Духless русского уголовно-процессуального права

А.А. Александров

Вопрошаем отцов, но не легче от стройных речей.

Не собрать и частичный ответ из подержанных фраз.

Их тяжелая юность прошла вдалеке от вещей,

Тех, которые так переполнили доверху нас.

И когда нам так хочется громко и долго кричать,

Вся огромная наша родня умоляет молчать.

И частенько не веря в уже одряхлевших богов,

Сыновья пропивают награды примерных отцов.

Ю. Шевчук

Обсуждение в интеллектуальных верхах темы о кризисе русской культуры не может не затронуть и нас - специалистов, занимающихся наукой уголовного процесса*(256). Ведь все мы, пишущие и читающие на русском языке, работаем со смыслами, производными от русской культуры, языка, духовности. Русское уголовно-процессуальное право есть часть культуры России. Видимо, упадок нашей культуры (начавшийся еще в 70-80-х гг. прошлого века) проявляется и в праве уголовного судопроизводства. Об этом и пойдет речь в данной статье.

Напомню ключевые тезисы, уже прозвучавшие в продолжающейся дискуссии, и выскажу свое мнение о том, насколько они справедливы к уголовно-процессуальной культуре. Я думаю, оправданным будет иметь в виду три ключевых составляющих этой культуры: науку, философию права и теорию доказательств.

Президент РФ Д.А. Медведев отметил несовершенство существующих социальных систем, которые "лишь воспроизводят текущую модель, но не развивают ее. Не изменяют сложившийся уклад жизни, сохраняют пагубные привычки"; "демократические институты в целом сформированы и стабилизированы, но их качество весьма далеко от идеала"*(257). Он говорит о "полусоветскости", т.е. печати незавершенности, незрелости, которой отмечены все проявления нашей жизни: и экономические, и социальные, и юридические, и культурные. Советские культурные скрепы распадаются, новых духовных конструкций нет, и нет творцов, которые бы создавали культурные образцы новой формации.

Об этом говорят Д. Дондурей и К. Серебрянников: "эти подпорки (тела культуры), несмотря на силу стереотипов или даже архетипов, обречены. А новых идеологем не подвезено. Изношенность организационной, идейной и эстетической "инфраструктуры" российской культуры, возникший гигантский экономический и моральный кризис идей, а еще кризис самого понимания культуры грозят нам грядущими катастрофами"*(258).

Полагаю, эти оценки справедливы и в отношении современной уголовно-процессуальной культуры - законодателя, правоприменителя (судьи), ученого. Итогом двадцатилетнего реформирования уголовного судопроизводства стал правовой механизм, беспомощный в борьбе с глобальной коррупцией и расхищением национальных (природных) богатств, и в тоже время успешно "утрамбовывающий" ежегодно по 100 тыс. чел. в места лишения свободы, превзойдя в этом отношении даже советские показатели.

Ветер реформ больше не раздувает паруса.

Почему так произошло?

Мы помним, как все начиналось.

Все было впервые и вновь.

Мы строили лодку, и эта лодка звалась... судебная реформа.

Подняв паруса свободы, демократии, прав человека, наша лодка направилась к новым землям, где должно было быть процветание (Америка, конечно). Претерпев на пути множество бурь, истрепав паруса и изрядно поблуждав на своем пути, наша лодка остановилась. Как по причине исчерпанности интеллектуальных ресурсов и невозможности двигаться дальше, так и другой причине: советские мифы - превратились в рифы, на которые и напоролась лодка судебной реформы. Выяснилось, что материал, из которого строили судно, его оснастка в суровых российских водах не совсем пригодны. Сегодня очевидна изношенность советских культурных подпорок уголовно-процессуального права, но и заимствованные, чужие подпорки не совсем хороши. А своих, новых - нету-с, не изобрели. Гармонизации элементов обвинительного и инквизиционного, национального и универсального в правовой культуре не произошло. Нет общей основы для понимания текста закона, нет общего понимания того, какое нужно право. Это легко видно по тому, как раскалывается научное сообщество при оценке каждого шага законодателя. Да и самого законодателя нельзя упрекнуть в последовательности.

Стали ли идеи состязательности, прав человека, свободы императивом для процессуалиста? Так, чтобы он интуитивно при выборе интерпретации отстаивал эти ценности. Нет. Советские мифы сковывают его сознание. Большинство коллег осталось в советской культурной парадигме, сохранив верность не только ее ценностям, ее духу, но и сохранив способ смыслопроизводства. Самый яркий пример тому - миф о едином следственном аппарате, который якобы решит все проблемы предварительного следствия, а также апологетика этого мифа.

Вперед в инквизиционное прошлое. Плохое знание русской правовой культуры и невежество в отношении западной - вот объяснение сегодняшнего плачевного положения дел в науке. Отсюда шараханья из одной крайности в другую (вслед за вождями, чутко ловящими политическую конъюнктуру), отсюда столь легкий откат на исходные - традиционные, следственно-инквизиционные позиции, с ранее занятых в законодательстве "состязательных" высот. Все это не случайно - не сложилось культурной, идейной среды для того, чтобы подняться над советской процессуальной культурой и ее ядром - советской же теорией доказательств. Не было у нашей судебной реформы культурного, духовного стержня, а за деньги, по приказу власти, как выяснилось, без веры новое право создать нельзя.

"Нет никаких сомнений, что одна из важнейших задач культуры - сбережение наследия. С этим мы более или менее справляемся, сохраняем. Но нельзя не понимать, что без создания нового скоро нечего будет сберегать", - пишут Д. Дондурей и К. Серебрянников. Скажу больше, у нас не знают и своего наследия. Отсюда эти бесконечные споры о приписных истинах, а ведь все ходы за две тысячи лет на карте культуры уголовного судопроизводства уже записаны. Надо их просто прочитать, а потом разыгрывать новые партии бесконечной игре смыслов, придумывать новое. Вместо этого часто приходится наблюдать "смысловые галлюцинации" автора, по-другому говоря - "изобретение велосипеда".

Свежие примеры: измышления о средствах по обеспечению интересов потерпевшего при отказе прокурора от поддержания обвинения, о "великом" значении стадии возбуждения уголовного дела, об институте предъявления обвинения, прекращения уголовного преследования и пр.

Как будто не было в нашей истории теории уголовного иска, учения об обвинительной власти, воплотивших достижения мировой процессуальной культуры.

Мы - процессуалисты - находимся в смысловом пространстве, созданном в текстах наших предшественников. Уголовное судопроизводство существует не одно тысячелетие. Осмысление его имеется в трудах великих мыслителей, начиная с древних греков. В странах, где позитивное право воплотило в себе опыт последовательного правового развития многих столетий, есть определенный код, которым пользуются и автор юридического текста, и его читатель. Этот культурный код усвоен глубоко в коллективном сознании и в этом залог действительности права или того, что принято называть законопослушанием. У нас, к сожалению, этого нет. Как тут не вспомнить П.Я. Чаадаева: "Мы так удивительно шествуем во времени, что по мере движения вперед пережитое пропадает для нас безвозвратно. Это естественное последствие культуры, всецело заимствованной и подражательной. Внутреннего развития, естественного прогресса у нас нет, прежние идеи выметаются новыми, потому что последние не вырастают из первых, а появляются у нас откуда-то извне"*(259).

Невежество как двигатель деградации. У нас принято периодически вначале разрушать, а потом начинать отстраивать фундамент правового здания, в котором жить, с нулевого цикла. Отсюда ветхость строений и убогость правовой архитекторы, которая обычно не переживает век своих строителей и несчастных жителей. Почему так? А потому, что строители бескультурны. Анализируя дискурс большинства современных ученых, легко можно определить круг их чтения - публикации периодической печати за последние три-четыре года, а также небогатый фонд библиотечки учебного заседания, как правило, основанного в советские (или даже постсоветские) годы. Ими, как правило, не усвоено то классическое научное наследие, без которого правовед не может считаться полноценным. Очень тонкий слой правовой культурной почвы задействован при взращивании интеллектуального продукта, отсюда и его качество.

Беда современной русской уголовно-процессуальной культуры состоит не в том, что тексты классиков забыты, они просто не были прочитаны (своевременно), когда закладываются основы мировоззрения тех, кто "живет в праве". Вернее, сосуществует (рядом с ним), а не живет в нем. Ведь, как известно, "чтобы жить в праве, надо, чтобы право жило в нас". Это упрек институтам образования, где и должна культивироваться и прививаться новым поколениям культура.

Некоторые юристы, получившие "полусоветское" (по выражению Д.А. Медведева) юридическое образование, стали большими начальниками и теперь определяют "стратегию" государственно-правового строительства, инициируют и проводят в жизнь законы, которые идут вопреки закономерностям врастания нашего права в европейское правовое пространство и даже противоречат здравому смыслу (который вопиет против безудержного раздувания карательного аппарата и роста расходов на него, против усложнения, формализации процедуры получения доказательств, против забюрокрачивания и заволокичивания производства в судебных контрольно-надзорных стадиях и т.д. и т.п.).

Причина большинства современных пороков уголовного судопроизводства - в некультурности наших юристов (и теоретиков, и практиков). Невежественные люди ("образованцы") дорвались до власти и спешат реализовать некие идеи, вроде отстраивания независимой вертикали следственной власти в уголовном процессе*(260), создания суперследственного органа, не считаясь с традициями, игнорируя реалии, не желая заглядывать в будущее. Все эти потуги свидетельствует об упадке отечественной процессуально-правовой культуры*(261). Недавняя "реформа" прокурорского надзора за следствием продемонстрировала полное непонимание закономерностей организации и деятельности обвинительной власти "нормального" государства - эффективной и в то же время укладывающейся в формат состязательного судопроизводства, т.е. находящейся под надежным контролем суда и имеющей в качестве равноправного контрагента сторону защиты.

Боюсь, впереди нас ждет продолжение имитации выполнения функции уголовного преследования. Можно сказать, что реформа досудебного производства даже не начиналась, включая решение самого главного вопроса - использования результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве судебных доказательств. Именно в реформировании самого порядка досудебного производства, реформирования доказательственного права, а не в изобретении новых органов предварительного расследования заключается одна из главнейших проблем современного уголовного процесса. Всерьез эти проблемы никем не решались. Это ли не свидетельство нищеты духа и воли тех, кто отвечает за стратегию реформ?

Можно продолжать и дальше перечень неудач, свидетельствующих об уровне понимания задач, стоящих перед уголовно-процессуальным правом, нашей элитой. Ее представители не могут считаться вполне людьми просвещенными, а являются, по выражению А.И. Солженицына, "образованцами", т.е. узкими специалистами, чей кругозор ограничен потребностями текущего момента. Они не прониклись культурной традицией судопроизводства и не видят перспективы.

Правовой нигилизм, по поводу которого у нас сокрушаются, рождается самим законодателем, который закладывает такие виражи и посылает настолько противоречивые сигналы потребителям юридического продукта, что порождает смуту и смущение в умах и даже великий соблазн возврата к прошлому. Разве не закружилась голова у некоторых ретивых следователей СКП, на которых свалилась такая свобода и независимость от прокурора?*(262)

В привычном мутном болоте уютнее, чем в прозрачной воде. Возьмем следующий тезис Д.А. Медведева: "Желание "делать себя", достигать шаг за шагом личных успехов не является нашей национальной привычкой. Отсюда безынициативность, дефицит новых идей, нерешенные вопросы, низкое качество общественной дискуссии, в том числе критических выступлений. Общественное согласие и поддержка обычно выражаются молчанием"*(263). Портрет среднего отечественного ученого-процессуалиста вполне соответствует этой нелестной характеристике. Действительно: "Мы постоянно слышим разговоры об инновациях, но они - эти инновации - с неба не прилетят. Инновации - это когда один человек взял и придумал идею. Человек, придумывающий, мыслящий, творящий априори - СЛОЖНЫЙ. Потребность в креативных людях, в "акторах" (созидателях) у нас исчезла. Они сегодня не формат"*(264).

То, что сложилось в советские годы, когда чтение трудов "буржуазных" писателей не поощрялось, продолжает существовать и сейчас, правда по другой причине - некультурности самих учителей. Такие родовые черты современной науки как замалчивание иных (ненаших) голосов, проявление опережающей лояльности к власти, сервильность, умышленное суживание смыслового пространства, боязнь новизны и просто интеллектуальные лень и трусость самым пагубным образом отразились и на судебной реформе. Просто оторопь вызывает патологическая боязнь всего нового, отторжение его на уровне рефлекса, что существует в юридической среде. Но если проанализировать, кто заседает в диссертационных советах, редколлегиях юридических журналов, то многое становится ясным.

Многоцветье идей и школ, плюрализм мнений, свобода их выражений есть залог того, что будут учтены альтернативные пути развития законодательства. Для развития правовой культуры нужна свобода конкуренции. Но вот вопрос: нужна ли свобода нашим ученым (процессуалистам)? Так легко и удобно жить в своем привычном мирке, в кругу раз и навсегда усвоенных идей. Сформировался так называемый мейнстрим в уголовно-процессуальной культуре (коммерческая попса), который составляет псевдонаучные тексты (комментарии, учебники), в котором, кроме коммерческой составляющей, нет никаких других примесей из чувства и смысла.

"Та культура, которая у нас сейчас существует, вообще не предполагает развития. В ней не заложена эта технология. У нас ведь до сих пор воспроизводится своего рода средневековье, и вся система управления отдельными видами искусства держится на персоналиях разного возраста и силы. Они не "крышуют" даже - в том самом негативном смысле, - а просто реально правят, являются официальными отцами того или иного искусства..."*(265). Все так. В юридической науке культы и культики личности - обычное явление. Авторитет ученого определяется его приставкой в виде должности, которая "заставлять себя уважать", позволяет окружать себя "учениками", готовыми во всем поддерживать "учителя" (от "перекрестного цитирования" до хорового оплевывания неугодных на разных оргмероприятиях).

Отечественная правовая наука всегда была придворной. Она обслуживала авторитарную власть. Была открыто партийной. И, по-моему, некоторые мои коллеги не видят иной альтернативы для себя, чем выступать от лица данной (богом?) власти и служить ей. Поэтому-то, наверное, смена социально-экономической формации прошла для большинства наших юристов достаточно безболезненно, даже незаметно. Они изменили свои социалистические убеждения на буржуазные естественным образом - вместе с правящей элитой.

Роль верного слуги при троне правителя, роль угодливого царедворца, мастера хвалебной речи, который в случае идеологической диверсии против власти (Государя) превращается в злобную собаку красноречия - такой видят свою роль некоторые мастера юридической науки*(266).

Но как же тогда креативная функция науки? Как будут расти "листья травы" культуры. По приказу руководства, что ли? Поэтому считаю, наука должна быть независимой, экспертное мнение ученых должно формироваться в их общественных институтах.

Научная истина определяется сейчас в государственных структурах, которые имеют официальные полномочия присваивать ученые степени и звания. Зримые признаки учености зависят от государства. Заметим, не от сообщества себе подобных, не от общественного мнения своих коллег по научному цеху - все это так и не приобрело сколько-нибудь большого значения. Это не нормальное положение.

Может ли интеллектуал быть ангажированным властью? Во всем соглашаться с ней, прислуживать с ней, оправдывать ее действия, решения, существующий порядок вещей? Или, напротив, он обречен на противостояние с ней, быть рупором оппозиции, иного мнения? Каждый автор должен решить эти вопросы для себя сам, по совести. Но мне кажется, что аргумент: если ты находишься в системе, ты обязан эту систему всегда поддерживать, не совсем правильный. Система нуждается не в соглашателях, а в убежденных, независимых сотрудниках. Приведу лишь слова своего коллеги - профессора, известного политолога из США К. Калхуна: "В Америке интеллектуалами мы называем тех, кто не зависит от власти. Мы не считаем интеллектуалами тех, кто занял какие-то позиции во власти, даже если они занимаются умственным трудом. Все госсекретари США - Киссинджер, Бжезинский, Райс - были профессорами. Как только они стали министрами, они перестали быть интеллигентами. Поскольку, оказавшись в правительстве, ученые теряют творческую свободу, необходимую для рождения новых идей. То же самое касается высшего экономического менеджмента"*(267). На мой взгляд, правильные слова.

Но, могут возразить, юрист ведь интеллектуал особого рода. Он а priori встроен в существующую государственно-правовую систему и призван в первую очередь содействовать реализации действующего законодательства, быть примером лояльности к праву и правопорядку, учить молодежь, воспитывать людей уважению закону.

Да, конечно, в этом есть доля правды. Но надо, на мой взгляд, разделять функцию воспитательную, педагогическую (фактически связанную с апологией существующего социально-государственного строя и права) с функцией научного творчества. Есть уголовный процесс - учебная дисциплина и есть уголовный процесс - теория, философия процесса. Применительно к последней свобода выражения мнений не терпит ограничений. Как известно, наука начинается там, где она говорит "нет" Законодателю (и Правоприменителю - тоже). Наука приобретает ценность тогда, когда идет по краю, исследует пределы возможного в правотворчестве, выявляет ошибки законодателя, предлагает новые смыслы, которые могут быть усвоены правом.

В общем, диагноз таков: идейные, риторические подпорки советской процессуально-правовой культуры легко подламываются, ясных ориентиров нет, научное мнение шарахается из одной крайности в другую; идейный кризис налицо и выхода из него к чему-то новому (недостатка в призывах возврата к старому нет) не намечено, конструкций для строительства русской уголовно-процессуальной культуры не подвезено.

Необходимы новые формы научной организации. Теперь зададимся вопросом "что делать?". Вот некоторые соображения по поводу возможного ответа на этот вопрос. Впервые автор этой статьи поделился ими еще два года тому назад*(268).

Смысл изменений происходящих ныне в управлении наукой состоит в том, что государство в определенной мере возвращает себе власть над научным дискурсом (юридическим, гуманитарным)*(269). Возможно, делает это по праву - раз сами ученые мужи не могут собой управлять и существовать достойно. Но мы ведь помним, чем закончила советская модель, устроенная таким манером. Кто не помнит или не знает, напомню - склеротическим вырождением. Монополия, поддерживаемая внешними средствами, отсутствие конкуренции - губительны для творчества. Сейчас, к сожалению, в целом по науке наблюдается то же самое.

Писать текст - "идти колдовским путем". Успех научного текста состоит в его способности заинтересовать возможно больший круг читателей. Если мы берем научный текст, то его ценность зависит от оценки коллег. Тут нельзя не затронуть проблемы отношений внутри нашего сообщества. В частности, имеем в виду отсутствие механизмов, с помощью которых отбирались бы идеи, формировалось общее мнение о том или ином тексте, позиции, научном направлении и пр. Общественное мнение, рейтинг в списке авторов, формируемый тайным голосованием, индекс цитируемости - вот что, на наш взгляд, должно определять статус автора в научной системе. Можно отметить лишь робкие подвижки в положительную сторону: просветительскую деятельность Международной ассоциации содействия правосудию, журнала "Уголовный процесс".

Речь идет о государстве, о власти, а ведь помимо государства есть и другие авторитеты: церковь, партия, традиция, мода, деньги и т.д. Из всего перечисленного отношение к национальной традиции, на наш взгляд, - самый сложный вопрос. Я русский. "Люблю Россию я, но странною любовью". Нельзя видеть пороки нашей правовой системы, нашего уголовного судопроизводства и не критиковать их. С другой стороны, наверное, нужно признать самобытность русского права и правосудия. Значит, надо здесь искать источник для вдохновения. Вот где простор для исследований, вот где можно найти "самость" русского уголовно-процессуального права. Но без глубочайшей общей культуры сделать это невозможно, поэтому почти никто и не пытается*(270).

Вопрос о пределах заимствования тех или иных институтов из других правовых систем - очень важный. Недопустимо, чтобы споры по этому поводу переходили в разряд идеологических. Будет ли критерий патриотичности главным при определении научной достоверности того или иного результата или позиции? Так уже было в нашей истории, не хотелось бы повторения. Опять же выход видится только в формировании авторитетного экспертного мнения, свободно формирующегося в интернет-пространстве и в независимых средств массовой информации.

Таким образом, полагаем, что необходимо создавать культурную среду: конкурентную, стимулирующую к росту каждого ученого-правоведа в отдельности и всех вместе - не путем подхалимажа, использования административного ресурса, заискивания перед властью родной или иностранной. Важно, чтобы было услышано общественное мнение, тогда возникнет та сила гравитации, о которой говорил Ортега-и-Гассет: "Сила общественного мнения, та главная сила, что создает феномен власти"*(271). Именно эта сила должна показывать: кто на верху, а кто внизу. Только институтам гражданского общества, встроенным в конкурентную среду научного смыслопроизводства, можно доверить научную истину. Устройство отделения истины от лжи (ошибки) должно опираться на свободное волеизъявление всех, кто причастен к данного рода деятельности, определяться внутри научного сообщества*(272), а не бюрократами.

И еще одно замечание о нашей науке. Всю ее можно уподобить гипертексту, т.е. глобальному архиву смыслов. Можно хаотически выхватывать куски из этого текста, не понимая системной связи явлений, глубины их исторических корней, заложенный в них потенциал. А можно понимать, что все держится друг за друга, что смыслы перекликаются друг с другом. Начала любых рассуждений о вопросах уголовного процесса имеют своим происхождением множество источников, которые в своем переплетении образуют корневую систему культуры, но непременно на своем пути к корням мы встречаем несколько источников, которые нельзя обойти. Научное творчество (производство смыслов) - и самое модернистское, и постмодернисткое подразумевает знание основ. Для музыканта - это гаммы. Для писателя - это ставшие классикой высказывания наших великих предшественников. Можно не ссылаться на "классиков", можно отрицать их теории, можно "забыть", но не прочитать - нельзя, ибо через него - торный путь в мир процессуальных идей*(273).

Интерпретации права. Что хотелось бы сказать о философии нашего права. Пока господствует нормативизм, пока естественнонаучный пафос, принятый на вооружение в советскую эпоху, будет доминировать, нет надежды на рост культуры уголовного судопроизводства. Идеал права должен быть преисполнен гуманизмом, а не техницизмом (вроде пресловутого детектора лжи). "Человек есть мера всех вещей, существующих, что они существуют, и не существующих, что они не существуют". Процессуалисты должны вспомнить, что они гуманитарии, что наука уголовного процесса - это наука о человеке. Отсюда видятся перспективными исследования проблем судопроизводства на стыке психологии, лингвистики, социологии, которые обогатили бы философию права уголовного процесса.

Философия уголовно-процессуального права есть продукт развития философии. Между тем в нашей науке остались почти не замеченными бурные события, которые произошли в западной философии во второй половине прошлого века и в начале века текущего. Устои классической философии были подвергнуты испытанию на прочность неклассической, постмодернисткой философией. Сейчас наступил этап постнеклассической философии, которая учла уроки кризиса и пытается найти новые объяснения классическим ценностям, без которых существование человеческого мира немыслимо.

В свете этих событий, на наш взгляд, необходимо пересмотреть понятие уголовно-процессуального права, сделать его более гибким, динамичным, открытым. Этим внести свой посильный вклад в построение культурной формации для производства новых смыслов (ведь новое вино не наливают в старый бурдюк). Право - текст закона, помноженный на его интерпретацию, т.е. "начитанный", "переосмысленный" текст закона, "додуманный" и даже "придуманный" самим интерпретатором смысл. В ходе кругового движения интерпретации к первоначальному смыслу добавляются новые, сам горизонт осмысления расширяется, появляются новые смысловые нюансы, которые учитывают новые жизненные обстоятельства, изменения в ситуации и т.п. Интерпретация вовлекает в герменевтический круг толкования саму жизнь, старые позиции получают новую трактовку и, в конечном счете, смысл комментируемого закона преобразовывается.

Право (уголовно-процессуальное) - это смысл текста закона, полученный (актуализированный) судом в результате интерпретационной, аргументационной, игровой деятельности сторон с применением рациональных доводов, риторики, психологии и прочих средств речевого убеждения. Если законодательство - это партитура, то право - это музыка, сама гармония смысла (если угодно - "логики права") и чувства, эмоции (без последнего невозможен феномен справедливости*(274)), проистекающая из общности культуры.

"Интерпретация" и "право" мыслятся нами как одно целое. Поскольку определяющим моментом в интерпретации текста является потенциал (горизонт) понимания интерпретатора (но не в качестве собственной, эгоистической, упорно проводимой точки зрения, а скорее точки зрения культуры, проводником которой он является и которую вводит в игру интерпретаций и ставит на карту в игре), постольку каждая новая интерпретация помогает нам понять то, что есть в тексте закона, т.е. стать частью права. Хотелось бы особо подчеркнуть роль Конституционного Суда РФ на смысловом поле права. Его интерпретация буквально творит право. В тексте закона.

"Понять текст - это значит, что собственные мысли интерпретатора с самого начала участвуют в восстановлении смысла текста"*(275). Право - все в тексте закона, и одновременно вне его: оно в смысле, рожденном интерпретацией от этого закона. Интерпретация закона ведет не к выявлению воли автора текста закона или "истинного смысла", который он заботливо вложил в текст так, что нам остается только деловито подставлять свои уши, чтобы "оказаться осведомленными о праве". Еще Н.А. Гредескул пришел к выводу, что толкование правовых норм не сводится к тому, чтобы узнать истинную волю законодателя: "Мы не можем ограничиваться волей законодателя"*(276). "Должен наступить совершенно особенный умственный процесс: заполнение пробелов в праве, т.е. пополнение недостатка в воле, и устранения избытка воли там, где он имеется"*(277). Следовательно, interpretatio есть процесс преобразования (образования!) права. Задача применения норм права к отдельным конкретным случаям жизни всегда есть творческая деятельность. "Мы, по необходимости, должны дополнить их чисто творческим процессом - создать то, чего мы не нашли, ибо ни отложить решения задачи, ни удовольствоваться ее частичным решением мы здесь не можем, - значит, то, чего нам не дает законодатель, мы должны дать ему сами"*(278).

Бытие права состоит в цепочке восполнений воли законодателя, в совокупности замен, подмен, добавлений, приложений, компенсаций смысла текста закона. "Даже самые ясные законы нуждаются в толковании. Законов, которые были бы совершенно ясны, не существует... Конкретизация объективных элементов права требуется всегда, при всякой норме права, и притом всегда, так сказать, в одном и том же смысле"*(279). Культура обеспечивает тексту права не статус репродукции, но продуцирования. Р. Дворкин хорошо показывает, что право находится не столько внутри кодексов, но внутри того, что он называет "цепочкой судей", находящихся в положении рассказчиков великого романа*(280). Так, Конституционный Суд РФ, интерпретируя текст Конституции, говорит нам о реальности права, о нас самих как субъектах русского права.

Интерпретация связывает закон с культурой, правосознанием, с живой жизнью общества. Интерпретация - это самостоятельная область порождения актуальных смыслов, которые обратным ходом приписываются тексту закона. Новый смысл прописывается в законе, а потом уступает место другому - по мере развития права. Юридический (судебный) дискурс подобно течению реки: вымывает старый смысл из текста закона и привносит с собой новые смыслы; иногда он (дискурс) прокладывает новое русло для права, вопреки даже воле законодателя.

Если в классической юриспруденции "пробельность" в праве воспринимается как его недостаток, то я считаю, что это естественное состояние закона. А вот право, понимаемое как культура, психика, интуиция, должно обладать способностью к восполнению закона, регенерации юридической ткани; предоставлять ресурсы для исцеляющей интерпретации закона. Закон дисгармоничен, несовершенен, право, культура - гармоничны. Именно на уровне правопонимания должно быть согласие нации. Только тогда общество и государство будут жизнеспособны, когда граждане объединены единой правовой культурой и верой в справедливость закона.

Единство и борьба противоположностей. Идеологический нерв уголовного процесса сплетен из двух противоположных волокон: публичного и частного. Частное и публичное начала находятся диалектическом единстве и борьбе противоположностей. Публичный интерес состоит в том, чтобы наказать виновного: "impunitum non relinqui facinus". Частный интерес заключается в создании гарантий гражданских прав и свобод на защиту: "innocentem non condamnari". Любая интерпретация идеологична. Вся аргументация - при интерпретации нормы закона на любом уровне власти - строится для защиты одной из идеологических позиций. Цель интерпретационной деятельности состоит в том, чтобы убедить слушателей в то, что данный смысл, вкладываемый в нормативное предписание, является истинным в сравнении со всеми другими мыслимыми его интерпретациями.

Развитие нашего уголовно-процессуального права проходит через противоборство инквизиционной и обвинительной идеологии - таково историческое наследие. Это развитие можно сравнить со столкновениями тектонических плит; в местах столкновения возникает напряжение и разрушительные явления: так происходит и со смыслом закона, когда в нем сталкиваются интерпретации различного идеологического содержания. Мы наблюдаем появление очагов напряжения, воспаления, местами происходит некроз ткани права, отмирание старого смысла и его замена новым. Происходит корректировка права, настройка его конфигурации. В настоящее время такими очагами нестабильности можно назвать ст. 405, 237 УПК, их смысл активно преобразуется, в том числе благодаря активности Конституционного Суда РФ, судебной системы в целом. Причем исход борьбы за смысл названных статей имеет глобальное значение для всего уголовно-процессуального права.

Интерпретация текста закона диалектически связана с аргументацией. Культура - это собрание топов, т.е. опор для аргументации, вокруг которых организуется смысл. Чем этот набор богаче и разнообразнее культура, тем лучше (на мой взгляд) для смыслопроизводства. Ведь больше простора для интерпретации, а значит простора для развития права, борьбы смыслов, приложения риторики права, конкуренции мнений, даже изменения стилистических форм и т.п.

В условиях демократии адресатом аргументации в пользу той или иной версии интерпретации закона является универсальная аудитория, а ближайшим и притом властным ее представителем - судья. В правильно устроенной судебной системе каждый судья - творец права, поскольку наделен полномочием выявлять подлинный смысл подлежащего применению закона по своему убеждению (которое как раз таки детерминировано культурой, в которой он воспитан). Потенциал права, правовость закона складывается из суммы его прочтений, истолкований, образующих эффект культуры судопроизводства.

Итак, мы полагаем, необходим переход от традиционного понимания права и государства, основанного на архетипическом отношении между Отцом и Сыном, к чему-то новому, связанного с общественной солидарностью, партнерством, открытостью к диалогу и инновациям, развитию. На наших глазах, происходит кризис традиционалистской правовой культуры. То, на что "напоролась" судебная реформа, - отсутствие независимости суда, произвол правоохранителей, не есть порождение политической конъюнктуры, реализация чьего-то злого умысла. Это естественный результат системы воспитания юристов в нашей стране. Право не может быть выше порога понимания людьми законов. К сожалению, люди - и правоприменители, и судьи - так воспитаны. У них отсутствуют такие качества, как инициативность, независимость, ответственность за принимаемое решение не перед начальством, а перед правом. Наш судья не видит себя творцом права, а ждет указаний сверху. Законодатель занимается тем, что в десятый и сотый раз переделывает, латает относительно недавно принятый закон. Все живут по формуле "Вот приедет барин - барин нас рассудит". А в результате право все более утрачивает свою связь с реальностью. Законодатель всегда действует с запозданием, творческой силы в судейском корпусе для создания права, свободы, независимости от других властей нет. Нет атмосферы конкуренции, творчества в юридических кругах, в сообществе тех, кто судится в судах, толкует тексты законов. Народ же по привычке чувствует себя вне игры, которая ведется по правилам, так хорошо понятным ему испокон века: начальник всегда прав. Надо, чтобы каждый из нас ощущал себя сопричастным к жизни права. Право - это не чиновничье, а наше дело, за которое каждый из нас должен бороться посредством интерпретирования. Только смысл текста закона, прошедший проверку интерпретациями с разных сторон, учитывающих весь спектр идеологических, культурных и прочих составляющих, есть право.

В заключение хотелось бы сказать несколько слов о теории доказательств и доказательственном праве. Здесь кризис переживается наиболее остро. Нигде засилье предрассудков и влияние авторитарных традиций и институтов так не сильно. Вместо того чтобы создавать новые концепты, теория доказательств возится со скелетообразными схемами прошлого вроде советских понятий "доказательство" и "доказывание", опять-таки сформированных под следственный заказ.

Во многом из-за убогости отечественной теории доказательств реформа уголовно-процессуального права потерпела неудачу. Невозможно реформировать досудебную часть процесса, невозможно уравнять в доказывании стороны, невозможно объяснить некоторые новые правовые новации (вроде "соглашения о сотрудничестве"), не пересмотрев взглядов на доказательство, доказывание, цель доказывания, не подвергнув пересмотру ключевые положения теории доказательств, доставшиеся в наследство от советской науки. Здесь от исследователя требуется особо высокая подготовка: эрудированность в гуманитарных науках, хорошее знание современной философии, знакомство с зарубежным доказательственным правом и теорией доказательств, погруженность в русскую культуру.

Низкий уровень культуры коллег виден хотя бы по тому, что если в Англии, США принято, например, в работах по доказательствам опираться на тексты М.Ф. Квинтилиана, М.Т. Цицерона, Аристотеля, Т. Мора, Дж. Беркли и др., то у нас показатель глубины мысли теоретика - это ссылки почти исключительно на работы приверженцев диалектического материализма, в его советском изводе. Нет нужды специально разъяснять, что советская "теория доказательств" обслуживала тоталитарный режим, маскируя рассуждениями об объективности расследования отсутствие состязательности, без которой в свою очередь теория судебных доказательств невозможна.

Намечу конспективно те места теории доказательств, которые требуют смены.

1. Информационный подход к трактовке доказательств и доказывания подлежит замене "смысловым"*(281). Здесь не обойтись без того, чтобы свергнуть диктат "теории криминалистики". Криминалистика "подмяла" под себя теорию доказательств уголовного процесса, искалечила ее. Криминалистика и теория доказательств принадлежат к разным типам науки: первая относится к точным наукам, вторая - к юридическим, гуманитарным. Природа криминалистики несовместима с природой теорий судебных доказательств: теория доказательств - это гуманитарное знание, она ведет свое происхождение от "Риторики" Аристотеля, а еще точнее сказать - от учения софистов. Именно в рамках этих учений об искусстве доказывания в состязательном суде - искусстве перзуазивного (убеждающего) судоговорения и сформировались основные концепты теории доказательств: понятие доказательства, аргумента, доказывания, цели доказывания, приемов и способов доказывания. Криминалистика с ее естественнонаучным пафосом получения точного знания и нацеленностью на познание объективных закономерностей произвела дегуманизацию теории доказательств. Криминалистика навязала криминальным процессуалистам свой предмет исследования (закономерности) и свое видение этого предмета. Традиционная проблематика, разрабатываемая классической теорией доказательств - доказывание иска в условиях состязательного судопроизводства - совершенно не принимается в расчет криминалистами*(282).

2. Трактовка познания как отражения должна быть заменена категорией "понимание"*(283). Понимание есть акт представления смысла. Образование смысла связано с действием понимания. Презумпция осмысленности состоит в том, что понять можно лишь то, что имеет смысл и, следовательно, приобщено к человеческой деятельности. В силу такой осмысленности мы понимаем то, что понимают другие или могут сделать предметом своей деятельности. Понимание - духовно-практическое освоение мира. Оно имеет диалоговую структуру, ядром которой является субъект-субъективное отношение, и является всеобщей характеристикой человеческого освоения мира. Познание истины, как получение достоверного знания о реальности, понимание, осмысление ее в ценностно-этическом контексте, ее доказывание (обоснование) в условиях состязательности, конкуренции интерпретаций есть взаимообусловливающие друг друга процессы, происходящие в уголовном судопроизводстве при разрешении уголовного дела. Понимание позволяет представить ситуацию доказывания в виде неких "сценариев", "сюжетов", известных в культуре.

Языковой аспект, который был упущен представителями информационного учения о доказывании, является важным для объяснения судебного доказывания. Доказательство - это не информация, а факт, т.е. знание, воплощенное в речевую, языковую форму. Это знание проинтерпретированное, проведенное не по "информационным каналам", а преобразованное в процессе речевого общения, модель которого задана состязательной формой уголовного процесса.

Для разработки судебной тематики естественно-научный пафос неуместен. На суде абсолютное знание недостижимо, здесь царствует мнение. Математический анализ, применение машин никогда не заменят человеческий фактор в судебном доказывании фактов. Судебная истина есть результат судоговорения, а судебное доказывание есть искусство. Как говорил И. Бентам, "искусство судопроизводства есть в сущности не что иное, как искусство пользоваться доказательствами".

Теорию судебных доказательств не раз искушали возможностью прививки математики, миражом абсолютного знания (что означало бы ее идейное перерождение), однако тезис о том, что теория судебных доказательств скорее искусство, чем наука, оставался и остается незыблемым в европейской интеллектуальной традиции. Есть граница (этическая), которую нельзя преступать при использовании научно-технических средств в доказывании: человека может судить только человек; презумпция невиновности кладет предел усердию субъекта доказывания. В судебных делах судьи всегда должны оценивать доказательства по внутреннему убеждению; при этом рациональное познание, логика переплетаются с тем, что называется "понимание". Судебная истина есть вероятное знание, она имеет моральную составляющую, которую невозможно, нельзя рационалистически "обсчитать".

Считаю, что тезис о научной объективности, принятый по настоянию криминалистов, имеет скорее этическое, чем естественное происхождение. В связи с этим напомню, что есть как общие, так и отличные черты у "настоящей" науки и искусства: искусство не гарантирует достижение результата, оно не озабочено созданием алгоритма, но предостерегает от совершения непоправимых ошибок. Конечно, существует взаимосвязь между ними и есть пограничные области, где искусство властвует только временно - в силу неразвитости науки. Однако полностью искусство и наука не сольются никогда. Если говорить о судопроизводстве, то здесь всегда искусство будет превалировать. Это обусловлено несколькими факторами: игровой момент, который несет с собой состязание (1); оценка доказательств судьей по внутреннему убеждению (2); действие критерия справедливости судебного решения (3).

Мы выступаем за смену концепта объективной истины концептом нравственного императива достижения истины: судебная истина есть моральная достоверность. По Дж. Локку, "нравственным убеждением", которым руководствуется судья, является разновидность вероятности, высший уровень которой обладал универсальной способностью к достижению согласия между людьми. Оно достигает такой близости к определенности, что управляет образом наших мыслей настолько же, насколько самая очевидная демонстрация. Судебная достоверность есть состояние убежденности судьи (присяжного), каковое и является целью аргументации обеих сторон. Стандарты достоверности, объективности знания (в виде критерия "отсутствие разумных сомнений") коренятся в системе языковых моделей, схем, составляющих языковой опыт нации, здравый смысл.

И последнее замечание касается духа теории доказательств. Мы живем в эпоху свершений, когда рушатся и создаются новые научные парадигмы. Нам нужна мобилизация интеллектуальных ресурсов для того, чтобы модернизировать (кстати, после президента все заладили про модернизацию) современную теорию доказательств, сделать ее конкурентноспособной в борьбе с зарубежными аналогами, а таким образом оправдать, показать ценность российского правового устройства и судопроизводства. Если теория доказательств не будет модернизирована (как и вся наша страна), не будет отвечать на вызовы времени, она станет уязвимой перед упреками в устарелости, маргинальности. Значит, она перестанет выполнять свою методологическую, мировоззренческую роль. Нам в равной степени не нужно как оправдание формальной истины (истины сильнейшего), так и догматическое учение об истине объективной. Видимо, надо в концепции истины сочетать осторожный оптимизм относительно возможности постижения истины с нравственной убежденностью о необходимости стремиться к правде.