Договір приєднання як форма ліцензійного договору

За загальним правилом, у ліцензійному договорі визначаються вид ліцензії, сфера використання об'єкта права інтелектуальної власності (конкретні права, що надаються за договором, способи використання зазначеного об'єкта, територія та строк, на які надаються права тощо), розмір, порядок і строки виплати плати за використання об'єкта права інтелектуальної власності, а також інші умови, які сторони вважають за доцільне включити у договір. Такий підхід виправданий для першого виду ліцензій – одиничних, унікальних, створених на замовлення програм.

Що стосується комп'ютерних програм "широкого вжитку", то загалом неможливо дотриматись умов, зазначених, як суттєві, для ліцензійного договору у пункті 3 статті 1109 ЦК України. Насамперед через неможливість визначити порядок і строки виплати плати за використання цього об'єкта. Примірники комп'ютерних програм, разом з письмовими ліцензіями, розповсюджуються через торгівельну мережу, в якій і виникає кінцева сума плати за користування комп'ютерною програмою.

В основному, правовласники розповсюджують, так званий, "коробковий продукт" – примірники комп'ютерної програми на електронному носієві, до якого додається ліцензія на паперовому носієві. І хоча в нашому законодавстві як ліцензійний договір, так і ліцензія відносяться до договорів щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності, споживач, що купує такий продукт, не має можливості вносити будь-які зміни до ліцензії чи заперечувати будь-які положення запропонованого йому договору.

Фактично, має місце приєднання ліцензіата до ліцензійного договору. Відповідно до законодавства, договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору. Найсуттєвішою ознакою такого способу укладення договору є саме можливість приєднання тільки до договору "в цілому", без можливості виключення з нього певних умов чи його доповнення ними.

Укладення договору як спільного юридичного акта його учасників, погодження між ними умов договору загалом відбувається у два етапи:

1) внесення пропозиції (оферта) однією стороною укласти договір;

2) прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Ліцензійний договір, який, зазвичай, разом з "коробковим продуктом" пропонується ліцензіаром, відповідає зазначеним визначенням, проте укладання цього специфічного договору проходить у три етапи. Оферта договору здійснюється шляхом пропозиції для придбання через торгівельну мережу примірника комп'ютерної програми (включаючи рекламування, розповсюдження через ділерів та інші дії); акцепт виражається у факті придбання кінцевим споживачем такого продукту в торгівельній мережі, а безпосередньо факт приєднання здійснюється шляхом вчинення конклюдентних дій, а саме, установки та інсталяції комп'ютерної програми на комп'ютер користувача.

Так, в ліцензійній угоді з кінцевим користувачем до комп'ютерних програм "Office 2003", виробництва корпорації "Майкрософт", зазначено: "Встановлюючи, копіюючи чи іншим чином використовуючи продукт, Ви тим самим погоджуєтесь з положеннями і умовами цієї ліцензійної угоди. Якщо Ви не згодні з положеннями та умовами цієї ліцензійної угоди, не встановлюйте і не використовуйте цей продукт: Ви можете повернути його особі, у якої придбали продукт і отримати назад сплачені Вами кошти".

Характерними рисами ліцензійного договору приєднання є і суб'єктний склад. Однією стороною завжди є правовласник, суб'єкт господарювання, який, як правило, займає монопольне або домінуюче положення на ринку певних комп'ютерних програм (яскравий приклад – корпорація "Майкрософт" та її продукти "Office" та "Windows"), а іншою – споживач такого продукту. Цей договір є неприємним виключенням з усіх видів договорів з огляду на відсутність, власне, самого факту договору, як процесу досягнення обопільної згоди. До того ж він повністю порушує принцип свободи договору.

Крім того, необхідно розглянути ще й аспект, пов'язаний з господарським обігом комп'ютерних програм.Якщо примірник комп'ютерної програми реалізується правомірно, це в жодному разі не передбачає передання авторських прав, що і відповідає положенням законодавства про те, що авторське право і право власності на матеріальний об'єкт, в якому втілено твір, не залежать одне від одного; відчуження матеріального об'єкта, в якому втілено твір, не означає відчуження авторського права і навпаки. У такому випадку, цілком правомірним є нарахування в повному обсязі податків, як у разі здійснення певної товарної операції. Проте, як видно з вищенаведеного прикладу про компанію "Майкрософт", правовласник пропонує приєднання до ліцензійного договору, чим власне підтверджує надання користувачу права на використання комп'ютерної програми певним чином та за певних умов, тобто, це "надання права на користування будь-яким авторським правом на ... комп'ютерні програми".

Це також стосується і створення програм на замовлення. Є досить поширеною ситуація, коли замовник, сплативши за створення об'єкта на замовлення, фактично отримує в користування примірник програми, який він може використовувати лише шляхом отримання корисних властивостей такого об'єкта, без будь-яких, власне, авторських прав, а усі авторські права залишаються у розробника.

Треба зазначити, що при комерційному введенні в обіг правомірно відтвореного примірника комп'ютерної програми фізична або юридична особа, яка правомірно володіє таким примірником, має право без письмового дозволу автора (чи іншої особи, яка володіє майновими авторськими правами) на користування такою комп'ютерною програмою за її прямим призначенням. У цьому випадку застосування примірника комп'ютерної програми за її прямим призначенням, з метою отримання її корисних властивостей, не являється використанням твору, а є користуванням (експлуатацією) примірником комп'ютерної програми.

Вичерпання прав

З аспекту користування примірником об'єкта авторського права випливає ще одне важливе питання – "вичерпання прав", тобто, припинення будь-яких авторських прав на примірник твору після його першого продажу. Цей аспект є дуже важливим, особливо для книжок та масових "коробкових" версій комп'ютерних програм, які у вигляді примірника на електронному носієві, після введення їх в обіг, можуть продовжувати свій шлях від одного власника до іншого. Вітчизняне законодавство з цього приводу лише розділяє права інтелектуальної власності та права власності, зазначаючи, що право інтелектуальної власності та право власності на річ не залежать одне від одного, перехід права на об'єкт права інтелектуальної власності не означає переходу права власності на річ, а перехід права власності на річ не означає переходу права на об'єкт права інтелектуальної власності. Проте, по відношенню до комп'ютерних програм, на нашу думку, цього замало і сучасна юридична практика йде далі.

Так, Директива Ради Європейського співтовариства про правову охорону комп'ютерних програм (91/250/ЄЕС від 14.05.91р.) передбачає, що "Перший продаж примірника програми в Співтоваристві носієм права або з його згоди вичерпує право на розповсюдження цього примірника в Співтоваристві, за виключенням права контролю за подальшим використанням програми чи її примірника". Це положення імпліментоване до законів нових членів ЄС. Так, наприклад, чеське законодавство встановлює, що "Перший продаж чи інша передача права власності на оригінал чи копію твору, шляхом якого твір правомірно розповсюджується на території Чеської Республіки, вичерпує право автора на розповсюдження такого оригіналу чи копії твору на території Чеської Республіки; це не стосується права здавання в майновий найм чи оренду".

Вичерпання авторських прав означає, що автор при першому введенні в обіг примірника комп'ютерної програми в ціні реалізації такого примірника вже отримав авторську винагороду за використання комп’ютерної програми, шляхом отримання її корисних властивостей. Для автора не має значення, яка особа персонально отримує корисні властивості цієї програми, якщо при цьому не порушуються його права. І, відповідно, при подальшій реалізації примірника програми вже не йде мова про будь-яку передачу власне авторських прав, а лише про відчуження об'єкту (носія), який містить в собі комп'ютерну програму. Тому в подальшому, як вже зазначалось, мова буде йти не про використання програми, а про користування нею.

Питання є дуже важливим як для авторів, так і для суб'єктів ринку програмного забезпечення, а також для фіскальних органів, які, з метою визначення податкової бази і об'єкта оподаткування, повинні розуміти, що відбувається: продаж фізичного об'єкта – примірника програми, чи передача авторських прав на комп'ютерну програму. Перший продаж чи інша передача права власності на примірник комп'ютерної програми автором чи особою, яка має майнові авторські права, або з їх згоди, вичерпує своє право на розповсюдження цього примірника в Україні, за виключенням права контролю за подальшим використанням програми чи її примірника та права дозволяти найм, прокат, оренду примірника програми. Це положення, до речі, в повному обсязі має застосовуватись і до інших об'єктів авторського права.

Стосовно комп'ютерних програм існує ще один аспект, який дуже хвилює осіб-інвесторів комп'ютерних програм – а, саме, роботодавців, у яких працюють автори таких творів. Це питання стосується передання прав на незавершені комп'ютерні програми.

Процес розробки комп'ютерної програми, як вже зазначалось, є досить тривалим і затратним проектом. Часом роками автор чи автори працюють над таким твором, і з плином часу ситуація в цих колективах може змінюватись, або можуть виникати причини, які перешкоджають автору продовжувати роботу над програмою до її повного завершення. На момент виникнення таких обставин у розробку продукту вже вкладено значні кошти у вигляді заробітної плати авторів, організації їх трудової діяльності, можливо, підготовку до випуску в світ такої програми та інші дії. А якщо обставини, що перешкоджають автору продовжувати діяльність у роботодавця до того ж мають і конфліктний характер, то норма законодавства, згідно якої майнові права інтелектуальної власності на об'єкт, створений у зв'язку з виконанням трудового договору, належать працівникові, який створив цей об'єкт, та юридичній або фізичній особі, де або у якої він працює, спільно, може мати фатальні наслідки для бізнесу роботодавця. Враховуючи, що законодавство відносить до об'єктів авторського права і незакінчені твори, та той факт, що право інтелектуальної власності, яке належить кільком особам спільно, може здійснюватися за договором між ними, а у разі відсутності такого договору таке право здійснюється спільно, можна порекомендувати при укладенні трудових договорів звертати на це пильну увагу.

Ліцензування комп'ютерних програм за "відкритими (вільними) ліцензіями"

Враховуючи багатоманітність оточуючого світу та в контексті передання авторських прав на комп'ютерні програми, неможливо не згадати про такий вид передання прав на їх використання, як "відкрита (або вільна) ліцензія". Термін "відкритий вихідний текст", зазвичай, відносять до комп'ютерних програм, які випускаються як вихідний код без будь-яких обмежень відносно того, що можна вчиняти з таким кодом. Вихідний код складається з інструкцій (мовою програмування С або Java), які складають програмісти і яким доступне розуміння цієї мови. Таким чином, програмісти можуть змінювати, використовувати та доповнювати вихідний код.

Усі відкриті комп'ютерні програми розповсюджуються з вихідним кодом, повністю готовим для використання. Окремі фізичні та юридичні особи завжди можуть вільно використовувати ці програми для своїх цілей будь-яким способом на власний розсуд.

Вітчизняні спеціалісти визначають "відкритий програмний код" як "Програмний код, що є відкритою інтелектуальною власністю, і знаходиться під ліцензією відкритого (вільного) типу. Як виключення, з такого коду можуть бути вилучені ті інструменти, елементи, бібліотеки і програми, які самі поширюються як відкрите (вільне) програмне забезпечення та легко доступні з відкритих джерел". Код програми (програмний код, вихідний код) визначають як повний набір команд, інструкцій і специфікацій (зокрема, і на формалізованих мовах програмування), створених або згенерованих для початкового варіанту програми чи в процесі її подальшої зміни, зокрема, цифрові бібліотеки, специфікації, вхідні дані, описи і будь-які інші елементи – що, принаймні (але не виключно!), допускають автоматичне переведення (компіляцію) їх до форми машинного виконання.

Відкриті комп'ютерні програми розповсюджуються на підставі двох основних ліцензій – BSD та GPL. Ліцензія BSD (Berkeley Software Distribution) дозволяє особі здійснювати з програмним кодом будь-які операції, зобов'язуючи її лише визнавати використання вихідного коду, отриманого від інших. Друга ліцензія – GPL (General Public License) є більш розповсюдженою на сьогоднішній час і передбачає, що усі особи, які розповсюджують комп'ютерні програми, базовані на відкритому коді і отримані в рамках цієї ліцензії мають розповсюджувати внесені ними зміни до комп'ютерної програми також за ліцензією GPL. Прихильники ліцензування за схемою BSD акцентують увагу на розвитку сегменту відкритого програмного забезпечення з метою отримання комерційної вигоди, в той час як прибічники GPL наголошують на тому, що комп'ютерні програми повинні залишатись відкритими і мають витіснити з ринку програмне забезпечення, за яке можна отримувати вигоду. Нині близько 80% проектів відкритого програмного забезпечення базуються на ліцензії GPL.

До "Вільних ліцензій" на програмне забезпечення відносять будь-які ліцензії, що гарантують користувачеві права та можливості використання програми не менші, ніж такі, як:

- використання програми для будь-яких цілей;

- доступ до програмного коду;

- можливість здійснення будь-яких досліджень механізмів функціонування програми;

- можливість використання механізмів (принципів) функціонування і будь-яких довільних частин коду програми для створення інших програм та (або) адаптації до потреб користувача;

- можливість копіювання (тиражування) і публічного поширення копій програми;

- можливість зміни і вільного поширення як оригінальної програми, так і зміненої, за тими ж умовами, під які підпадає і оригінальна програма.

Ліцензія BSD надає користувачеві можливість отримати безкоштовно комп'ютерну програму, можливість здійснення подальшого розповсюдження та використання її для будь-яких цілей, дозволяє доступ до коду для його вивчення і надає право на модифікацію цього коду. Відкриті програми за ліцензією GPL (розробники Linux та GNU) надають право на безкоштовне отримання комп'ютерної програми, забезпечують можливість здійснення подальшого розповсюдження та використання її для будь-яких цілей, дозволяється доступ до коду для його вивчення і право на модифікацію коду, а також на власні доповнення до ядра програми, натомість зобов'язуючи користувача розповсюджувати за такою ж вільною ліцензією усі похідні програми, створені на основі отриманих.

Головна особливість майже всіх ліцензій на програмне забезпечення з відкритими вихідними текстами – це, так званий, принцип "авторського ліва" (CopyLeft). Названо цей принцип таким неологізмом тільки для того, щоб показати його принципову відмінність від авторського права (CopyRight), незважаючи на те, що програми охороняються нормами авторського права.

Відповідно до принципу "авторського ліва" автор комп'ютерної програми з відкритими вихідними текстами дозволяє використовувати цей текст будь-якому користувачеві для розробки іншого програмного продукту за умови, що цей розроблювач також надасть іншим користувачам вихідний текст своєї розробки. Таким чином, відкритість вихідних текстів передається від вихідної програми до будь-якої іншої розробленої програми. Тому принцип "авторського ліва" являє собою розширення, а не обмеження авторських прав, спрямоване насамперед, на створення могутнього ринку вільного програмного забезпечення.

Авторське право і "авторське ліво" розрізняються тільки в регулюванні використання комп'ютерних програм. Ліцензія на комерційну комп'ютерну програму надає право на її використання окремому користувачеві чи групі осіб у випадку мережної версії програми. Ліцензія на вільне програмне забезпечення надає право використання відкритих вихідних текстів будь-якому користувачеві. В обох випадках порушення умов ліцензії на програмне забезпечення означає порушення авторського права на вихідну програму, незалежно від того чи є програма комерційною, чи вільною. Таким чином, законодавство про авторське право захищає права й інтереси автора і виробника будь-якого програмного забезпечення, хоча з цим і не погоджуються деякі експерти.

Хоча сама ідея "вільних ліцензій" жодним чином не заперечує принципів авторського права, а саме, права автора розпоряджатись своїми правами на програму на свій власний розсуд, реалізація його вимагає деяких уточнень. Це стосується вимог чинного законодавства про письмову форму ліцензії як дозволу на використання об'єкта. Завантажуючи програму з мережі Інтернет, користувач не має практично жодних підтверджень щодо дозволу автора на такі дії, що, наприклад, створює проблеми для користувачів під час перевірки контролюючими органами ліцензійної чистоти використання комп'ютерних програм.