Порядок оформлення та видачі гарантії

Як правило, на практиці процес надання гарантії юридично оформлюється шляхом укладення двох окремих правочинів: 1) укладення договору між принципалом та гарантом про видачу гарантії; 2) виставлення гарантійного листа на користь бенефіціара.

1) Договір про надання гарантії укладається між принципалом і гарантом. Відповідно до практики, що склалася, цей договір може складатися як в письмовій (шляхом складення письмового договору) або усній (шляхом подання клієнтом (потенційним принципалом) письмової заяви про видачу гарантії та усного акцептування заяви гарантом) формі.

За своєю правовою природою цей договір є відплатним договором про вчинення правочину із надання гарантії бенефіціарові. У літературі було висловлено думку, що договір про надання гарантії є різновидом договору комісії (доручення гарантові щодо укладення від імені гаранта, але в інтересах та за рахунок принципала юридично значущої дії – правочину – на користь третьої сторони – бенефіціара)[14].

Укладення договору про надання гарантії складається із двох етапів (кроків): заяви про видачу гарантії та її прийняття гарантом.

А. Заява про видачу гарантії за своєю правовою сутністю є офертою щодо укладення договору про надання гарантії. Докладно зміст та форму подання такої заяви регулює Положення НБУ щодо надання банківської гарантії. Заява про видачу гарантії має містити наступні відомості (реквізити):

― назва та місцезнаходження банку-гаранта або умови визначення банку-гаранта банком-контргарантом;

― назва документа – «Заява про надання гарантії»;

― дата складання та номер заяви про надання гарантії. Цю дату може зазначати банк-гарант;

― повна або скорочена назву принципала, що збігається з назвою, яка зазначена ним у картці, із зразками підписів і відбитка печатки [для фізичної особи - прізвище, ім'я та по батькові та документ, що її засвідчує (серія, номер, дата, ким виданий, місце проживання)], його місцезнаходження;

― назва національної валюти або іноземної валюти, в якій надається гарантія, словами та цифровий або літерний код іноземної валюти[15];

― сума гарантії цифрами та словами;

― номер договору або іншого документа, який згідно із законодавством України має силу договору (за наявності), або посилання на реквізити тендерної документації про проведення тендера, де передбачено основне зобов'язання;

― назва бенефіціара (для бенефіціара фізичної особи – прізвище, ім'я, по батькові), його місцезнаходження або місце проживання (за наявності такої інформації);

― назва банку бенефіціара – його назву та місцезнаходження, SWIFT-код або номер телекса;

― вид гарантії;

― умови гарантії;

― строк дії гарантії;

― посилання на Уніфіковані правила для гарантій за вимогою, розроблені Міжнародною торговою палатою (публікація Міжнародної торгової палати № 458), або інші міжнародні документи (у разі видачі гарантії щодо нерезидента);

― відбиток печатки, якщо заява подається на паперовому носії, підписи відповідальних осіб принципала (зазначаються відповідно до пункту 3 цієї глави), які зазначені ним у картці із зразками підписів і відбитком печатки (для фізичної особи, яка її не має, - лише її підпис).

Додатково клієнт (майбутній принципал) з метою забезпечення фінансових інтересів гаранта та мінімізації його ризиків може, зокрема, надати в заяві наступні доручення гарантові:

― списати кошти в національній або іноземних валютах з поточного рахунку принципала для резервування грошового забезпечення (покриття) гарантії;

― надати гарантію за рахунок банківського кредиту або під заставу відповідно до укладених договорів між банком-гарантом і принципалом про надання кредиту під гарантію або договору застави, або за рахунок відкритих йому кредитних ліній, або в межах визначеного вільного ліміту прийняття ризику, відкритого на банк-контргарант, або іншого забезпечення, прийнятного для банку-гаранта;

― утримати з належних йому коштів комісійну винагороду та відшкодувати витрати, що належать банку-гаранту та іншим банкам, що беруть участь у наданні гарантії.

Цей договір за змістом законодавства є двостороннім, консенсуальним, відплатним (оскільки гарант має право на оплату своїх послуг).

Разом із поданою заявою клієнт може бути зобов’язаний подати гарантові наступний перелік документів:

― копію договору або іншого документа, який згідно із законодавством України має силу договору (за наявності), у якому може бути передбачено надання гарантії, або копію тендерної документації про проведення тендера (якщо вона є) тощо;

― копію реєстраційного свідоцтва Національного банку про реєстрацію договору про залучення кредиту, позики в іноземних валютах від кредитора-нерезидента;

― копії установчих документів;

― фінансові звіти за останні звітні періоди (за потребою);

― картку із зразками підписів і відбитка печатки (за умови, якщо принципалу не були відкриті рахунки в банку-гаранті);

― інші документи відповідно до внутрішніх положень банку-гаранта.

Б. Прийняття рішення про видачу гарантії. Гарант розглядає подану заявником документацію та перевіряє подану інформацію в строки, визначені банківськими правилами.

Як зазначено в Положенні НБУ, після прийняття банком-гарантом рішення про надання гарантії відповідальний працівник банку-гаранта готує проект письмового договору про надання гарантії і відповідно до внутрішніх банківських положень банку-гаранта подає його принципалу для підписання.

Згідно із Законом «Про фінансові послуги і державне регулювання ринків фінансових послуг» (ст. 6), будь-який договір на надання фінансових послуг повинен містити наступні реквізити та умови, які також мають бути присутні в письмовому договорі про надання гарантії:

1) назва документа («Договір про надання гарантії»);

2) назва, адреса і реквізити суб'єкта підприємницької діяльності;

3) дані про принципала: прізвище, ім'я і по батькові фізичної особи, її адреса; найменування, місцезнаходження юридичної особи;

4) найменування фінансової операції (надання гарантії із зазначенням її виду);

5) розмір фінансового активу, виражений в грошовому вигляді, строки його внесення і умови взаєморозрахунків;

6) строк дії договору (строк, на який видається гарантія);

7) порядок зміни і припинення дії договору;

8) права і обов'язки сторін, відповідальність сторін за невиконання або неналежне виконання умов договору;

9) інші умови за згодою сторін (до яких мають належати строки виставлення гарантії, умови здійснення виплат за гарантією (порядок, перелік необхідних документів, тощо));

10) підписи сторін.

Водночас, відповідно до п. 2.1. Постанови, якщо заява про надання гарантії має силу договору про надання гарантії (за умови, коли в заяві про надання гарантії передбачені всі умови, за якими надається гарантія, і ця заява погоджена з банком-гарантом шляхом підписання (завізована) керівником чи уповноваженою особою банку-гаранта, яка має право підпису таких документів, з проставленням відбитка печатки)), то договір про надання гарантії може не складатися письмово. Оскільки Положення НБУ прямо передбачає необхідність наявності письмової візи керівника із прикладенням печатки, по суті вимоги стосуються наявності всіх необхідних реквізитів письмової форми правочину.

Разом із тим, видача гарантій небанківськими установами, за змістом законодавства, може здійснюватися і в неписьмовій формі: шляхом подання письмової заяви та повідомлення виставлення за дорученням клієнта гарантійного листа на користь бенефіціара (здійснення конклюдентних дій?). Крім того, навіть укладення договору про надання банківської гарантії з порушенням передбаченої Положенням НБУ форми не повинно тягнути недійсності самої гарантії.

Щодо кожного клієнта гарант формує спеціальну справу про гарантію, в якій зберігаються заява про надання гарантії; листи, повідомлення та інші документи банків і принципала; копії листів, повідомлень та інших документів, що надіслані іншим банкам і принципалу та отримані від них; копії договорів про надання гарантії та застави (за наявності); інші документи щодо наданої гарантії, які визначені банком-гарантом у своїх внутрішніх банківських положеннях.

2 Гарантійний лист (гарантія) – це письмове підтвердження банком або іншою фінансовою установою задоволення вимог управомоченного особи (бенефіціара) у розмірі повної грошової суми, вказаної в письмовому підтвердженні, якщо інша особа (принципал, зобов'язана сторона) не виконає вказане в ньому зобов'язання або наступлять інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні (ст. 200 ХК). Гарантія видається на підставі укладеного із принципалом договору про надання гарантії.

Правова природа гарантії (гарантійного листа) продовжує залишатися предметом наукової дискусії. Більшість дослідників схиляються до точки зору, що гарантія – це односторонній правочин гаранта на користь бенефіціара, що здійснюється на підставі договору між гарантом і принципалом[16], хоча було також висловлено і протилежну думку про те, що гарантія – це договір між гарантом та бенефіціаром, який укладається шляхом вчинення конклюдентних дій.[17]

Гарантія є надзвичайно формальним документом, який обов’язково має відповідати приписам законодавства щодо своїх реквізитів та умов. До необхідних (істотних) умовгарантійного листа закон відносить:

― строк, на який видається гарантія (слід мати на увазі, що на практиці траплялися випадки, коли строк гарантії визначався як термін, в який мало бути виконане основне зобов’язання. У такому разі притягнути гаранта до відповідальності практично було неможливо);

― гарантійна сума (у межах якої гарант відповідатиме перед бенефіціаром);

― правила здійснення платежу (передусім, перелік документів, що підлягають пред'явленню кредитором для отримання платежу, а також строки і порядок звернення бенефіціара до банку).

Уповноважений орган (Держкомфінпослуг) може встановлювати додаткові вимоги до договорів про надання фінансових послуг фізичним особам, якщо це не врегульовано законом.

Водночас, відповідно до Постанови НБУ, гарантія має містити наступні умови та реквізити:

― назву документа – «Гарантія»;

― номер, дату та місце складання;

― повну або скорочену назву принципала, що має збігатися з назвою, яка зазначена ним у картці із зразками підписів і відбитка печатки [для фізичної особи – прізвище, ім'я та по батькові та документ, що її засвідчує (серія, номер, дата, ким виданий, місце проживання)], його місцезнаходження;

― назву валюти, в якій надається гарантія, словами та цифровий або літерний код іноземної валюти відповідно до Класифікатора;

― суму гарантії цифрами та словами і валюту платежу;

― дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) договору або іншого документа, який згідно із законодавством України має силу договору (за наявності), або посилання на тендерну документацію про проведення тендера, в яких передбачена вимога щодо надання гарантії;

― назву бенефіціара (для бенефіціара фізичної особи – його прізвище, ім'я, по батькові), його місцезнаходження або місце проживання (за наявності такої інформації);

― назву банку бенефіціара – його назву та адресу, SWIFT-код або номер телекса (зазначається за потребою);

― назву банку-гаранта;

― термін дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії вважається закінченим;

― умови, за яких надається право вимагати платіж;

― умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби);

― умови, за яких можна вносити зміни до тексту гарантії принципалом, бенефіціаром, банком-гарантом;

― підпис і відбиток печатки банку-гаранта (у разі оформлення та надання гарантії на паперовому носії) або електронні цифрові підписи (у разі надання гарантії за допомогою систем "клієнт – банк", "клієнт – Інтернет – банк", "телефонний банкінг";

― інші умови.

Гарантія оформлюється на паперовому носії в одному примірнику, оригінал якої надається бенефіціарові. Одна копія гарантії залишається у гаранта, інша – передається принципалові.

Слід, водночас, мати на увазі, що немає жодних перешкод з точки зору права оформити видачу гарантії укладенням тристороннього договору між гарантом, бенефіціаром та принципалом (за аналогією із порукою), визначивши в ньому всі особливості взаємовідносин сторін.

Гарантія вважається чинною з дати її видачі, якщо в самій гарантії не зазначено інше. Датою видачі гарантії вважається день надіслання бенефіціару або банку бенефіціара, або авізуючому банку, або банкам-кореспондентам повідомлення із зазначенням умов гарантії або дата, зазначена на поштовій квитанції, що свідчить про надіслання гарантії поштовим зв'язком, або день передавання її представнику бенефіціара або принципала для подальшого передавання її бенефіціару. Облік наданої гарантії здійснюється в день набрання нею чинності за відповідними позабалансовими рахунками.

Слід також мати на увазі, що дуже часто умови майбутньої гарантії заздалегідь докладно обговорюються між кредитором та боржником за основним (забезпечуваним) зобов’язанням, і саме ця домовленість є першим кроком для звернення боржника до банку за гарантією. Методологічно є доцільним ці умови чітко формулювати в основному зобов’язанні, коли за їх порушення (наприклад, надання відкличної гарантії замість невідкличної) буде встановлено конкретну відповідальність боржника. Цей договір за своєю правовою природою є попереднім договором. У такому разі процес надання гарантії буде фактично складатися із трьох етапів:

1) формулювання умов майбутньої гарантії у договорі між кредитором (майбутнім бенефіціаром) та боржником (майбутнім принципалом);

2) договір про надання гарантії

3) надання гарантії на користь бенефіціара на підставі договору із принципалом.