Проблемы реализации состязательности в уголовном процессе Российской Федерации 3 страница

Если быть последовательным, то надо признать, что позиция Конституционного Суда РФ открывает возможности не только для исправления, но и для предотвращения судебных ошибок, обусловленных неполнотой предварительного расследования, неправильной, с точки зрения суда, квалификацией деяния, на более ранних этапах уголовного судопроизводства, т.е. до вынесения приговора или вступления его в законную силу, если исправление этой ошибки требует изменения обвинения на более тяжкое. И судебная практика не преминула этим воспользоваться.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 11.01.2007 N 1 "О применении судами норм главы 48 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующих производство в надзорной инстанции" сказано: в целях устранения нарушений уголовно-процессуального закона, допущенных в ходе досудебного производства и повлекших лишение или стеснение гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства, исключающих возможность постановления законного, обоснованного и справедливого приговора, если это не связано с восполнением неполноты произведенного дознания или предварительного следствия, суд надзорной инстанции по ходатайству стороны или по своей инициативе, руководствуясь положениями п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК, вправе отменить состоявшиеся судебные решения и возвратить уголовное дело соответствующему прокурору (п. 15). То же указал Суд и в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23.12.2008 N 28 "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в судах апелляционной и кассационной инстанций": предусмотренный ст. 367 УПК перечень решений не является исчерпывающим, по итогам рассмотрения дела в апелляционном или кассационном порядке суд второй инстанции вправе возвратить дело прокурору в целях устранения нарушений уголовно-процессуального закона, допущенных на стадиях, предшествующих судебному производству, если это не связано с восполнением неполноты дознания или предварительного следствия.

Обращает на себя внимание допущенное в обоих случаях расширительное толкование положений ст. 267 и 408 УПК: ни та, ни другая о таких возможностях судебных инстанций при отмене приговора не упоминают. Несмотря на то что оба постановления содержат оговорки, не допускающие по возвращенному уголовному делу восполнение неполноты предварительного расследования (с учетом разъяснений Конституционного Суда РФ, в качестве самостоятельной задачи), сам факт корректирования закона Верховным Судом РФ является негативным. Кроме того, ст. 237, создаваемая как элемент стадии назначения судебного заседания, т.е. преследующая цель не допустить рассмотрение судом уголовного дела, поступившего с явными недостатками, не годится для возвращения дела прокурору после отмены приговора. Во-первых, она не встроена в систему оснований отмены приговора, во-вторых, не учитывает влияния нарушений уголовно-процессуального закона на полноту расследования, в связи с чем действия органов предварительного расследования по устранению процессуальных нарушений способны привести к восполнению именно неполноты расследования (не в качестве самостоятельной задачи). В-третьих, эти решения основаны на расширительном толковании п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК, о недопустимости чего мы уже сказали.

Поправками в УПК, внесенными Федеральным законом от 02.12.2008 N 226-ФЗ, ст. 237 УПК изменена кардинально - сняты ограничения на сроки и запрет на производство следственных действий. Суд возвращает уголовное дело прокурору, продлевая при этом в необходимых случаях срок содержания обвиняемого под стражей, а прокурор в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 211 УПК направляет его руководителю следственного органа для организации дополнительного расследования, а тот в свою очередь устанавливает его срок (ч. 6 ст. 162 УПК). При этом в ст. 237 нет ни единого намека на связь с расследованием новых обстоятельств, открывшихся после вынесения приговора, но остались неизменными основания возвращения уголовного дела прокурору. Возникает вопрос: чем в действительности было обусловлено изменение ст. 237 УПК? Зачем нужно было снимать ограничение срока, установленного для исправления недостатков обвинительного заключения, предусматривать продление срока содержания под стражей?

Ответ напрашивался сам собой - законодатель создает условия для восполнения неполноты дознания или предварительного следствия под видом устранения недостатков обвинительного заключения, обвинительного акта и под формальным прикрытием позицией Конституционного Суда РФ. Этот вывод получил новое подтверждение в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2009 N 28 "О применении судами норм уголовно-процессуального законодательства, регулирующих подготовку уголовного дела к судебному разбирательству". Пункт 14 этого документа содержит недвусмысленные указания: "При решении вопроса о возвращении уголовного дела прокурору по основаниям, указанным в статье 237 УПК, под допущенными при составлении обвинительного заключения или обвинительного акта нарушениями требований уголовно-процессуального закона следует понимать такие нарушения изложенных в статьях 220, 225 УПК положений, которые служат препятствием для принятия судом решения по существу дела на основании данного заключения или акта. В частности, исключается возможность вынесения судебного решения в случаях, когда обвинение, изложенное в обвинительном заключении или обвинительном акте, не соответствует обвинению, изложенному в постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого; обвинительное заключение или обвинительный акт не подписан следователем (дознавателем), обвинительное заключение не согласовано с руководителем следственного органа либо не утверждено прокурором, обвинительный акт не утвержден начальником органа дознания или прокурором; в обвинительном заключении или обвинительном акте отсутствуют указание на прошлые неснятые и непогашенные судимости обвиняемого, данные о месте нахождения обвиняемого, данные о потерпевшем, если он был установлен по делу.

Если возникает необходимость устранения иных препятствий рассмотрения уголовного дела, указанных в п. 2-5 ч. 1 ст. 237 УПК, а также в других случаях, когда в досудебном производстве были допущены существенные нарушения закона, неустранимые в судебном заседании, а устранение таких нарушений не связано с восполнением неполноты произведенного дознания или предварительного следствия, судья в соответствии с ч. 1 ст. 237 УПК по собственной инициативе или по ходатайству стороны в порядке, предусмотренном статьями 234 и 236 УПК, возвращает дело прокурору для устранения допущенных нарушений" (постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2009 N 28). Как видим, Верховный Суд РФ уже не стесняется - ему не важно, что ни один из пунктов ч. 1 ст. 237 не дает повода так прочитать основания возвращения дела прокурору.

Таким образом, усилиями Конституционного и Верховного судов РФ институт возвращения дела прокурору, задуманный как средство быстрого устранения препятствий рассмотрения его судом, шаг за шагом превращается в привычное дополнительное расследование, т.е. средство продолжения и усиления обвинительной деятельности, устранения неполноты расследования. Как отмечает Н.А. Колоколов, судья с большим практическим стажем, "налицо классическая управленческая ситуация: руководитель дает указания и проверяет качество работы. Расценив качество работы как неудовлетворительное, суд вправе вернуть уголовное дело исполнителю с любой стадии процесса"*(390), а как показывают исследования, инициаторами возвращения уголовных дел в подавляющем большинстве случаев является суд*(391).

Законодательная власть пока не решается заявить о возрождении дополнительного расследования прямо, поскольку все же есть неотмененные ограничения, установленные (правильнее было бы сказать, объявленные) Конституционным Судом. Однако законодатель не делает решительного шага и в другую сторону, например в УПК до сих пор четко не сказано, что по возвращенному из суда делу не допускается восполнение неполноты расследования, изменение объема и (или) квалификации обвинения на более тяжкое. Ничего хорошего эта неопределенность и непредсказуемость закона практике дать не может, так стоит ли удивляться, что функции законодателя все активнее присваивает судебная власть, точно так же, как она это делает в процессе рассмотрения дела, беря на себя обязанности, с которыми не справляется обвинитель. В этой не до конца реализованной идее разделения процессуальных функций между официальными субъектами уголовного судопроизводства с учетом принадлежности их к судебной или обвинительной власти и заключается корень многих проблем и правоприменительной практики.

Состояние судебной практики. Изучение уголовных дел, статистики, опубликованных судебных решений, опросы практических работников и личная практика подтверждают выводы, сделанные и другими исследователями, значительных изменений, адекватных новому уголовно-процессуальному законодательству, в судебной практике не произошло. Взаимосвязанные идеи состязательности и презумпции невиновности, требующие четкого распределения между субъектами обязанностей в соответствии с выполняемыми процессуальными функциями, не стали определяющими факторами, остаются пока (все еще) декларациями. Становление состязательного уголовного судопроизводства, воплощающего мечту о справедливой судебной процедуре, происходит медленно, трудно.

Состязательность уголовного процесса не есть простое равенство прав сторон. Прежде всего, состязательность означает свободу суда в оценке доказательств и принятии решений, свободу от выводов и оценок обвинительной власти. Состязательность предполагает полную ответственность обвинительной власти за выполнение стоящих перед нею задач, за качество предварительного расследования, за доказанность обвинения. Судья в состязательном процессе исполняет роль гаранта прав и свобод его участников, и для исполнения этой роли законодатель наделил суд уже в стадии предварительного расследования огромными полномочиями, которые позволяли надеяться на решительный перелом в состоянии законности на этом этапе уголовного процесса. От суда ожидали эффективного судебного контроля качества следствия и дознания, законности и обоснованности процессуальных действий и решений органов предварительного расследования, значительного увеличения количества оправдательных приговоров, обусловленных повышением требовательности к доказанности обвинения, введением права исключать доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона. Следствием этого должно было стать повышение качества предварительного расследования, уменьшение числа нарушений прав и законных интересов участников уголовного процесса. Ожидали, как оказалось, тщетно, решительного перелома не произошло. И если на первом этапе действия нового УПК количество арестов, обысков сократилось, поскольку следственные органы имели основания опасаться критического отношения суда к своим ходатайствам, а количество оправдательных приговоров чуть-чуть увеличилось, то спустя несколько лет практика вернулась в привычное русло и даже, в некотором отношении, превзошла себя. Вопреки указаниям закона мера пресечения - заключение под стражу к подозреваемым применяется не реже, чем к обвиняемым (по нашим данным, в 41,6% случаев эта мера применяется до предъявления обвинения), удовлетворяемость ходатайств о заключении под стражу составляет от 89,4% по делам о преступлениях средней тяжести, до 94,6% по делам об особо тяжких преступлениях; по делам о преступлениях небольшой тяжести этот показатель в среднем на 10% ниже*(392). Количество оправдательных приговоров, постановленных районными судьями, составляет 0,6%, при этом четверть из них отменяется вышестоящими судами, поскольку оправдательный приговор рассматривается как брак не в следственной, что логично, а в судебной работе, а установки вышестоящих судебных инстанций снижают стандарты доказанности обвинения*(393).

Поразительную общность демонстрируют следователи и судьи в оценке очевидных нарушений порядка производств следственных действий и полученных при этом доказательств. Игнорируя нарушения закона органами предварительного расследования, суд открыто солидаризируется со стороной обвинения, давая ей понять, что подобные нарушения с точки зрения правосудия допустимы и безобидны. Судьи при обнаружении нарушений процессуального закона предпринимают все возможные меры для того, чтобы не исключить сомнительное доказательство, поскольку исключение доказательств ослабляет обвинительную базу и затрудняет вынесение обвинительного приговора. Оправдательный приговор по-прежнему является чем-то экстраординарным, требующим особых оснований и особой смелости.

Мы - значительная часть правоохранителей, судей, ученых, общества в целом - не готовы принять справедливость оправдания, обусловленного недоказанностью обвинения, низким качеством предварительного расследования. Мы с готовностью соглашаемся закрыть глаза на нарушения уголовно-процессуального и даже уголовного закона в процессе расследования преступлений, совершенные ради наказания тех, кого считаем преступниками до вынесения приговора. Не углубляясь далее в анализ недостатков правоприменительной деятельности, их объективных и субъективных причин, исторической, социальной и теоретической обусловленности, отметим их очевидную связь с отсутствием традиции и культуры состязательного правосудия по уголовным делам. Формирование практики состязательного уголовного судопроизводства - процесс длительный, он требует нового процессуального мышления, пересмотра многих теоретических представлений, в первую очередь, об институтах доказательственного права.

Современная теория роли модератора новой реальности не выполняет. Процессуальная наука по-прежнему оперирует понятиями, которые сложились в эпоху действия УПК РСФСР под влиянием идеологических догм и штампов того времени.

Проблемы теории уголовного процесса. Одна из наиболее серьезных проблем современной теории - это проблема понимания доказывания.

Статья 20 УПК РСФСР возлагала на суд, прокурора, органы следствия и дознания общие цели и задачи в виде полного, всестороннего и объективного исследования обстоятельств дела. Эту исследовательскую (познавательную) деятельность, осуществляемую путем собирания, проверки и оценки доказательств, привыкли называть доказыванием. Такое представление о доказывании опиралось на единство государственной власти, приоритет публичных интересов перед интересами личности, убеждение в том, что уголовный процесс есть средство борьбы с преступностью. При такой организации процесса от сторон не требуется значительных усилий по обоснованию своих выводов и утверждений. Суд сам обязан всесторонне и полно исследовать обстоятельства дела, для чего он не только наделялся неограниченными полномочиями по собиранию дополнительных доказательств, но имел право возбудить уголовное дело по новому обвинению и в отношении новых лиц, потребовать от прокурора дополнительного расследования, и даже при отказе прокурора от обвинения мог вынести обвинительный приговор. Закон даже не требовал обязательного участия прокурора в судебном разбирательстве, вследствие чего около половины уголовных дел рассматривалось в отсутствие государственного обвинителя, что представляется вполне логичным в условиях, когда у прокурора и суда общие цели и задачи. Направив уголовное дело в суд, прокурор мог быть вполне уверен в результатах судебного разбирательства. При такой организации уголовного процесса толкование доказывания как направленной на установление истины познавательной деятельности следователя, прокурора и суда вполне естественно.

Изменение в ходе судебно-правовой реформы концептуальных основ уголовного судопроизводства, переориентация его на защиту прав и интересов личности, закрепление вследствие этого состязательности и презумпции невиновности в качестве конституционных принципов уголовного процесса не может не влечь соответствующего изменения содержания используемых наукой понятий. Однако опираясь на представления о доказывании, сложившиеся в условиях не состязательного процесса, многие теоретики по-прежнему видят в доказывании лишь всестороннее и полное исследование обстоятельств дела, находя опору для своих рассуждений в положениях ст. 85 УПК*(394), - доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установлениях указанных в ст. 73 УПК обстоятельств. При этом ученые удивительным образом не замечают, что знака равенства между доказыванием и деятельностью по собиранию, проверке и оценке доказательств в ст. 85 нет. Эта норма лишь указывает на виды процессуальной деятельности, посредством которой осуществляется доказывание, но понять, что такое доказывание, не обратившись к принципам уголовного процесса, в первую очередь, презумпции невиновности и состязательности, невозможно. Зависящие от формы и назначения судопроизводства, принципы служат исходными предпосылками формирования и истолкования закона, оказывают регулятивное воздействие на все процессуальные отношения, в том числе и главным образом связанные с доказыванием.

Легализованный в ст. 14 УПК принцип презумпции невиновности определяет важнейшие характеристики доказательственной деятельности в уголовном процессе: а) виновность лица в совершении преступления должна быть достоверно доказана совокупностью доказательств, собранных по уголовному делу, недоказанная виновность равнозначна доказанной невиновности - при недостаточности обвинительных доказательств лицо должно быть полностью реабилитировано (ч. 2-4 ст. 302 УПК); б) все сомнения в виновности, а также в обосновывающих обвинение фактических обстоятельствах, которые не были устранены в процессе производства по делу, толкуются в пользу обвиняемого (ч. 3, 4 ст. 14 УПК); в) в соответствии с презумпцией невиновности обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность, поскольку она существует объективно, обязанность доказать его виновность и опровергнуть доводы защиты возложена на органы уголовного преследования (ч. 2 ст. 14 УПК). Разделение процессуальных функций обвинения, защиты и разрешения дела (ст. 15 УПК) позволяет независимому от сторон суду принять на основе исследованных в судебном заседании представленных сторонами доказательств законное и обоснованное решение о виновности или невиновности подсудимого.

Приведенные правовые положения во взаимосвязи со ст. 85 дают основания видеть в доказывании то, чем оно в действительности является - деятельность по обоснованию обвинения, осуществляемую путем выявления фактических обстоятельств дела в процессе собирания, проверки и оценки доказательств. Обязанность опровержения доводов, приводимых в защиту обвиняемого, требует проверки этих доводов, поэтому активность стороны защиты способствует полноте и всесторонности исследования обстоятельств дела стороной обвинения, и эта всесторонность придает обвинению характер обоснованного.

Необходимо подчеркнуть, поскольку в своих спорах теоретики об этом часто забывают, что закон не содержит требования доказывания невиновности. Такое требование принципиально невозможно. Постановление оправдательного приговора и признание подсудимого невиновным происходит в том случае, когда не доказана его виновность (ч. 2, 3 ст. 302 УПК). Невиновность обвиняемого, таким образом, не нуждается в доказывании - она презюмируется и существует независимо от воли участников процесса до тех пор, пока вступившим в законную силу приговором суда не установлено обратное. Поэтому доказывание посредством собирания, проверки и оценки доказательств направлено именно (и только) на виновность, отсюда ясно, что уголовно-процессуальное доказывание суть опровержение презумпции невиновности обвиняемого. Если презумпция невиновности не опровергнута, т.е. событие преступления не доказано или не содержит состава преступления, если не доказано, что оно совершено подсудимым, или присяжные вынесли в отношении подсудимого оправдательный вердикт (ст. 302 УПК), суд постановляет оправдательный приговор. Недоказанная виновность (не опровергнутая презумпция невиновности) сама по себе является достаточным основанием для оправдательного приговора.

Презумпция невиновности производит переворот в представлении не только о понятии, но и о цели и субъектах доказывания, презумпция невиновности требует иного процессуального мышления. Целью доказывания в свете рассматриваемой презумпции может быть только виновность. Недаром в свое время А.М. Ларин охарактеризовал предмет доказывания по уголовному делу именно как "предмет обвинения"*(395). Соответственно, субъекты доказывания - органы обвинительной власти.

Требование достоверного установления виновности лица в совершении преступления означает, что вина должна быть подтверждена достаточной совокупностью убедительных (достоверных) доказательств. Собрать эти доказательства и обосновать ими свое утверждение о виновности лица должен субъект, на которого законом возложена обязанность опровергнуть презумпцию невиновности: пока она не опровергнута, поиск изобличающих обвиняемого доказательств продолжается. Предварительное расследование и поддержание обвинения в суде в свете сказанного выступают как взаимосвязанные и взаимообусловленные формы уголовного преследования, а уголовное преследование, как процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления (п. 55 ст. 5 УПК), и есть доказывание.

Понимание доказывания как нейтральной по отношению к обвинению познавательной деятельности обусловлено стремлением во чтобы то ни стало сохранить судебную поддержку обвинительной власти и оправдать обвинительную направленность (обвинительный уклон) правосудия. Но такое единство действий стороны обвинения и суда невозможно в состязательном процессе, оно ведет к взаимоисключающим выводам: либо виновность обвиняемого доказывают не только органы уголовного преследования, но и суд, либо органы уголовного преследования, как и суд, осуществляют объективное и полное исследование обстоятельств преступления. Ни то ни другое не может быть признано верным, если мы признаем наш уголовный процесс состязательным.

Являющийся органом правосудия, суд не может осуществлять уголовного преследования, а соответственно и доказывания обвинения, а следователь и прокурор не могут добиться целей уголовного преследования, не доказав обвинения. Эти принципиальные положения ст. 15 УПК не позволяют считать доказыванием простое "оперирование доказательствами" безотносительно цели, ради которой оно осуществляется. Право собирать, проверять и оценивать доказательства принадлежат не только органам предварительного расследования и прокурору, но и суду. Если собирание, проверка и оценка доказательств - это доказывание, то субъектами доказывания являются не только следователь, дознаватель, прокурор, но и суд. Это означает, что цель и направление деятельности суда, в конечном счете, совпадает с целью и направлением деятельности субъектов обвинительной власти.

Такое представление о доказывании, прикрываемое попыткой разделить его на широкое (познание истины) и узкое (обоснование вины), извращает роль суда в уголовном процессе, но оправдывают рассмотренные выше решения Конституционного и Верховного судов РФ, возвратившие в уголовный процесс отмену в порядке надзора приговора, вступившего в законную силу, по мотивам, ухудшающим положение осужденного или оправданного, снявшие запрет поворота к худшему при возникновении или открытии новых обстоятельств, свидетельствующих о совершении более тяжкого преступления, создавшие условия для реанимации института дополнительного расследования после направления уголовного дела в суд или после отмены приговора, в том числе вступившего в законную силу. За этими решениями стоят идеи объективной истины, как общей цели уголовного судопроизводства и его участников. Однако общая цель прокурора (обвинителя) и судьи не имеет ничего общего с состязательностью. Да и само понятие истины, если уж продолжать оперировать этой философской категорией, в условиях презумпции невиновности претерпевает изменение: требование достижения истины приложимо только к содержанию обвинительного приговора, так как оправдательный приговор чаще всего выступает следствием ее недостижения. Продолжая утверждать, что суд - субъект доказывания истины, теоретики уголовного процесса отрицают, кто прямо, кто косвенно, принцип состязательности или, если понимают под истиной точное знание, виновен или не виновен, презумпции невиновности.

Поскольку такое представление о доказывании в предшествующий период было почти единственным, воспитанные на нем ученые продолжают воспроизводить его в своих учениках и последователях, а те претворяют его в практику. Прогрессивные идеи, положенные в основу нового УПК, пробиваются с трудом, испытывая мощное сопротивление. Кроме отмеченных выше "возвратно-поступательных" движений отечественного законодателя, можно указать и на другие парадоксы правового регулирования. До сих пор законодатель не преодолел стереотипов при определении роли прокурора в уголовном процессе: ст. 407 УПК все еще исходит из особого значения внесенного им надзорного представления. Прокурору предоставляется право поддержания внесенного им надзорного представления (ч. 5 ст. 407 УПК), тогда как всем остальным участвующим в заседании суда лицам - осужденному, оправданному, защитнику, потерпевшему и его представителю лишь право дать свои объяснения после выступления прокурора (ч. 7 ст. 407 УПК). Процедура рассмотрения дела судом надзорной инстанции совершенно не учитывает реальности - надзорное производство возбуждается не представлением (протестом) прокурора, как раньше, а судьей соответствующего суда, и представление прокурора - такой же повод к началу надзорной проверки, как жалоба осужденного, оправданного и т.п. Статья 108 УПК (ч. 7), предоставляющая суду право продлить срок содержания подозреваемого под стражей до 72-х часов, лицемерно говорит о том, что такое решение принимается "по ходатайству одной из сторон для предоставления ею дополнительных доказательств обоснованности или необоснованности избрания меры пресечения в виде заключения под стражу", в то время как имеется ввиду исключительно сторона обвинения, поскольку только на ней лежит обязанность доказывания вообще и в данном случае, оснований для заключения под стражу, в частности. Можно при этом вспомнить и то, что наша теория в массе своей не признает за стороной защиты права собирать доказательства, и статуса доказательств за представляемыми ею сведениями. Так о каком ходатайстве и какой стороны фактически идет речь в ч. 7 ст. 108 УПК?

В теории до сих пор можно встретить утверждение, что отказ прокурора от обвинения необязателен для суда, ибо при этом "независимость суда превращается в фикцию, а функция отправления правосудия оказывается ущемленной"*(396). Эти поползновения, абсолютно несовместимые с состязательностью уголовного судопроизводства, стимулирует нечеткость позиции, занятой в этом вопросе Конституционным Судом РФ (Постановление Конституционного Суда РФ от 08.12.2003 N 18-П).

В последней из своих опубликованных работ И.Л. Петрухин, один из идеологов судебной реформы, предостерегал: "Старая идея впрягать в одну упряжку державный суд и обвинительную власть, выступать с ней единым фронтом в борьбе с преступностью уже натворила немало бед - снисходительное отношение к ошибкам предварительного следствия, вырождение оправдательных приговоров, замена оправдания доследованием и т.д., поэтому желательно с ней окончательно расстаться"*(397). Ученый был прав, неразвитость состязательного начала рождает проблемы законодательного регулирования и правоприменительной практики. Приступая к рассмотрению уголовного дела, судья уже имеет установку на обвинительный приговор, т.е. исходит из презумпции доказанности обвинения. Эта презумпция влияет на оценку допустимости, достоверности и достаточности доказательств, т.е. оценка доказательств вопреки требованиям ст. 17 УПК является предустановленной. Эта презумпция влияет на решения, принимаемые судьей в досудебном производстве, в частности о применении в качестве меры пресечения заключения под стражу (нам известны случаи, когда судьи отказывают следственным органам в применении залога по мотивам "чрезмерной мягкости" этой меры пресечения). Эта презумпция мотивирует отказ в удовлетворении обоснованных ходатайств защиты, в том числе об истребовании дополнительных доказательств, назначении повторных экспертиз: зачем, если суду "все ясно" до окончания, а то и до начала судебного разбирательства.

Несвобода судьи от обвинительной власти и установки на обвинительный приговор есть результат давления прежних теоретических воззрений. Не поняв и не приняв, что доказывание - это деятельность, направленная на обоснование обвинения, не разрушив устаревшие стереотипы, невозможно дистанцировать суд от органов уголовного преследования, помочь судьям осознать свою реальную роль в уголовном процессе, прочувствовать наполненность норм УПК идеями, вытекающими из состязательности и презумпции невиновности. Вопрос "о том, определяют ли правила доказывания процессуальную форму судопроизводства, т.е. его цель, принципы, функциональную структуру, либо процессуальная форма задает определенные рамки законодательному конструированию правил доказывания"*(398), актуален сегодня, как никогда. Цепляясь за отживающие свой век представления о доказывании, наша наука не просто тормозит становление в России состязательного судопроизводства, но выдает и собственную неготовность принять его состязательную форму. Есть над чем задуматься.

Равенство сторон и проблемы представления доказательств. Состязательность сторон и независимость суда - взаимосвязанные гарантии справедливой судебной процедуры. В справедливой процедуре сторонам должны быть обеспечены равные процессуальные возможности, ни одна из сторон не должна иметь существенных преимуществ. Гарантией того, что ни одной из сторон судом не будет создано неоправданных преимуществ, служит независимость судебной власти. Отсутствие независимости суда неизбежно сказывается на нарушении равноправия сторон, и судебная процедура перестает быть состязательной и справедливой. Именно поэтому в судебных стадиях уголовного процесса обвинитель - только сторона. Если обвинитель имеет больше процессуальных возможностей "представить суду свое дело", если судья внутренне заранее солидарен с позицией одной из сторон и помогает ей выполнять ее функцию, помогает доказывать обвинение или принимает доказывание на себя, уголовный процесс (уголовное судопроизводство) не может рассматриваться как состязательный. Он остается розыскным, поскольку возможности сторон в этой ситуации не равны, функции обвинения и суда не разделены, следовательно, и права обвиняемого не защищены.