РАЗДЕЛ 5. УГОЛОВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НЕОКОНЧЕННУЮ ПРЕСТУПНУЮ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ В ЗАРУБЕЖНЫХ ГОСУДАРСТВАХ

1. Уголовная ответственность за неоконченную преступную деятельность в уголовном праве Великобритании.

2. Регулирование ответственности за неоконченную преступную деятельность в США.

3. Неоконченная преступная деятельность во французском уголовном праве.

4. Уголовная ответственность за неоконченную преступную деятельность в германском уголовном праве.

5. Ответственность за неоконченную преступную деятельность в мусульманском праве.

5.1.Доктриной общего права исторически было выработано три правовых понятия, связанных с неоконченной преступной деятельностью: покушение (attempt), сговор (conspiracy) и подстрекательство (incitement). Их отличительная черта заключается в том, что все три являются самостоятельными преступными деяниями, объединяемыми под общим наименованием «неоконченное преступление» (inchoate crime).

Покушение. Хотя и вряд ли оспоримо, что покушение (attempt) на преступление сосуществует наряду с оконченным преступлением на протяжении всей истории уголовного права, тем не менее в общем праве доктрина покушения имеет сравнительно недолгую историю, насчитывающую на сегодня чуть более двух столетий. В уголовно-правовой литературе считается, что доктрина, с определенностью признавшая наказуемым как мисдиминор покушение на любое преступление, ведет свои истоки от двух прецедентов, датируемых 1784 г.¹ и 1801 г.²

В современном английском уголовном праве исторически сформировавшаяся доктрина покушения с незначительными изменениями и с учетом рекомендаций Правовой комиссии для Англии и Уэльса была воспроизведена статутным законодательством в Законе о преступном покушении 1981 г. (Criminal Attempts Act, 1981, с. 47).

Статьей 1 Закона о преступном покушении предусмотрено, в частности, следующее: «(1) Если с намерением совершить правонарушение, к которому применима настоящая статья, лицо совершает действие, которое является более чем просто приготовительным к совершению правонарушения (an act which is more than merely preparatory to the commission of the offence), оно виновно в покушении на совершение правонарушения. ...(4) Настоящая статья применяется к любому правонарушению, которое, если бы оно было окончено, являлось бы преследуемым в Англии и Уэльсе по обвинительному акту, за исключением: (а) сговора (как преступления по общему праву либо как предусмотренного ст. 1 Закона об уголовном праве 1977 г. или любым иным законоположением); (b) помощи, способствования, советования, убеждения или подстрекательства к совершению правонарушения; (с) правонарушений, подпадающих под ст. 4(1) (помощь правонарушителям) или 5(1) (принятие или соглашение принять вознаграждение за нераскрытие информации об арестном правонарушении) Закона об уголовном праве 1967 г.».

Статьей 4(1) Закона о преступном покушении возможное наказание за покушение на совершение преступления было определено как равное наказанию за совершение оконченного преступления.

В структуре уголовно наказуемого покушения следует выделять, во-первых, объективный, физический элемент (actus reus покушения) и, во-вторых, субъективный элемент (mens reaпокушения).

Что касается actus reus покушения, то согласно ст. 1(1) Закона о преступном покушении оно заключается в совершении действия, «которое является более чем просто приготовительным к совершению правонарушения». Наиболее значимы в этом определении слова «более чем просто приготовительным». В уяснении их значения, как указывает Эндрю Эшворт, возможны два подхода: субъективный и объективный. Первый ставит во главу угла mens reaпокушения; тем самым для констатации последнего достаточным признается совершение любого действия во исполнение преступного намерения. Объективный подход, в свою очередь, предполагает, что покушение образуют только такие действия, которые стоят близко к окончанию преступления. И доктрина, и судебная практика пока не определились (если это вообще возможно) в том, какой из подходов стоит за словами «более чем просто приготовительным». Как следствие, решение вопроса о качественном характере действий обвиняемого отнесено на усмотрение присяжных (за которыми, конечно же, маячит фигура председательствующего судьи и ревизионного «ока» апелляционной инстанции): согласно ст. 4(3) Закона о преступном покушении если, по мнению судьи, доказательства свидетельствуют о наличии покушения на совершение преступления, тогда per se вопрос о том, образует ли действие лица покушение, будучи «более чем просто приготовительным», является вопросом факта, подлежащим разрешению присяжными.

Примером сложностей, возникающих при трактовке actus reusпокушения, может служить дело Джонса, разрешенное в 1990 г. Намереваясь убить любовника своей бывшей сожительницы, Джонс изготовил обрез и при встрече с потерпевшим направил оружие (бывшее заряженным) на него. Последний схватил оружие и попытался оттолкнуть его от себя. В завязавшейся потасовке ему удалось вырваться и убежать с оружием. Джонс был осужден за покушение на тяжкое убийство. Как явствовало из доказательств, предохранитель на оружии не был снят; палец обвиняемого также не находился на спусковом крючке. В силу этого на апелляции Джонс утверждал, что его действие не являлось «более чем просто приготовительным». Апелляционный Суд отклонил довод, указав, что хотя приобретение оружия, изготовление из него обреза, его зарядка и сокрытие, а также прибытие с ним на встречу с потерпевшим и могут рассматриваться как ненаказуемые просто приготовительные действия, однако обнаружение оружия перед потерпевшим и его наставление на последнего позволяло присяжным расценить такие действия как «более чем просто приготовительные».

Вторым элементом уголовно наказуемого покушения является mens rea,определенная в ст. 1(1) Закона о преступном покушении как намерение совершить преступление.

Основание к наказуемости покушения доктрина уголовного права усматривает либо в объективистски-сориентированных, либо в субъективистски-сориентированных соображениях.

Представители первого подхода считают, что поскольку целью уголовного права является предотвращение не только запрещаемого к причинению вреда, но и попыток его причинения, то и существование покушения как разновидности нака зуемой преступной деятельности вполне согласуется с целями уголовного права.

Напротив, субъективистски-сориентированный подход ставит во главу угла опасность личности преступника, указывая, что не существует значимой разницы между преуспевшим и неудачливым убийцей, грабителем и т. д.: «Лицо, которое пытается причинить запрещенный ущерб и терпит неудачу, ненамного, говоря на языке моральной виновности, отличается от человека, который совершает попытку и преуспевает в ней: различия в исходе скорее случайны, чем предопределенны, и порицающий институт, такой как уголовное право, не должен самоограничиваться превратностями фортуны, акцентируясь не столько на виновности, сколько на результатах».

Специальные вопросы покушения: невозможность. Аспекты невозможности в доктрине покушения занимают одно из центральных мест. Если попытаться сформулировать вопрос, на который вот уже полтора столетия английские судьи пытаются найти ответ, то он будет звучать следующим образом: могут ли рассматриваться как покушение действия, которые ни при каких условиях не могут образовать оконченного преступления за неизвестностью лицу неких фактических либо юридических обстоятельств?

Первоначально общее право и судебная практика придерживались той точки зрения, что лицо не может быть осуждено за покушение на преступление, если его совершение являлось невозможным. В частности, в 1857 г. разбиралось дело некоего Макферсона, обвиненного в попытке украсть из дома, в который он проникнул, ряд вещей; как оказалось, вещи уже до того были похищены, так что их «украсть» в уголовно-правовом смысле этого слова по действовавшему тогда праву было невозможно. Хотя вопрос о невозможности покушения прямо не был разрешен судом (осуждение было отменено по иным основаниям), председательствующий судья Кокбурн отметил obiter dictum, что «если... доказательства свидетельствуют не об окончании преступления, но о совершении покушения, обвиняемый может быть осужден за покушение; но это предполагает покушение, которое, будь оно успешным, образовало бы вмененное правонарушение, тогда как в настоящем деле покушение никогда не привело бы к оконченному вмененному правонарушению».

Тем не менее вскоре позиция судов изменилась. В 1889 г. суд единогласно голосами семи судей, разрешавших дело, отказался последовать прецеденту 1864 г. по делу Коллинса, а в 1892 г., столкнувшись с фактами, идентичными делу Коллинса, признал обоснованным осуждение за покушение на хищение, указав на то, что решение по делу Коллинса было отвергнуто судом в деле 1889 г. В итоге в 1919 г. со всей определенностью судом по одному из дел было указано, что «хорошо известно то, что невозможность события не исключает совершения покушения».

При ответе на вопрос о наказуемости невозможного покушения можно придерживаться либо субъективистски-сориентированного, либо объективистски-сориентированного подхода.

Согласно первому, «когда обвиняемый верит, что им совершаются действия, которые образуют правонарушение, осудить его за покушение на совершение такого правонарушения справедливо. Настрой ума обвиняемого настолько же упречен, насколько то было бы, если бы факты были таковы, как он верит в них». Соответственно наказуемость невозможного покушения оправдывается соображениями его моральной оправданности как с точки зрения карательной (обвиняемый сделал все, что в его силах, для воплощения своего замысла в жизнь, и потому он заслуживает наказания, как и преуспевший преступник), так и с точки зрения предупредительной (право в равной мере должно предотвращать как успешные, так и неуспешные попытки совершения преступления).

Второй подход, напротив, «указывает на отсутствие реальной опасности в таких случаях, так что аргументируется, что наличествует риск произвола, если право наказывает людей в объективно невиновных ситуациях».

Английский Закон о преступном покушении 1981 г. воспринял субъективистски-сориентированный подход. В ст. 1(2) закона указывается, что «лицо может быть виновно в покушении на совершение правонарушения, к которому применима настоящая статья, даже хотя факты таковы, что совершение правонарушения невозможно». В 1986 г. Палата Лордов, столкнувшись с ситуацией незаконного распространения вещества, полагавшегося обвиняемым наркотиком, однако в реальности оказавшимся безвредным веществом растительного происхождения, сочла, что «действие, которое является более чем просто приготовительным к совершению правонарушения» в ст. 1(1) Закона о преступном покушении предполагает действие, которое является более чем просто приготовительным к совершению намеренного правонарушения (независимо от его возможности), а не реально возможного правонарушения.

В завершение анализа покушения следует отметить, что в английском уголовном праве отказ от совершения преступления(независимо от того, добровольный он или же нет) не признается обстоятельством, исключающим ответственность за покушение на совершение преступления, и такое решение вопроса в свое время было поддержано в проекте уголовного кодекса, подготовленном Правовой комиссией для Англии и Уэльса.

Сговор. Корни сговора (conspiracy)как преступления по общему праву лежат в Средневековье, и тогда же встречаются первые попытки законодательного закрепления уголовно наказуемого сговора.

В настоящее время сговор является статутным преступлением. Закон об уголовном праве 1977 г. (Criminal Law Act, 1977, с. 45) закрепил в ст. 1 следующее определение сговора: «(1) ...Если лицо соглашается с любым иным лицом или лицами о совершении действий, которые, если соглашение будет выполнено в соответствии с их намерениями, либо (а) неизбежно образует совершение любого правонарушения или правонарушений либо повлечет совершение любого правонарушения или правонарушений одним или более лицами соглашения; либо (b) привело бы к указанному, если бы не наличие фактов, которые делают совершение правонарушения или любого из правонарушений невозможным, оно виновного в сговоре на совершение соответствующего правонарушения или соответствующих правонарушений».

Наряду с созданием статутного преступления сговора и отменой сговора как преступления по общему праву (ст. 5(1) закона), Закон об уголовном праве 1977 г. тем не менее предусмотрел специальное изъятие (ст. 5(2)—(3)), по которому сговор как преступление по общему праву продолжает существовать, во-первых, применительно к сговору о нарушении общественной морали и оскорбления общественной нравственности; и, во-вторых, применительно к сговору на обман.

Статьей 3 Закона об уголовном праве 1977 г. возможное наказание за сговор было в целом приравнено к наказанию, предусмотренному за преступление, ставшее предметом соглашения.

Сговор, как и любое иное преступление, следует рассматривать как единство двух элементов: во-первых, соглашения, образующего actus reus сговора, и, во-вторых, намерения как mens rea сговора.

Соглашение, как отмечается в доктрине уголовного права, «является основным элементом в сговоре» и «предполагает соглашение во взглядах без необходимости в физической встрече участвующих лиц постольку, поскольку они достигли взаимопонимания в том, что должно быть совершено»¹. Вместе с тем соглашение никогда не должно доходить до реального совершения планируемого преступления, поскольку в таком случае сговаривающиеся становятся соучастниками в его совершении.

При этом наказуемость одного лишь факта соглашения не является исключением из принципа недопустимости криминализации преступного намерения самого по себе, не подкрепленного конкретными действиями: как указано в одном сравнительно старом английском прецеденте, «когда двое соглашаются претворить его в жизнь, непосредственно заговор становится действием самим по себе...».

Как можно заключить из сказанного, для осуждения за сговор согласно доктрине общего права (действенной в настоящее время в английском уголовном праве) необходимо лишь соглашение сторон, образующее в таковом случае достаточное и необходимое actus reusсговора.

Само по себе соглашение еще не является уголовно наказуемым: для сговора также требуется, чтобы, говоря в общем, сговаривающиеся достигли соглашения о совершении преступления.

Если следовать английской практике, то согласно Закону об уголовном праве 1977 г. (ст. 1(1)) сговор наказуем при условии, что выполнение соглашения «неизбежно образует совершение любого правонарушения или правонарушений либо повлечет совершение любого правонарушения или правонарушений одним или более лицами соглашения». При этом слово «неизбежно» в тексте закона подразумевает, что преступление будет неизбежно совершено, если соглашение будет выполнено в соответствии с планом.

Субъективный элемент, mens rea сговора предполагает определенную двойственность. В английском уголовном праве считается, что, во-первых, сговаривающемуся должны быть известны обстоятельства планируемого преступления и, во-вторых, каждый сговаривающийся должен намереваться выполнить достигнутое соглашение.

Основание к наказуемости сговора английская теория уголовного права усматривает, во-первых, в превентивной роли, выполняемой наказуемостью этого преступления, что позволяет предотвращать причинение сговаривающимися серьезного ущерба (объективистски-сориентированные соображения): так, как полагал Кортни С. Кении, соглашение о совершении преступления есть «действие, настолько близкое к предполагаемому преступлению, что этого достаточно для того, чтобы считать участников сговора виновными в совершении преступления». Во-вторых, основание к наказуемости сговора кроется в не меньшей по сравнению с теми, кто преуспевает в совершении преступления, моральной упречности тех, кто всего лишь сговаривается на совершение преступления (субъективистски-сориентированные соображения); и, в-третьих, во все возрастающей роли преступного сговора как средства борьбы с групповой (организованной) преступностью.

Специальные вопросы сговора: невозможность. Как и применительно к покушению, невозможность совершить преступление, на совершение которого сговариваются обвиняемые, не исключает их ответственности за сговор.

В Англии эта точка зрения была закреплена в Законе об уголовном праве 1977 г. посредством изменений, внесенных в него Законом о преступном покушении 1981 г. В ст. 1(1)(b) Закона об уголовном праве 1977 г. прямо предусмотрено, что лицо виновно в сговоре, даже если совершить намеченное преступление нельзя вследствие «наличия фактов, которые делают совершение правонарушения или любого из правонарушений невозможным».

Следует также отметить, что по английскому уголовному праву соглашение между некоторыми категориями лиц не может образовать уголовно наказуемый сговор. В силу Закона об уголовном праве 1977 г. ipso iure не образуют сговора соглашения между лицами, являющимися мужем и женой (ст. 2(2)(а)), между двумя лицами, из которых лишь одно достигло возраста, с которого наступает уголовная ответственность (ст. 2(2)(b)), между двумя лицами, из которых одно является потерпевшим от планируемого преступления (ст. 2(2)(с)).

Современное английское право также отошло от традиционной для общего права «двусторонней» концепции сговора, предусматривавшей в качестве обязательного условия осуждения за данное преступление осуждение не менее чем двух заговорщиков. Господствующая сейчас «односторонняя» концепция сговора, напротив, не предполагает обязательного осуждения двух или более лиц: для осуждения за сговор достаточно соглашения двух или более лиц, однако все из них, кроме одного, могут по каким-то причинам не привлекаться к ответственности, что, в свою очередь, не исключает осуждения такого единственного участника сговора. В частности, в Англии согласно ст. 5(8) Закона об уголовном праве 1977 г. оправдание всех иных участников сговора по данному обвинению, за исключением одного, не исключает возможности осуждения последнего за сговор, если «по всем обстоятельствам дела его осуждение не является не согласующимся с оправданием указанного другого лица или лиц».

Отказ сговаривающегося (выход из сговора)не является обстоятельством, исключающим ответственность за сговор на совершение преступления.

Подстрекательство. Подстрекательство (incitement)как разновидность неоконченной преступной деятельности является сравнительно поздним плодом общего права, истоки которого с наибольшей определенностью можно возвести к уже упоминавшемуся применительно к покушению прецеденту 1801 г.

В настоящее время подстрекательство в Англии является статутным преступлением. Закон о серьезных преступлениях 2007 г. (Serious Crime Act, 2007, с. 27) предусмотрел ответственность за подстрекательство или оказание помощи совершения правосудия (ст. 44-46). Действие сохраняют и другие законы (например, подстрекательство к совершению тяжкого убийства наказывается на основании ст. 4 Закона о преступлениях против личности 1861 г. (Offences against the Person Act, 24 & 25 Vic., c. 100)).

В структуре подстрекательства следует выделять, во-первых, объективный, физический элемент (actus reus подстрекательства) и, во-вторых, субъективный элемент (mens reaподстрекательства).

Actus reus подстрекательства согласно сложившейся судебной практике и доктрине заключается в «некоей форме поощрения или убеждения совершить правонарушение». Как actus reusподстрекательства могут рассматриваться, помощь, советы, указания, требования и т. п. действия; признаются в качестве actus reusподстрекательства угрозы и иные действия, носящие характер давления на подстрекаемого и даже реклама товара, использование которого образует нарушение закона.

Следует также отметить, что подстрекательство не обязательно должно быть нацелено на индивидуально определенное лицо: в известном деле Моста 1881 г. суд счел обоснованным осуждение за подстрекательство к тяжкому убийству, выразившееся в опубликовании памфлета, восхвалявшего убийство императора Александра II и призывавшего революционеров всего мира последовать примеру российских цареубийц.

При этом подстрекательство должно склонять лицо именно к совершению уголовно наказуемого деяния;если в той или иной ситуации имеет место подстрекательство к совершению непреступных (пусть даже аморальных) как вследствие их прямой незапрещенности уголовным законом, так и вследствие неких легальных тонкостей действий, такое подстрекательство не может рассматриваться как преступление.

Принципиально, чтобы все указанные подстрекательские действия были безуспешными,т. е. подстрекаемое лицо не должно совершить преступление. В противном случае подстрекатель становится соучастником, и его действия рассматриваются уже по правилам о соучастии.

Субъективный элемент, mens rea подстрекательства, заключается в намерении подстрекателя добиться совершения намеченного преступления или в вере в то, что преступление будет совершено.

Как и применительно к покушению и сговору, основание к наказуемости подстрекательства можно усмотреть либо в объективистски-сориентированных, либо в субъектийистски-сориентированных соображениях. В первом случае очевидно, что подстрекательство является шагом к совершению преступления, и его наказуемость способна предотвратить причинение более серьезного ущерба. Второй же вариант акцентируется на достаточной для оправдания уголовной ответственности моральной упречности подстрекателя.

5.2.В отличие от уголовного права континентальной Европы понятие предварительной преступной деятельности в американском праве не связано со стадиями развития преступления. Оно находит выражение в трех, выработанных еще английским общим правом, самостоятельных посягательствах - подстрекательстве, сговоре и покушении, характеризующихся незавершенностью реализации преступного замысла, которые в связи с этим нередко в доктрине именуются неоконченными преступлениями (Inchoate offenses). Необходимо подчеркнуть, что здесь имеются в виду совершенно различные по своему содержанию преступления, общей чертой которых является лишь то, что они относятся к предварительной деятельности, реального ущерба еще не причинившей. Они представляют собой в этом отношении определенное «исключение из системы англо-саксонского права, в принципе требующего от преступления причинения реального вреда охраняемым правом ценностям».

Если по общему праву и подстрекательство, и сговор, и покушение - это мисдиминоры, то по законодательству - во многих случаях фелонии, чтo уже само по себе свидетельствует об усилении уголовной репрессии в США.

В том, что этим трем институтам в американском уголовном праве уделяется большое внимание, говорит тот факт, что и в Примерном УК, в уголовных кодексах ряда штатов (Нью-Йорк, Кентукки и др.) есть специальные главы или разделы, посвященные неоконченным посягательствам. Среди последних особо выделяется сговор - тем, что инкриминируемая деятельность не обязательно должна быть направлена на совершение преступления.

По Примерному уголовному кодексу (ст. 5.04) для наступления ответственности за подстрекательство или сговор не имеет значения, что ни обвиняемый, ни лицо, которое он подстрекал или с которым он находился в сговоре, в силу каких-то обстоятельств не может совершить основное преступление либо что само это лицо не несет ответственности за совершение такого преступления или освобождено от уголовного преследования или осуждения за него. Примерно такое же положение полностью или частично закреплено в кодексах некоторых штатов, в частности УК Нью-Йорка (§ 100.15, 105.30), а применительно к сговору - в УК Огайо (§ 2923.01).

В плане общих замечаний следует также отметить, что подстрекательство, сговор и покушение Примерный УК предлагает наказывать, как и основное преступление, за исключением того, что если основное преступление является фелонией I степени (или наказуемо смертной казнью), то неоконченное преступление является фелонией II степени (ст. 5.05).

Если основное преступление совершено, то по общему праву и законодательству ряда штатов оно поглощает неоконченное преступление. Но в отдельных штатах может возникать ответственность за оба преступления. В этом случае назначается либо одно наказание, либо если назначается несколько наказаний, они исполняются одновременно. Лицо, чья деятельность осуществляется на территории нескольких штатов, может быть обвинено в совершении неоконченного посягательства соответственно в одном или нескольких штатах и в оконченном - в том штате, где оно было совершено.

Подстрекательство (solicitation). При рассмотрении вопросов подстрекательства американские суды и авторы соответствующих работ до сих пор часто используют решение английского суда 1801 г. по делу Хиггинса, суть которого заключалась в следующем. Некто Хиггинс пытался склонить слугу похитить драгоценности у своего хозяина, но безуспешно. От предложения он отказался и, более того, сообщил о нем властям. Хиггинсу было предъявлено обвинение, и он был признан виновным в подстрекательстве к совершению указанного преступления. Сформулированное судом правило гласит: «Мы здесь имеем дело с обвинением в совершении действия, выразившегося в реально осуществленном подстрекательстве слуги ограбить своего хозяина, а не в простом намерении или желании, чтобы он так поступил. Склонение до подстрекательство другого безотносительно к тому, какими средами оно реализуется, является существенным действием». Таким образом, подстрекательство как самостоятельное преступление - это деяние, не имевшее своим продолжением совершение подстрекаемого преступления; в противном случае оно квалифицировалось бы как соучастие в преступлении.

Резюмируя вышеупомянутое и некоторые другие старые решения, американский судья Кардозо отмечал: «По общему праву подстрекательство к фелонии, если оно не достигло стадии покушения, было самостоятельным преступлением и подобно сговору, с которым оно имеет сходство, являлось мисдиминором, а не фелонией».

В отношении подстрекательства к мисдиминору в американском общем праве единой точки зрения нет: в одних штатах оно наказуемо, в других нет. Причем обоснования и критерии используются самые разные. Так, по рассмотренному в 1923 г. делу Шлейфера суд указал, что в основе решения вопроса о том, «что является и что не является преступлением, лежит опасность субъекта». И далее - «подстрекательство к преступлению должно быть преступлением в каждом том случае, когда покушение на совершение преступления будет преступным деянием; подстрекательство другого к преступлению, как правило, является более опасным для общества, чем покушение на это же преступление».

В целом можно сказать, что уголовно наказуемым является подстрекательство к таким мисдиминорам, как воспрепятствование отправлению правосудия, создание угрозы общественному благополучию или нарушение общественного порядка.

В американской юридической литературе отмечается, что в отдельных штатах в области института подстрекательства появился определенный пробел: там были упразднены нормы общего права об ответственности за подстрекательство, но и не было введено соответствующее законодательство. Однако такое положение - исключение из общего правила, т.к. в большинстве штатов подстрекательство - преступление, предусмотренное статутным правом. Причем, во многих из них шли по пути кодификации норм общего права, которые были дополнены законодательством.

В отличие от уголовных кодексов многих штатов федеральное законодательство (ч. 1 раздела 18 Свода законов) США не содержит общей нормы или, как, например, в УК штата Нью-Йорк, общих норм об ответственности за подстрекательство. Но там есть немало статей, которые предусматривают ответственность за подстрекательство к отдельным преступлениям. Например, подстрекательство к совершению насильственных преступлений карается в пределах половины от максимального наказания, предусмотренного за подстрекаемое преступление (§ 373), за подстрекательство к осуществлению незаконных пожертвований на политические цели (§ 602), за подстрекательство моряков к восстанию или мятежу (§ 2192).

При определенных условиях подстрекательство может быть квалифицировано как соучастие (если подстрекаемое преступление совершено) либо как сговор (если подстрекаемое преступление не совершено, но было осуществлено «явное действие»), либо покушение на сговор.

Сговор (conspiracy). Также как в отношении подстрекательства и при рассмотрении вопросов, касающихся сговора, в американском уголовном праве нередко ссылаются на старые английские прецеденты в частности, в данном случае на его определение, данное английским судьей лордом Денманом в 1832 г. по делу Джонса: «Сговор - это соглашение о том, чтобы совершить противоправное действие, либо о том, чтобы совершить правомерное действие противоправными средствами». Как видно, эта, уже ставшая классической, дефиниция сговора характеризуется чрезвычайно большой широтой и неопределенностью.

В работах американских авторов можно встретить различные варианты определения сговора: «Преступный сговор - это соглашение двух или более лиц совершить преступление»; «Сговор является объединением с незаконной целью»; «Сговор имеет место, когда два и более лица сговариваются совершить преступление, осуществить незаконное действие, достичь какую-либо незаконную цель или достичь законную цель незаконными средствами»; «Сговор - это соглашение между двумя или более лицами совершить преступное или незаконное действие или осуществить незаконным способом действие, которое само по себе не является преступным».

Не отличаются единообразием и определения сговора, даваемые американскими судьями. Их более или менее общее мнение состоит в том, что сговором является соглашение, направленное на совершение противоправного действия, т.е. не обязательно преступления. Но иногда сговором объявляется соглашение, целью которого является нарушение нормы морали. Хотелось бы отметить одно заявление Верховного суда США, в котором содержится социальная оценка института сговора: если два или более лица объединяются для того, чтобы совершить или вызвать совершение какого-либо нарушения уголовного закона, то это посягательство имеет более опасный характер, иногда даже превосходящий своему вреду, причиняемому обществу, чем совершение задуманного преступления. Таким образом, даже предварительная деятельность на своей самой начальной стадии, осуществляемая как минимум двумя лицами, представляется более опасной, чем действия одиночки, совершившего оконченное преступление.

В отличие от подстрекательства сговор - это обязательно соглашение или объединение двух или более лиц с общим намерением или целью. Но для сговора необязательно, чтобы действия обвиняемого были близки к достижению цели, как это требуется при покушении.

В большинстве штатов и на федеральном уровне сговор - суть преступление статутное. В связи с этим уместно напомнить сказанное Б.С. Никифоровым о том, что инкорпорирование ряда положений общего права в статутном праве имело своим результатом сохранение в уголовном праве штатов (не только штатов) ряда устаревших и обветшалых институтов, в том числе института сговора. Этому в немалой степени способствует и Примерный уголовный кодекс, где он сохранен и где конструированию его понятия уделяется довольно большое внимание.

В ст. 5.03 (п.1) этого документа сговор определяется следующим образом:

«Лицо виновно в сговоре с другим лицом или другими лицами о совершении преступления, если с целью содействовать его совершению или облегчить его совершение оно:

а) договаривается с таким другим лицом или другими лицами о том, что эти лица, или одно из них, или более чем одно из них осуществят поведение, составляющее такое преступление, или покушение на его совершение, или подстрекательство к его совершению; или

б) договаривается помочь такому другому лицу или таким другим лицам в планировании или совершении такого преступления, или покушении на его совершение, или подстрекательстве к его совершению».

Широта трактовки сговора по Примерному УК совершенно очевидна. При этом необязательно, чтобы все участники сговора знали друг друга (п. 2). Однако лицо не может быть осуждено за сговор о совершении преступления (за исключением фелонии I или II степени), если не доказано совершение в соответствии с этим сговором «явного действия» им самим или другим лицом, с которым оно находилось в сговоре (п. 5).

Требование «явного действия» является весьма существенным, т.к. в какой-то степени ограничивает возможности привлечения к ответственности и наказания за сговор. Но необходимо отметить, что оно распространяется на два из трех предусмотренных кодексом фелонии. В этом проявляется влияние одной из наиболее реакционных черт сговора по общему праву, по которому ответственность наступает за одно только соглашение без совершения каких-либо действий.

В отношении продолжительности сговора в Примерном УК сказано: сговор является длящимся преступлением, которое прекращается в момент совершения основного преступления или в момент отказа обвиняемого или лица, находившегося с ним в сговоре, от договоренности о его совершении; отказ презюмируется, если ни обвиняемый, ни указанное лицо не совершает в течение срока давности уголовного преследования никакого «явного действия» в продвижение такого сговора; если имеет место отказ от договоренности, сговор считается прекратившимся в отношении обвиняемого только в том случае, если он сообщил лицу, находившемуся с ним в сговоре, о своем отказе или поставил в известность соответствующие органы о существовании такого сговора и о своем в нем участии (п. 7 ст. 5.02). Однако основанием для освобождения от ответственности (утверждающей защитой от предъявленного обвинения) за участие в сговоре является то, что лицо, вступившее в сговор, затем помешало его осуществлению при обстоятельствах, показывающих его полный и добровольный отказ от преступной цели (п. 6).

Положения о сговоре Примерного уголовного кодекса, в целях его более полного уяснения, могут быть дополнены положениями, содержащимися в работах американских юристов и ссылками на соответствующие судебные решения.

Участник сговора несет ответственность за действия любого другого участника и всех вместе независимо от его участия в этих действиях или присутствия во время их совершения. Более того, даже если участники сговора не разработали всех деталей соглашения, их общее участие в таком объединении делает каждого из них виновным за него. Лицо, примкнувшее к уже существующему сговору, становится его участником наравне с другими его членами и несет равную с ними ответственность не только за действия, совершенные после его вступленияв сговор, но и за само соглашение. Но федеральной судебной практике, например, известны случаи признания лица виновным за действия, совершенные ранее (т.е. до его присоединения к сговору) другими его участниками в продвижение общего замысла.

Сознательная помощь в осуществлении цели сговора, без намерения войти в состав его участников, рассматривается как полноценное участие всговоре. Сговор, в зависимости от преследуемой им цели, быть направлен на совершение преступления, воспрепятствовать отправлению правосудия, совершение аморального действия или причинение частного вреда.

Регулирование института сговора, предложенное Примерным УК, той или иной степени было воспринято законодательством многих штатов страны. Весьма значительное влияние этого документа испытали например, УК Нью-Джерси (§ 2С: 5-2; 2С: 5-4), УК Пенсильвании S 903), и УК Кентукки, где в ст. 506.040 по существу воспроизводится формулировка сговора, содержащаяся в Примерном уголовном кодексе. Меньшее сходство с предложенной моделью обнаруживает УК штата Джорджия, прежде всего в отношении ответственности за сговор: он предусматривает более мягкое наказание за сговор - если сговор направлен на совершение фелонии, то он карается лишением свободы сроком до пяти лет или наказанием, установленным за эту фелонию, в зависимости от того, что окажется меньшим. Наряду с этим кодекс предусматривает ответственность за отдельные виды сговора, например за сговор с целью обмана (§ 26-2307) и за сговор с целью ограничить свободу конкуренции (§ 26-2308).

В американской юридической литературе отмечается, что в некоторых штатах сговор наказывается даже строже, чем основное преступление, например, сговор на совершение мисдиминора является фелонией. Сговор является преступлением также по федеральному законодательству. Ему посвящена глава 19 части 1 раздела 18 Свода законов. В § 371 («Сговор, направленный на совершение посягательства или обмана в отношении Соединенных Штатов») содержится его определение более или менее общего характера: «Если двое или более лиц вступают в сговор, направленный на совершение посягательства или обмана в отношении Соединенных Штатов или любого его агентства, каким-либо образом и с какой-либо целью, и при этом один или более из таких лиц совершает какое-либо действие, направленное на достижение целей этого сговора, то каждый из них карается штрафом, предусмотренным данным разделом (Свода законов США) или тюремным заключением на срок до пяти лет, или обоими наказаниями».

Покушение (attempt). Положения английского общего права о кушении были восприняты и американским уголовным правом.

С точки зрения mens rea покушение характеризуется специальным намерением, т.е. умыслом, направленным на совершение конкретного преступления. Причем нередко в американской судебной практике и законодательстве к субъективной стороне покушения предъявляются более высокие требования по сравнению с оконченным преступлением. Так, по УК штата Иллинойс для признания лица виновным в тяжком убийстве достаточно доказать, что оно осознавало высокую степень вероятности причинения смерти или тяжких телесных повреждений, в результате которых наступила смерть, либо доказать, что убийство имело место в ходе совершения насильственной фелонии (§ 9-1а), а для признания его виновным в покушении на тяжкое убийство необходимо установить умысел (намерение) на совершение такого преступления (§ 8-4а).

«В принципе же, - пишет М. Бассиуни, - требование специального намерения совершить конкретное преступление или осуществить поведение, в результате которого совершается конкретное посягательство, - преобладающий подход».

Широкое, недостаточно четкое и довольно теоретически сформулированное определение покушения в Примерном УК (п. 1 ст. 5.01) не оказало большого влияния на законодательное регулирование этого института в штатах.

Под влиянием Примерного УК в законодательство ряда штатов включено требование «существенного шага» (substantial step), например, в сходные между собой определения покушения в УК Иллинойса (§ 8-4-а), Пенсильвании (§ 901), и Джорджии (§ 26.1001): лицо виновно в покушении, «если с намерением совершить конкретное посягательство, оно осуществляет какое-либо действие, составляющее существенный шаг в направлении совершения этого посягательства».

Однако отграничение действий, являющихся «существенным шагом», от тех, которые такой шаг не составляют, - задача не из легких. Чтобы облегчить ее решение, в Примерном УК приводятся случаи, когда, но мнению его составителей, действия образуют «существенный шаг»: ожидание в засаде, розыск предполагаемой жертвы или следование за ней, заманивание или попытка заманить предполагаемую жертву на место совершения преступления, противоправное вступление в здание или огороженное место, где предполагается совершить преступление, владение предметами, предназначенными для использования при совершении преступления и т.п. (п. 2. ст. 5.01). Приведенные примеры свидетельствуют о том, что имеет место явное расширение понятия покушения за счет приготовительных действий.

К сказанному следует добавить, что в некоторых штатах, например, в Калифорнии, суды используют критерий «явного действия», который «не должен быть ближайшим или последним шагом в направлении совершения основного преступления».

Теория «физической близости» (physical proximity theory) исходит из того, насколько близким является действие, составляющее покушение, по отношению к оконченному преступлению. Поведение деятеля рассматривается с точки зрения времени, расстояния, действий, которые еще нужно совершить, и способности деятеля самостоятельно совершить преступление.

Теория «опасной близости» (dangerous proximity theory), включающая в себя предыдущую, идет дальше: она исходит из опасности посягательства, которое намереваются совершить. При этом учитываются такие факторы, как близость опасности и степень ее предчувствия, а также размер возможного вреда. Если поведение становится достаточно опасным, оно должно быть пресечено.

Теория «обязательного элемента» (indispensable element theory): если деятель не установил контроль над существенным элементом преступного предприятия, он не подлежит ответственности за покушение; если для реализации своего плана деятель нуждается в помощи другого лица или в других дополнительных средствах, то покушения также еще нет.

Уголовное право США предусматривает ответственность за покушение на любое преступное деяние независимо от его категории.

5.3.Простое намерение совершить преступное деяние и приготовительные действия, в принципе, по французскому уголовному праву не наказываются. По мнению французских юристов, законодатель учитывает, что на стадии приготовительных действий опасность последних для общества еще незначительна, и умный политик не должен вмешиваться: публичный порядок еще не нарушен так, как это бывает при оконченных преступных деяниях, и можно рассчитывать на то, что исполнитель откажется от своего преступного предприятия. Однако из этого правила существует ряд исключений.

Во французском уголовном праве существует институт, сходный с институтом сговора в странах семьи общего права. Во Франции он получил название «организации злоумышленников» (ст. 450-1 УК). Уголовная ответственность наступает за организацию такой группы или сговора, которые созданы для подготовки одного или нескольких преступлений, либо таких проступков, которые по УК наказываются пятью годами исправительного тюремного заключения. При этом подготовка должна найти выражение в одном или нескольких объективных действиях.

Наказание за «организацию злоумышленников» зависит от того, каковы категория и наказуемость того преступного деяния, к которому осуществлялась подготовка: если это преступление или проступок, караемый десятью годами лишения свободы, то участники «организации злоумышленников» наказываются десятью годами исправительного тюремного заключения и штрафом в размере 150 тыс. евро; если же это проступок, караемый пятью годами лишения свободы, то наказанием являются пять лет лишения свободы и штраф в размере 75 тыс. евро.

Во Франции существует понятие заговора («комплота») как разновидности «организации злоумышленников». Специфика этого института состоит в том, что заговором признается такое соглашение нескольких лиц, нашедшее объективное выражение в конкретных действиях, которое направлено на совершение политического (государственного) преступления - посягательства на республиканские институты государственной власти или целостность национальной территории (ст. 412-2 УК). Данный проступок наказывается десятью годами исправительного тюремного заключения и штрафом в размере 150 тыс. евро. Если же это преступное деяние совершается лицом, обладающим публичной властью, наказание увеличивается до 20 лет лишения свободы и до 300 тыс. евро штрафа.

Как за самостоятельное преступление, во Франции установлена ответственность и за неудавшееся подстрекательство к совершению некоторых политических преступлений: измены, шпионажа, сдачи всей или части национальной территории, саботажа и некоторых других. Так, согласно ст. 411-11 УК, прямое подстрекательство путем обещаний, предложений, давления, угроз или насильственных действий к совершению перечисленных преступлений в случае, если это подстрекательство не повлекло последствий по не зависящим от воли исполнителя обстоятельствам, карается семью годами тюремного заключения и штрафом в размере 100 тыс. евро. Таким образом, речь идет именно о неудавшемся подстрекательстве. Подстрекательство, которое привело к своему результату, рассматривается согласно ч. 2 ст. 121-7 УК как вид соучастия.

В уголовном праве Франции выделяют несколько видов неоконченного деяния: покушение на преступное деяние,несостоявшееся преступное деяниеи невозможное преступное деяние.

Покушение на преступное деяние определяется в теории уголовного права как начало исполнения преступного деяния при отсутствии добровольного отказа. Любое покушение, таким образом, характеризуется двумя обязательными элементами: а) началом исполнения преступного деяния (материальный элемент) и б) отсутствием добровольного отказа от завершения преступного деяния (моральный элемент).

Переход от приготовительных действий к началу исполнения подчас трудно определим, и в теории по этому вопросу существуют две противоположные точки зрения. Согласно «объективной» теории, учитывающей только объективно совершенные действия, началом исполнения признаются действия, представляющие собой главные составляющие элементы преступного деяния в том их определении, какое дано в диспозиции уголовно-правовой нормы, и при обстоятельствах, служащих основанием для уголовного преследования. Все другие действия должны рассматриваться как приготовительные.

Практическая реализация объективной теории имеет, однако, ряд недостатков. Так, кража, состоящая в незаконном изъятии чужой вещи, может, согласно названной теории, преследоваться, только если похититель «наложил руку» на предмет, т. е. совершил действия, непосредственно составляющие кражу, и не может, если этот человек проделал в стене отверстие, чтобы проникнуть в комнату, где находится банковский сейф.

Согласно субъективной теории, учитывающей умысел исполнителя, начало исполнения существует при наличии внешне выраженных объективных действий, когда хотя материальный признак преступного деяния и не может быть установлен, но это деяние с точки зрения психологического признака достаточно близко к преступному, и лицо желает достичь своей цели.

Судебная практика достаточно широко использует субъективную теорию. Началом исполнения признаются такие действия, которые очевидно и тесно связаны с преступным деянием и прямо ведут к деликту, когда исполнитель уже находится в стадии, непосредственно ведущей к совершению преступного деяния, когда между совершенными действиями и преступным деянием не существует большого психологического «разрыва» и когда совершенные действия дают все основания полагать, что лицо будет стремиться к своей цели.

Однако в судебной практике встречаются довольно противоречивые решения. Так, покушением на совершение кражи были признаны ожидание на лестнице инкассатора и на улице - машины, перевозящей денежные ценности, проникновение ночью без обуви в жилой дом, проникновение в дом необычным способом и даже невозможность человека объяснить свое присутствие в чужом жилом помещении. Покушение на кражу автомобиля судебная практика усмотрела в проникновении в автомобиль, оставленный открытым, и нахождении за рулем. Практика признала покушением на незаконное прерывание беременности как случай, когда хирургические инструменты, лицо, производившее аборт, и женщина находились в положении вмешательства, так и случай, когда между этими людьми была достигнута договоренность о цене за производство аборта. Покушением на уголовно наказуемый побег практика признала перепиливание решеток камеры; покушением на кражу - сокрытие какого-либо товара в упаковку другого в магазине самообслуживания; покушением на сутенерство - изоляцию женщины; покушением на обман в отношении качества товара - отправку потенциальным покупателям образцов с ложным указанием их происхождения; покушением на незаконное приобретение наркотиков - простое их исспрашивание. Напротив, судебная практика отказалась признать покушением на мошенничество в области страхования умышленный поджог своего собственного автомобиля и покушением на умышленное убийство найм убийцы.

Помимо начала исполнения наказуемое покушение требует отсутствия добровольного отказа. Этот признак, согласно французскому уголовному праву, характеризует субъективную сторону покушения (о добровольном отказе будет сказано далее).

По УК Франции наказывается покушение на любое преступление, однако покушение на проступок наказывается только в тех случаях, когда это прямо предусмотрено уголовным законом (ст. 121-4 УК). К наказуемым относятся покушения на такие проступки, как сексуальные агрессии, не составляющие изнасилования (ст. 222-27 УК), незаконный ввоз или вывоз наркотиков (абз. 1 ст. 222-36 УК), шантаж (ст. 312-10 УК), вымогательство (ст. 312-1 УК) и др.

Всякое покушение, отвечающее перечисленным условиям, рассматривается французским уголовным правом как само преступление. Это относится и к покушениям на проступки, указанные в уголовном законе. Следовательно, исполнитель покушения подлежит такому же наказанию, что и исполнитель оконченного преступления или проступка. Тождество уголовного преследования покушения и оконченного преступного деяния касается не только основных наказаний, но и дополнительных.

Несостоявшееся преступное деяние имеет место тогда, когда исполнитель сделал все, что было необходимо для совершения преступного деяния, но не достиг своей цели по оплошности или в силу любой другой подобной причины, тогда как искомая цель была реальна. Французские юристы специально выделяют такой вид неоконченного деяния, поскольку считают, что это нечто большее, чем просто покушение, поскольку исполнитель совершил все действия, зависящие от него, и при этом не отказался добровольно от их совершения, не был остановлен какими-либо внешними силами (полицией, свидетелями и т. п.), следовательно, есть все основания для утверждения, что лицо имело намерение совершить преступное деяние и решимость довести его до конца. Однако, полагают французские юристы, это нечто меньшее, чем оконченный деликт, поскольку вредные последствия не наступили и уже не наступят.

Невозможное преступное деяние - это деликт, который был изначально неосуществим в силу ущербности предмета посягательства, используемых средств или способов совершения преступления, о чем исполнителю не было известно: «убийство» умершего человека, «аборт» небеременной женщины, «отравление» при помощи нетоксичных веществ, выстрел из незаряженного ружья. При этом искомые последствия были объективно невозможны.

В течение долгого времени теория и судебная практика не могли однозначно ответить на вопрос: следует ли наказывать такие деяния и каким должен быть объем наказания? Теория предлагала различать невозможность абсолютную, полностью исключающую уголовное преследование, и невозможность относительную, влекущую уголовную ответственность и приравненную к обычным покушениям. Такая позиция была отвергнута решением Кассационного Суда Франции от 9 ноября 1928 г., одобрившим обвинительный приговор, вынесенный за производство аборта при абсолютной невозможности (небеременная женщина). Тогда теория предложила ввести различие между юридической невозможностью, когда отсутствует какой-либо элемент, входящий в структуру преступного деяния, установленную законом (например, «убийство» умершего, где отсутствует сам предмет преступления, а без этого элемента, по смыслу закона, убийство вообще не может состояться), и невозможностью фактической (стрельба из незаряженного ружья). Уголовная ответственность наступала бы только в случаях фактической невозможности. В случае юридической невозможности деяние не содержит тех необходимых признаков, которые указаны в уголовном законе, а следовательно, отсутствует само преступное деяние.

В настоящее время судебная практика отождествляет невозможные преступные деяния с покушениями без какого бы то ни было различения между «невозможностями». Палата по уголовным делам Кассационного Суда в своем постановлении от 16 января 1986 г. указала, что для характеристики покушения на умышленное убийство неважно, скончался ли потерпевший или нет, это обстоятельство не зависит от воли исполнителя и названные насильственные действия характеризуют начало исполнения. Однако такая позиция не является общепризнанной. Существуют многочисленные судебные решения, освобождающие лиц, привлеченных к ответственности за убийство по неосторожности или за неоказание помощи лицу, находящемуся в опасном состоянии, если потерпевший оказался мертвым.

Специальной нормы о добровольном отказе или деятельном раскаянии в УК Франции нет. Согласно ст. 121-4 УК, лицо, которое пытается совершить преступление или, в случаях, предусмотренных законом, проступок (т. е. начавший совершать преступление или проступок), считается исполнителем преступного деяния. В теории уголовного права отсутствие добровольного отказа от совершения преступления (проступка) представляет собой субъективную сторону наказуемого покушения. Норма о покушении предполагает прерванность преступного деяния по не зависящим от лица обстоятельствам. Следовательно, покушением нельзя признать случай, когда лицо пыталось совершить преступное деяние, но затем добровольно отказалось от его завершения. Вместе с тем французский законодатель в ряде норм Особенной части УК специально оговаривает освобождение от наказания в случае добровольного отказа. Так, согласно ст. 422-1 УК любое лицо, пытавшееся совершить террористический акт, освобождается от наказания, если после предупреждения административных или судебных органов власти это позволило избежать совершения деяния и, в случае необходимости, установить других участников. Если же деяние уже совершено, наказание может быть сокращено наполовину в случае, когда виновный прекратил преступные действия, сообщил правоохранительным органам о преступлении и тем самым позволил избежать причинения смерти или тяжкого вреда здоровью людей и установить других виновных в совершении преступления. Во втором случае очевидно, что речь идет о деятельном раскаянии, поскольку преступление уже окончено. Специально оговаривается освобождение от наказания и в случае попытки совершить некоторые политические (государственные) преступления: саботаж, посягательство на республиканские институты государственной власти, сдачу национальной территории другому государству и др. Специальная оговорка сделана потому, что для других государственных преступлений добровольный отказ невозможен, поскольку они считаются оконченными при совершении указанных в законе действий, создающих угрозу причинения вреда государственным интересам независимо от дальнейшего поведения виновного.

5.4.При характеристике стадий совершения преступного деяния в германской уголовно-правовой доктрине используется термин ступени осуществления преступления.Ими являются в принципе ненаказуемое приготовление,покушение,исполнение,окончание.Иными словами, весь ход преступления, т.е. его осуществления в целом, включает: решение субъекта о приготовлении, начало выполнения деяния, окончание деяния, соответствующего составу, и наступление последствий до его окончания.

В УК не содержится определения приготовленияк преступному деянию. По германскому УК приготовление к преступлению наказывается только тогда, когда это специально предусмотрено нормой Особенной части УК. Такая позиция законодателя является своеобразным отступлением от принципа ненаказуемости приготовления, вытекающего из Общей части УК и содержащегося в ней со времен реформы 1975 г. Примерами норм Особенной части УК, которые устанавливают уголовную ответственность за приготовительные действия, могут стать приготовление к государственной измене (§ 83 УК), приготовление к преступным действия, которые заключаются в выведывании государственной тайны (абз. 1 § 96 УК), подготовка подделки денег или знаков оплаты (§ 149 УК).

Германская доктрина и судебная практика исходят из того, что покушениеимеет место, если лицо по его представлению о деянии непосредственно начало выполнение состава закона умышленного преступления или проступка, но еще не окончило выполнение состава закона.

В отличие от приготовления институт покушения детально регламентируется в главе второй второго раздела Общей части УК. В § 22 УК содержится определение покушения: «Покушается на преступное деяние тот, кто по своему представлению о деянии непосредственно начинает осуществлять состав закона». По мнению ряда представителей доктрины, § 22 УК разграничивает ненаказуемое приготовление и покушение. Данная норма основывается преимущественно на субъективных представлениях лица об осуществлении преступного деяния. При этом является несущественным, может ли данное действие вообще привести к желаемому результату.

Покушение возможно лишь в умышленных преступных деяниях.

§ 23 УК устанавливает пределы наказуемости покушения: покушение на преступление наказуемо всегда, покушение на проступок - лишь в случаях, когда это предусмотрено законом, т.е. в конкретных составах, предусмотренных Особенной частью УК.

При такой законодательной конструкции института неоконченного преступного деяния на практике иногда возникают сложности по разграничению покушения и приготовительных действий. Представляется, что о переходе субъекта преступного деяния к стадии покушения можно говорить только в том случае, когда осуществляется непосредственное воздействие на охраняемое правовое благо - объект преступного деяния - или для него существует реальная угроза. Например, если лицо покупает пистолет, имея намерение убить человека, то он совершает приготовительные действия к убийству. По мнению доктрины, никакого вреда жизни человека эти действия не причиняют. Поэтому приготовительные действия, как правило, не являются уголовно наказуемыми, учитывая изложенные ранее замечания.

По общему правилу покушение наказывается мягче, чем оконченное деяние (абз. 2 § 23 УК).

Для германской уголовно-правовой доктрины является безразличным, по какой причине не наступил преступный результат, предусмотренный составом закона, который лицо осуществляло. По общему правилу уголовно наказуемым является покушение с так называемыми негодными средствами и на негодный предмет. При этом решающим является то, что лицо осознавало возможность осуществления состава закона и действовало соответствующим образом. Лицо, как правило, не наказывается за покушение или наказание смягчается, если оно в силу очевидного непонимания не сознает, что покушение вообще не могло привести к окончанию деяния.

§ 24 УК предусматривает возможность добровольного отказа от покушения. В этом случае исполнитель не наказывается. УК различает различные виды добровольного отказа от покушения. Основным критерием их классификации является специфика самого покушения.

Во-первых, исполнитель не наказывается тогда, когда он добровольно прерывает еще не оконченное покушение, т.е. отказывается от дальнейшего выполнения деяния. Такая ситуация имеет место, если лицо еще не все сделало, что по его представлению могло бы привести к наступлению преступного результата. К примеру, А. обливает бензином дом Б. для того, чтобы его сжечь. А. зажигает спичку, но потом тушит ее и больше не предпринимает никаких действий, чтобы поджечь дом. (Покушение является оконченным, если исполнитель предпринял все, что, по его представлению, было необходимо для выполнения состава закона. К примеру, браконьер поставил капкан, предназначенный для браконьерского лова зверя.) Добровольность отказа предполагает то, что исполнитель не хочет доводить до конца выполнение состава деяния, хотя, по его представлению, это являлось бы возможным.

Во-вторых, исполнитель не наказывается также и тогда, когда он при оконченном покушении препятствует наступлению преступного результата. Эти действия должны быть совершены до обнаружения преступного деяния. Такая ситуация имеет место, если лицо выполнило все действия, которые, по его представлению, должны привести к наступлению преступного результата, после чего оно предпринимает активные действия по его предотвращению. При этом требуется добровольность действий виновного.

§ 24 УК содержит также предписание о ненаказуемости исполнителя тогда, когда деяние доводится до конца без его содействия, но у него имеются «добровольные и настойчивые усилия воспрепятствовать доведению этого деяния до конца».

Эта же норма устанавливает правила ненаказуемости в случае добровольного отказа при покушении для других соучастников (соисполнителей, подстрекателей и пособников). Любой из них должен добровольно препятствовать доведению преступного деяния до конца. Если деяние все же осталось не доведенным до конца без содействия соучастника, то для добровольного отказа является достаточным добровольного и настойчивого усилия этого соучастника воспрепятствовать доведению преступного деяния до конца.

Спецификой германского уголовного права является также и то, что в нем выделяется две стадии оконченного преступного деяния:завершение и фактическое окончание. Если выполнены все признаки состава закона, то деяние считается завершенным, и при этом не является необходимым, чтобы оно было фактически оконченным. Завершение и фактическое окончание, т. е. завершение «событий», могут совпадать. Например, А. производит выстрел в Б. для того, чтобы его убить, в результате чего наступает смерть Б. С наступлением смерти убийство считается завершенным и фактически оконченным. Такое совпадение характерно не для всех составов. К примеру, в длящихся деликтах и в деликтах, состоящих из нескольких тождественных действий, фактическое окончание преступного деяния наступает значительно позже. Это относится, к примеру, к случаю, связанному с истязанием потерпевшего, которое осуществлялось длительное время. Данное преступное деяние считается фактически оконченным с момента нанесения последнего удара, хотя вред причинен здоровью уже в результате первого удара.

Следует также иметь в виду, что в ряде составов не требуется наступления преступных последствий вообще.

5.5.Отличительной особенностью ответственности за неоконченное преступление по мусульманскому уголовному праву является ее самостоятельныйхарактер: действия, направленные на совершение преступления и не увенчавшиеся успехом, рассматриваются как самостоятельно наказуемое деяние, преступление per se, а не как посягательство в отношении намеренного преступления. Это правило в строго уголовно-правовом смысле означает, что посягательство на совершение преступлений худуд или кисас образует самостоятельное преступление та’азир, наказываемое сообразно общим правилам наказуемости преступлений последней категории.

Традиционная сдержанность в наказуемости действий, направленных на совершение преступления, усматривается как итог толкования одного из стихов Корана: «И никогда никто не был наказан Нами, / Пока Мы не послали (к ним) / Посланника (с предупреждением о каре) / И наставлением на правый путь» (Коран, сура 14 «Ночной перенос», аят 15). Считается, что этот аят подразумевает четкость и определенность в правовых предписаниях относительно запретного; как следствие, присущая действиям, нацеленным на совершение преступления, неясность требует с осторожностью относиться к их наказуемости и, во всяком случае, устраняет наказуемость этих действий как преступлений худуд или кисас.

Собственно мусульманская уголовно-правовая доктрина содержит следующие установления относительно наказуемости направленных на совершение преступления действий:

«Если кто-нибудь будет пойман с поличным в тот момент, когда он, проломив стену, забрался в дом или в лавку и уже собрал вещи, но не успел их вынести до поимки, то ему не отрубают руку, но подвергают его жестокому наказанию и заключают его в тюрьму до того, как он раскается. Рассказывал нам ал-Хаджжадж со слов Хусайна, со слов аш-Ша’би, со слов ал-Хариса, что к ‘Али ибн Абу Талибу привели человека, проломившего стену дома и застигнутого как раз при этом, и что ‘Али не велел отрубать ему руку. И ‘Асим рассказывал нам со слов аш-Ша’би: «Не следует отрубать руку такому человеку, если он не успел унести вещи из дома» (Абу Йусуф Йф’куб, «Китаб Аль-Харадж»).