование правовых обычаев – выражается в том, что государственные органы, прежде всего суды, решая конкретные вопросы, основывали свои решения на соответствующих правовых обычаях, придавая тем самым этим обычаям юридическую силу и значение.

Со временем правовые обычаи стали систематизироваться и приобретать письменную форму (Русская правда, варварские правы).

Таким образом, обычное право – это самостоятельный исторический тип права, наряду с сословным правом, формальным правом буржуазного общества и т.п.

Создание прецедентов – также один из ранних способов возникновения права выражался в том, что решения принимаемые судами постепенно становились образцами для разрешения сходных дел. Так формировалось право на территории Англии.

Установление нормативных актов – более поздний способ. Выражается в издании специальных государственными органами специальных документов, в которых содержатся нормы права – правила поведения, исходящие непосредственно от государства.

5. Право являлось активным фактором политогенеза (образования государства)

В основном через правовые способы (заем, аренда, залог, наем и др.) происходил процесс имущественной и классовой дифференциации общества).

Рассмотрев, какие факторы и механизмы способствовали проявлению права в истории, мы сможем лучше понять и те проявления права, которые наблюдаются в современном его бытии. Что в свою очередь будет способствовать определению права как с точки зрения фиксации его видимых признаков, так и с точки зрения его сущности.

2. Проблема определения права. Право как сложный объект познания.

На прошлой лекции мы с вами говорили, что дать определение праву не так просто, как может показаться на первый взгляд.

Мы с вами часто употребляем в речи слово право, но не всегда четко можем определить содержание этого понятия.

Ученые до сих пор не имеют однозначного определения права.

Тем не менее, чтобы право можно было изучать, нужно сформулировать пусть не однозначное, но хотя бы рабочее определение права.

Для этого стоит внимательнее присмотреться к тому, как и где мы употребляем это понятие.

Например, мы говорим: «моральное право», «я имею право», «законом предусмотрено право»; или мы говорим, что у нас есть «естественное право на жизнь», но почему-то мы не говорим, что у нас есть «естественное право на смерть», хотя смерть – тоже естественный процесс, так же как и жизнь.

Во всех этих случаях мы употребляем слово право, но в каждом из них это слово имеет свои смысловые оттенки.

Первое, что нужно сделать – это отделить собственно юридическое значение права от общесоциального.

Очевидно, что понятие моральное право имеет общесоциальный, а не юридический смысл.

Но и в собственно юридическом смысле мы употребляем слово право в различных контекстах. Нагляднее всего это проявляется в английском языке.

В английском языке существует два различных слова, которые на русский язык переводятся одинаково – право. Тем не менее – это два различных понятия. Английское слово right и law обозначают разные аспекты права.

Law – мы переводим еще как закон. Тем самым закрепляем за этим словом значение установленной государством нормы

Right – англичане употребляют, когда говорят о правомочии конкретного лица, которое он реализует, вступая во взаимодействие с другими лицами.

В русском языке эти аспекты отражаются в понятиях объективного (Law) и субъективного (Right) права.

1. субъективное и объективное право

Мы говорим о праве как возможности субъекта действовать в определенных пределах – право в субъективном смысле. Т.е. фиксируем понятие права как волю (свободу субъекта)

Но в понятии права содержится указание и на объективную, т.е. не зависящую от субъекта волю – волю государства. В этом значении мы говорим о праве как системе норм, исходящих от государства или получивших поддержку со стороны государства – речь в этом случае идет об объективном праве.

Однако и воля лица, и воля государства воспринимается нами как право, а не как произвол, если в этой воле находят выражение принципы равенства и справедливости. Если эта воля не противоречит природе человека, его естественным правам. Говоря о праве как справедливости – мы фиксируем понимание права с точки зрения его содержания, его сущности, его идеи.

Если попытаться свести воедино выявленные нами аспекты права, то можно выработать рабочее определение права.

Право – это совокупность признаваемых в данном обществе и обеспеченных официальной защитой нормативов равенства и справедливости, регулирующих борьбу и согласование свободных воль в их взаимоотношении друг с другом (В.В. Лазарев).

Любое определение права должно обязательно содержать в себе все три аспекта: объективный, субъективный и содержательный. Они могут быть сформулированы другими словами, в другом порядке, но они обязательно должны найти свое отражение в определении.

Для примера давайте запишем еще одно определение права:

Право – это система исходящих от государства общеобязательных, формально определенных, гарантированных принудительной силой государства правил поведения общего характера, являющихся регулятором общественных отношений и основывающихся на принципах естественного права. (Р.А. Ромашов)

Давайте теперь детальнее разберем все три аспекта.

1. Объективное право как система норм, обеспеченных государством представлено системой законодательства, правовыми обычаями и прецедентами. Оно объективно в том смысле, что существует независимо от знания о его предписаниях и дозволениях со стороны конкретного субъекта и возможности и желания этого субъекта реализовать их в своих волевых актах. Право на участие в выборах, закрепленное в Конституции существует объективно и его существование не зависит от того, воспользуется конкретный субъект предоставляемой возможностью или нет.

Объективный характер законодательства определяется следующими обстоятельствами: (Р.А. Ромашов)

· Зконодательный акт считается действующим независимо от того, принимал ли участие в его принятии конкретный субъект, поведение которого регламентируется данным актом

· Юридическая сила предписания, закрепленная в акте не зависит от субъективной оценки со стороны заинтересованного лица

· Акт считается действующим, независимо от того, применяется он в отношении конкретного субъекта или нет.

2. Субъективное право – это мера юридически возможного поведения, призванная удовлетворить интересы конкретного лица. Это конкретные правомочия, конкретные юридические возможности, которые возникают на основе и в пределах объективного права.

Субъективное право включает в себя три правомочия:

· Правомочие на собственные действия

· Правомочие требовать действий от других (обязанных лиц)

· Правомочие на защиту своего права

Например, субъективное право покупателя в отношениях купли продажи предполагает

- право покупателя отбирать нужный ему товар

- право требовать от продавца предоставления ему информации о товаре

- право требовать от государственных органов в случае спора защиты своего законного интереса (например, если нарушены требования к качеству товара и др.)

Сами правомочия субъективного права закреплены в нормах объективного права (законодательстве, правовых обычаях) и образуют институт субъективных прав. Но сам этот институт является частью объективного права. И только когда правомочие реализуется конкретным субъектом, фиксируется им в договоре или при обращении в суд – оно становится субъективным правом.

В связи с обозначенным выше делением права на объективное и субъективное в правоведении обсуждается проблема о первичности того или другого.

В объективном смысле право выступает как НОРМА, в субъективном – как ОТНОШЕНИЕ. Вопрос о том, норма порождает отношение или в результате конкретных отношений возникает норма был, да и сейчас остается предметом острых дискуссий в правоведении.

Поясним на примере, о чем идет спор.

В Конституции РФ закреплено право частной собственности. В СССР не признавалась частная собственность. Можно ли утверждать, что правовые отношения частной собственности порождены конституционной нормой? Или же реальная потребность общества в развитии сферы отношений частной собственности привела к необходимости принятия данной нормы?

Аргументы той и другой стороны мы рассмотрим в теме «Типы правопонимания»

Сейчас же лишь отметим, что объективная и субъективная сторона права не существуют обособлено друг от друга. Норма, установленная государством – не становится правом, если она не порождает реальные правоотношения, если никто не пользуется этой нормой. Это мертвое право, это просто текст. Но и конкретные отношения двух или более лиц еще не становятся правом, если они не приобретают значения нормы (того, что признается в обществе нормальным и чему могут следовать в качестве образца другие субъекты) и в качестве таковой не получают поддержки государства.

3. Содержание права – это его идея, его сущность.

Сущность – это совокупность наиболее важных устойчивых связей и отношений, внутренних закономерностей, присущих данному явлению и определяющих его главные черты и тенденции развития. (Сущность – это то главное в явлении, что определяет его содержание, цели назначение).

В приведенных выше определениях права его содержание связывается с принципами равенства и справедливости и с естественным правом.

Естественное право – это совокупность основополагающих принципов и прав, вытекающих их природы человека. Естественное право понимается и как всеобщий нравственный идеал, служащий критерием правового закона.

Естественное право не является правом в строгом юридическом смысле, а является лишь необходимой предпосылкой позитивного права.

Позитивное право – это официально признанное, действующее в государстве право, получившее выражение в официальных источниках права (правовых актах государства и его органов, санкционированных обычаях и др.)

Так называемые естественные права (право на жизнь, неприкосновенность, собственность) являются юридическими правами постольку, поскольку нашли закрепление в действующем позитивном праве. Название естественных – отражает то, что государство не устанавливает эти права, а признает и берет под свою защиту. Государство является не источником этих прав, а гарантом. Государство признает неотъемлемость этих прав, поскольку они вытекают из социальной природы человека, а не из воли государства. Воля государства проявляется лишь в обеспечении неприкосновенности этих прав в том числе и со стороны самого государства.

Однако пока государство не признало наличие у человека таких прав – они не были правами в собственно юридическом смысле, а существовали лишь как нравственное требование к государству.

С другой стороны, естественное право является критерием, которому в идеале, должно соответствовать позитивное право.