Следователь или следственный судья

Н.Н. Ковтун

Дискуссии о необходимости введения в уголовное судопроизводство России фигуры "судебного следователя" или "следственного судьи", весьма остро возникающие в российской уголовно-процессуальной доктрине, почти в точном соответствии с перманентно озвучиваемыми намерениями высших органов государственной власти о необходимости продолжения (углубления, расширения и т.п.) судебно-правовой реформы в стране*(627), выявили, на наш взгляд, достаточно интересную тенденцию. И суть ее даже не в том, что одни исследователи активно настаивают на необходимости введения в российское уголовное судопроизводство указанных выше публичных субъектов*(628), а другие не только не видят в этом особой нужды, но и усиленно отстаивают (обосновывают) негативные последствия подобных новаций*(629).

Суть проблемы, прежде всего, видится в том, что в ходе (перманентной) полемики несколько упускается то обстоятельство, что нередко отдельные исследователи либо не могут методологически точно определиться в предмете возникшего спора, либо, приводя в качестве аргументации те или иные весомые доводы, не принимают во внимание, что они в принципе не относятся к отстаиваемым или обсуждаемым тезисам. Не определившись изначально в терминах, сути и предмете спора, а также в направлениях возможных новаций, законодателю, соответственно, предлагают то ввести в уголовное судопроизводство России судебного следователя ("по французскому образцу"*(630)), то следственного судью (по образцу "германскому"*(631)), но отчего-то с практически аналогичными функциями и полномочиями в уголовном процессе. В итоге порой невозможно понять: нам предлагают реформировать именно органы предварительного следствия в соответствии со столь заманчивой и неоднократно озвученной, в том числе в контексте все той же реформы, идеей создания единого независимого федерального органа расследований? Или речь все же идет о модернизации оперативного судебного контроля в уголовном процессе России (ст. 108, 125, 165 УПК), отчасти не оправдавшего тех целей и задач, как они изначально виделись по Концепции судебной реформы в стране.

К примеру, А.П. Гуськова, В.А. Емельянов и А.А. Славгородских, обсуждая в исследуемом контексте проблемные вопросы реформирования досудебного производства России, достаточно уверено пишут о том, что в Российской империи (до октября 1917 г.) конструкция предварительного следствия была построена по такой схеме, что в центре досудебного производства был следственный судья*(632). Подчеркнем - именно следственный судья, хотя, как известно, одной из наиболее принципиальных новелл великой судебно-правовой реформы 1860-1864 гг. было введение в уголовное судопроизводство России как раз судебного следователя, а не следственного судьи*(633).

Казалось бы, формальная, по сути, описка, ибо, судя по контексту дальнейших рассуждений и доводов, указанные авторы в качестве непосредственного предмета исследования избрали все же процессуальные полномочия следственного судьи, апеллируя, в том числе, к процессуальному положению и функциям судьи участкового суда, действительно именуемого в (современном) германском уголовном процессе как следственный судья.

Именно данный судья, согласимся с указанными авторами, призван, в том числе, решить судьбу постановления о заключении лица под стражу (оставить его в силе, отменить или предоставить отсрочку исполнения данного постановления), т.е. по сути реализовать те процессуальные полномочия, которые в российском уголовном процессе отнесены к исключительному ведению оперативного судебного контроля (ч. 2 ст. 29, ст. 108 УПК). Вправе он, правда, выступить и в качестве органа предварительного расследования (следователя - в российском уголовном процессе). Однако коль скоро основное внимание указанных авторов (в данном абзаце) сосредоточено именно на реализации функции оперативного судебного контроля за применением мер процессуального принуждения в германском уголовном процессе, виделось, что именно это направление деятельности указанного судьи и станет основным предметом исследования.

Таким образом, казалось бы, "обретенная" определенность в предмете исследования требовала (в дальнейшем) от названных авторов анализа и соответствующих аргументов применительно к данному направлению развития судебно-правовой реформы в Российской Федерации. Ожидалось, что именно фигура специализированного следственного судьи в контексте анализа его полномочий по реализации оперативного судебного контроля станет предметом скрупулезного исследования, обоснованных доводов и аргументов по его адаптации к реформируемому уголовному судопроизводству России.

Однако буквально в следующем абзаце работы названные авторы, ссылаясь, в том числе, на работы И.Я. Фойницкого, вновь возвращаются к исследованию тех или иных полномочий судебного следователя, выступающего в пореформенном русском уголовном процессе (1864 г.) исключительно в качестве субъекта предварительного расследования, призванного при этом исключительно к реализации его непосредственных задач. Соответственно, обращаясь, в дальнейшем, к стратегии современного развития судебной правовой реформы в Российской Федерации, они (как бы) суммируют промежуточный вывод о том, что концептуальные идеи, нашедшие отражение в Законе N 87-ФЗ, есть первые шаги по решению насущных проблем преобразования российских следственных органов. Векторы подобного преобразования им правомерно видятся в том, чтобы на основе смешанного французского типа уголовного процесса ввести в досудебное производство России судебного следователя.

Как видим, по сути указанных тезисов речь уже определенно идет о (стратегическом) реформировании именно органов предварительного следствия, но никак не оперативного судебного контроля, ибо во французском уголовном процессе субъектом реализации последнего (после известных реформ) преимущественно выступает именно "...судья по свободам и арестам", с функциями аналогичными нашему оперативному судебному контролю.

И уже чтобы совсем не осталось сомнений в сути итоговых выводов и (высказываемых) предложений, названные авторы, наконец, резюмируют суть своих изысканий: "...реформирование предварительного расследования необходимо для создания такой системы, где производство следствия должно проводиться под руководством судебной власти специализированными следственными судьями, или, по-другому, судебными следователями (выделено нами. - Авт.), которые должны состоять при суде и представлять собой судебную власть"*(634).

В итоге, в контексте последнего вывода (для нас) все также актуальным остался вопрос: речь в указанной работе - об обсуждаемом реформировании следственного аппарата России (управомоченным субъектом которого и должен стать судебный следователь (следственный судья) - по "французскому" образцу)? Или авторы все же отстаивали идею о передаче функции оперативного судебного контроля специализированному следственному судье (по образцу - "латвийскому"), причем, во-первых, организационно и функционально выделенному из системы судов общей юрисдикции; во-вторых, реализующего исключительно это направление деятельности.

Нет необходимой методологической точности и в (отдельных) учебных изданиях, казалось бы, по самой своей сути призванных правильно ориентировать обучаемых в этих моментах. Вот что, к примеру, написано в одном из учебников, одобренных к использованию в учебном процессе Учебно-методическим объединением по юридическому образованию высших учебных заведений РФ: "Следователь - яркий представитель континентальной системы уголовного судопроизводства. Так, во Франции он именуется следственным судьей, в ФРГ и Австрии - судебным следователем"*(635). Между тем и применительно к ФРГ, и применительно к Австрии речь, как представляется, все же идет о фигуре "следственного судьи". При этом при анализе функционального их назначения речь идет преимущественно в контексте реализации ими именно функции оперативного судебного контроля применения мер процессуального принуждения.

Указанная двойственность подходов при определении функциональной характеристики указанных выше субъектов и направлений возможных реформ в той или иной мере присуща и иным исследователям. Ю.В. Деришеву, к примеру, в контексте обсуждения необходимых направлений судебной реформы представляется и предпочтительным, и отвечающим требованиям принципа состязательности в уголовном процессе введение при судебном ведомстве должности следственного судьи. Причем как для организации функции контроля за производством предварительного расследования в форме сокращенного (видимо - суммарного) производства, так и (непосредственно) для предварительного следствия. Последнее при этом должно осуществляться лишь по тяжким и особо тяжким преступлениям судебным следователем, полномочным также осуществлять подобный контроль за законностью полицейского дознания по делам, по которым обязательно производство предварительного следствия*(636).

Как видим, для названного автора и специализированный следственный судья, и судебный следователь (состоящий при судебном ведомстве) также не очень отличны ни по сути выполняемых ими в уголовном процессе функций, ни в терминологическом аспекте их именования.

Практически в том же контексте А.И. Макаркин, отстаивая необходимость реализации принципа состязательности на досудебном этапе, рассматривает следственного судью как комплексного в целом субъекта, одновременно соединяющего в своей деятельности и полномочия следователя, и судьи, осуществляющего оперативный судебный контроль досудебного производства*(637).

Признаем, аналоги к процессуальному положению и полномочиям следственного судьи, прежде всего по уголовно-процессуальному законодательству Франции, в позициях указанного автора достаточно очевидны. Налицо и определенные апелляции в фигуре судебного следователя по Уставу уголовного судопроизводства 1864 г. Однако не менее очевидно и то, что автор не до конца определился в предмете исследования, а именно, что конкретно (и какими средствами) предлагается им реформировать: предварительное следствие или оперативный судебный контроль.

Между тем несмотря на то, что и первое, и второе направление деятельности в современном российском уголовном процессе, действительно, нуждаются в модернизации, они по самой своей сути имеют разные задачи, субъектов и процессуальную форму реализации. Эклектическое соединение в статусе одного и того же (публичного) субъекта правовых отношений одновременно полномочий и следователя, и органа судебной власти, осуществляющего независимый судебный контроль за законностью и обоснованностью основных актов предварительного расследования, не даст результата ни "реформированному" подобным образом следствию, ни "независимому" и эффективному судебному контролю*(638).

Нам могут возразить, что именно на этих исходных началах основан процессуальный статус судебного следователя (следственного судьи) ряда стран континентальной системы права. Действительно, к примеру, во Франции (Бельгии, Голландии) следственные судьи - это прежде всего органы предварительного следствия первой инстанции*(639). Немецкий участковый судья (ФРГ, Австрия), как справедливо указывает А.В. Смирнов, также, прежде всего, судья-дознаватель, и главная его задача - производство следственных действий*(640). И тот и другой непосредственно участвуют в доказывании, внося в него элемент состязательности и элемент достоверности судебных доказательств, предотвращая тем самым большинство из возможных конфликтов между сторонами в суде первой инстанции. Одновременно они же являются субъектами применения мер принуждения к обвиняемым (подозреваемым).

Это, действительно, так. Более того, это может и должно обсуждаться, но, подчеркнем, исключительно в контексте круга проблем и вопросов, связанных с (возможным) реформированием органов предварительного следствия России.

Хотя мы, оговоримся, не являемся яркими сторонниками создания единого следственного аппарата именно в составе судебного ведомства. К примеру, далеко не секрет, что предварительное следствие Франции подвергалось постоянной критике именно за растянутость досудебного производства и длительность сроков содержания под стражей, за неспособность в полной мере гарантировать презумпцию невиновности обвиняемого и его право на защиту путем дачи показаний и вызова собственных свидетелей*(641). В том же ряду критика за недостаточное ограждение прав личности при собирании и изъятии доказательств, прослушивании телефонных переговоров, чрезмерную закрытость предварительного расследования (деятельности следственного судьи), допущение случаев жестокого обращения с обвиняемым и нарушения права на беспристрастный суд*(642).

Именно в этом контексте Франция, как известно, постепенно отказывается от соединения в статусе одного и того же публичного субъекта функций одновременно предварительно расследования и оперативного судебного контроля за применением мер процессуального принуждения, все более апеллируя в последнем вопросе к полномочиям "судьи за свободами и заключением...".

Поэтому, что касается проблем реформирования оперативного судебного контроля, функционирующего на досудебном этапе уголовного судопроизводства России (ст. 108, 125, 165 УПК), оговоримся принципиально и ясно: надо раз и навсегда оставить затеи, связанные с соединением в едином публичном органе функций предварительного расследования и одновременно независимого и эффективного контроля за ним (со стороны того же субъекта).

Именно в этом контексте (вполне "работающий") французский уголовный процесс, как известно, подвергся радикальному пересмотру законом от 15 июня 2000 г. N 2000-516 "О защите презумпции невиновности и прав потерпевших", согласно которому часть полномочий судебного следователя (причем, подчеркнем, полномочий именно юрисдикционного характера) перешла к судье по свободам и заключению. Именно последний, во-первых, стал еще одним судебным органом, контролирующим судебного следователя как субъекта расследований. Во-вторых, исключительно данный судья, как самостоятельный и независимый субъект уголовно-процессуальной деятельности, имеет полномочия, которые носят сугубо судебный (юрисдикционный), а не следственный, характер*(643). Если по аналогии, речь, прежде всего, идет об оперативном судебном контроле за применением мер процессуального принуждения, российские истоки которого в нормах ч. 2 и 3 ст. 29 УПК.

Примерно в том же контексте германского участкового судью, прежде всего, именуют "судьей за арестами", и именно этот срез его полномочий особо принципиален для нас в контексте исследования вопроса о том, что именно и в каком направлении следует реформировать. Не менее принципиальны и подходы законодателя Латвийской Республики, где функции следственного судьи (посредством реализации оперативного судебного контроля) направлены именно к обеспечению конституционных прав и свобод личности в уголовном процессе, а не к собиранию доказательств и подготовке следственных материалов для суда*(644).

По пути создания специальных следственных судей пошли и в некоторых других странах СНГ. В уголовный процесс Республики Молдова, к примеру, введен "судья по уголовному преследованию", в компетенцию которого входит осуществление практически всех превентивных судебно-контрольных действий (ст. 41 Уголовно-процессуального кодекса Республики Молдова)*(645). Вопрос о введении специализированного следственного судьи активно обсуждается и применительно к реформированию Уголовно-процессуального кодекса Украины.

В данной связи, более точными и методологически верными для нас являются подходы тех исследователей, которые изначально определились как в терминах и целях исследования, так и в направлениях возможных реформ, не смешивая в едином предмете необходимость реформирования как органов и форм предварительного следствия, так и теми же средствами - оперативного судебного контроля.

Современное уголовное судопроизводство РФ, определившее введение судебного контроля в досудебных стадиях, - пишет, к примеру, Н.Г. Муратова, - предполагает возможность и необходимость введения в систему судебных органов новой должности - следственного судьи, который мог бы осуществлять все формы судебного контроля в досудебном производстве*(646).

Еще ранее эти подходы были обоснованы в работах И.Ф. Демидова, настаивающего на создании института именно специализированных органов судебной власти - федеральных следственных судей, осуществляющих исключительно функцию оперативного судебного контроля. При этом данные судьи, как он полагал, должны быть полностью освобождены от полномочий по отправлению правосудия в суде любой из инстанций*(647).

К сторонникам идеи создания специализированной судебной системы в виде аппарата следственных судей, к компетенции которых надлежит отнести разрешение вопросов, касающихся ограничения конституционных прав и свобод граждан, нарушений прав участников уголовного судопроизводства на защиту, обжалование незаконных действий при применении мер процессуального принуждения, относится также А.С. Сбоев*(648).

Не менее однозначно эти подходы были в свое время озвучены и председателем Верховного Суда РФ В.М. Лебедевым*(649). Э.Е. Сафонов также считает актуальным вопрос о возрождении института "следственных судей"*(650). Причем (и методологически точно, и верно), отмечает он, такие судьи должны быть "за штатом" ныне существующего судейского корпуса; быть скорее параллельной структурой и именоваться "судьей-контролером"*(651).

Достаточно обозначены в российской уголовно-процессуальной доктрине и основные средства, посредством которых возможна реализация обсуждаемых (в последние годы) новаций. Во-первых, следует обеспечить такую организационную автономность специализированного следственного судьи от иных органов, отправляющих правосудие, которая, с одной стороны, в принципе исключала бы возможность (непроцессуального) воздействия на него, в том числе посредством отмены принятых им решений или формулирования (вышестоящей инстанцией) a priori обязательных для исполнения указаний. С другой стороны, обеспечивала бы действительно своевременный и объективный контроль за законностью и обоснованностью принимаемых им в ходе оперативного судебного контроля актов.

Во-вторых, следственный судья должен быть в принципе исключен от дальнейшего участия в отправлении правосудия в судах любой из инстанций, ибо при буквально навязанной российской уголовно-процессуальной доктрине проблеме "внутреннего предрешения вопроса о виновности"*(652) он не сможет быть объективным арбитром ни в оперативном судебном контроле, ни в суде первой инстанции. В-третьих, не менее остро (со временем), полагаем, встанет вопрос о преюдициальной силе решений следственного судьи. Например, по вопросу о допустимости доказательств, не принятых следственным судьей в качестве легитимных обосновывающих материалов в рамках оперативного судебного контроля при разрешении того же уголовного дела по существу. В-четвертых, закономерно встанет вопрос о структурных формах деятельности указанного судьи, количестве указанных судей на определенный участок, формах их замены во время болезни или отпуска и т.п.

Возможны, конечно, и иные проблемы, которые (со временем) придется решать. Это, повторимся, не предмет настоящей работы, ибо, вступая в дискуссию, мы настаиваем (на первых порах) хотя бы на методологической точности терминов и понятий как относительно научного спора, так и предлагаемых направлений возможных реформ. "Следственный судья" и "судебный следователь (в контексте развернувшейся дискуссии) - разные по сути и по выполняемым функциям субъекты. Соответственно, исследовать их полномочия, видимо, надо в разных работах и применительно к разным тематическим конференциям и обсуждениям.