Поняття гарантії. Сторони гарантійного зобов'язання

Згідно зі ст. 560 ЦК:

за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку

Міститься визначення гарантії і в іншому законодавстві, зокрема у Господарському кодексі, відповідно до якого (ст. 200):

гарантія – це специфічний засіб забезпечення виконання господарських зобов'язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов'язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов'язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Іншими словами, за гарантієюгарант видає на прохання принципала письмове зобов'язання сплатити кредиторові принципала (бенефіціарові) відповідно до умов зобов'язання, що дається гарантом, грошову суму після надання бенефіціаром письмової вимоги про її сплату у разі настання певної визначеної умови (невиконання боржником-принципалом своїх обов’язків за забезпечуваним договором) – так званого гарантійного випадку.

Ще більш конкретно визначено гарантію у Положенні про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах (далі – Положення НБУ)[1]:

гарантія – це спосіб забезпечення виконання зобов’язань, відповідно до якого банк-гарант приймає на себе грошове зобов’язання перед бенефіціаром (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) cплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім своїх зобов'язань у повному обсязі або їх частину в разі пред’явлення бенефіціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії

Гарантія, будучи, з одного боку схожою за своєю природою із порукою, з іншого боку має особливості, що дозволяють виділяти її в окремий спосіб (вид) забезпечення виконання зобов’язання, принципово новий для українського законодавства (мабуть, саме тому у ст. 200 ГК гарантію названо «специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов’язань»). Гарантії притаманні наступні специфічні особливості:

1) Гарантія є юридично незалежною від основного зобов'язання (тобто, має неакцесорний характер) (ст. 562 ЦК). Наслідком самостійності гарантії є те, що:

¾ гарантія не припиняється з припиненням основного зобов'язання або з визнанням його недійсним;

¾ гарантія не дає права гарантові висувати проти бенефіціара заперечення, які існують у принципала у зв'язку із забезпечуваним зобов'язанням;

¾ відносини між гарантом і бенефіціаром мають абстрактний (відірваний від забезпечуваного зобов'язання) характер;

¾ підставою для відмови у сплаті суми гарантії може бути тільки порушення умов гарантії бенефіціаром, а не недійсність основного договору.

Пояснень неакцесорності гаранті є декілька: а) необхідність забезпечити стабільність і передбачуваність фінансового ринку; б) сутність гарантії як одностороннього зобов'язання на основі домовленості між принципалом і гарантом, прямо не залежного від основного зобов'язання між боржником і кредитором.

У той час, як одні коментатори вважають принцип абсолютної незалежності гарантії від забезпечуваного зобов’язання наріжним каменем інституту гарантії[2], у науковій літературі було висловлено думки дослідників, які закликають не абсолютизувати неакцесорність гарантії та вказують на її, хоча і додатковий, але все ж такий допоміжний характер щодо зобов’язання між принципалом та бенефіціаром.[3]

2) Гарантія – це особистий вид забезпечення виконання зобов'язання, пов'язаний з підключенням до основного зобов'язання третьої сторони з імовірно надійною платоспроможністю (фінансова установа). У цьому відношенні гарантія є дуже схожою на поруку, але позбавлена притаманної поруці фідуціарності та акцесорності.

3) Виплата гарантійної суми погашає у відповідній частині вимоги кредитора (бенефіціара) (на відміну від сплати неустойки).

4) Гарантія завжди є відплатною (на відміну від поруки, яка може бути безоплатною, якщо сторони домовляться про це в договорі). На практиці надання гарантій є видом підприємницької діяльності. Згідно зі ст. 4 Закону «Про фінансові послуги і державне регулювання ринків фінансових послуг» гарантія є різновидом фінансової послуги. А отже до діяльності щодо видачі гарантій мають застосовуватися положення законодавства про регулювання фінансових послуг (вимоги щодо суб’єктів, змісту договору, тощо).

5) Відносини щодо гарантії характеризуються надзвичайною формалізованістю (право вимоги має бути обґрунтованим тільки чітко визначеним переліком документів, відсутність яких або невідповідність умовам гарантії дає гарантові можливість відмовитися від сплати гарантійної суми).

Джерела регулювання. Відносини щодо надання гарантії у загальному вигляді регулюються Параграфом 4 Глави 49 ЦК («Гарантія»), ст. 200 ГК (Банківська гарантія забезпечення виконання господарських зобов’язань»). Залишається невирішеним питання щодо співвідношення норм ЦК та ГК стосовно гарантії. Судячи із назви, ст. 200 ГК покликана регулювати відносини з надання окремого виду гарантії – а саме, банківської гарантії; водночас, серед суб’єктів надання гарантії ГК називає і інші кредитні установи, що не є банками, а також страхові компанії. Згідно із ч. 4 ст. 200 ГК, до відносин із банківської гарантії положення Цивільного кодексу застосовуються лише субсидіарно – у частині, що не регулюється нормами Господарського кодексу.

На підзаконному рівні відносини щодо надання гарантій комерційними банками регулюються Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим Постановою Правління НБУ від 15 грудня 2004 року № 639.

Суб'єкти:

1. Гарант– особа, яка видає гарантію щодо виконання своїх обов’язків боржником за забезпечуваним зобов’язанням.

На відміну від поруки, щодо якої Цивільний кодекс не містить жодних обмежень з точки зору суб’єктного складу (інша річ, що такі обмеження можуть встановлюватися спеціальним законодавством), діяльність із видачі гарантій може здійснюватися тільки визначеним колом суб’єктів цивільно-правових відносин.

Згідно із ст. 560 ЦК, гарантом можуть бути банки, інші фінансові установи, страхові організації (за ЦК РФ, який містить дуже схожу конструкцію цього виду забезпечення, він прямо називається – банківська гарантія).

Відповідно до Закону «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», фінансовою установою є юридична особа, що надає одну або декілька фінансових послуг і внесене у відповідний реєстр, зокрема, банки, кредитні союзи, ломбарди, лізингові компанії, довірителі суспільства, страхові компанії, установи накопичувального пенсійного забезпечення, інвестиційні фонди і компанії і інші юридичні особи, винятковим видом діяльності яких є надання фінансових послуг).

Як зазначено у ст. 7 Закону, особа набуває статусу фінансової установи після внесення про неї запису до відповідного державного реєстру фінансових установ. Реєстрація осіб, що бажають займатися діяльністю з видачі гарантій, здійснюється спеціально створеним органом – Державною комісією з регулювання ринків фінансових послуг (Держфінпослуг) (офіційний Інтернет-портал: www.dfp.gov.ua). Фінансова установа після реєстрації заноситься до Державного реєстру фінансових установ, який ведеться Держфінпослуг.[4]

Водночас, згідно зі ст. 200 Господарського кодексу, суб’єктами надання гарантії є банки, інші кредитні установи, страхові організації. Отже, Господарський кодекс виключає з кола потенційних гарантів фінансові установи, що не є банками, ані кредитними чи страховими організаціями, такі, наприклад, як лізингові компанії, інвестиційні фонди і компанії, які, відповідно до Закону, належать до кола фінансових установ.[5]

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 47 та ч. 1 ст. 49 Закону «Про банки і банківську діяльність» від 7.12.2000 р., видача гарантій віднесена до банківських кредитних операцій, право здійснювати які надається банку в силу банківської ліцензії, яка одержується кожним банком. Отже, банкам не треба одержувати окремий дозвіл про надання гарантій. На практиці абсолютну більшість гарантій надають саме банки.

Для мінімізації своїх можливих фінансових втрат гарант може, за аналогією з перепорукою, забезпечити себе на випадок здійснення гарантійного платежу на вимогу бенефіціару, підключивши до відносин із гарантії інший банк – контргаранта, який виставляє контргарантію банкові-гаранту; гарантійним випадком для сплати суми за контргарантією є факт здійснення платежу банком-гарантом на обґрунтовану вимогу бенефіціара.

Слід зазначити, що обмеження кола можливих гарантів лише професійними учасниками ринку було піддано критиці в науковій літературі та потенційно створюватиме проблеми на практиці. З практичної точки зору передусім напевно постане питання: які наслідки матиме надання гарантії неуповноваженим суб’єктом? Тут думки вчених та практиків розбігаються: одні вважають, що наслідком завжди має бути недійсність гарантії[6]; інші – заперечують, вважаючи, що матиме місце інший спосіб забезпечення виконання зобов’язань, прямо не передбачений Главою 49 ЦК[7]; треті ідуть проміжним шляхом, наполягаючи, що суд повинен брати до уваги суттєвість (принциповість) відмінності встановленої між сторонами конструкції забезпечення від гарантії: якщо відмінність є лише в суб’єктному складі, слід визнавати гарантію недійсною; якщо мають місце і інші відмінності (наприклад, обсяг та порядок відповідальності «гаранта», такі відносини слід визнавати альтернативним способом забезпечення, прямо не передбаченим Главою 49, але таким, що не суперечить закону[8].

У певних випадках закон обмежує право навіть управомочених суб’єктів виступати як гаранти. Так, відповідно до ч. 13 ст. 13 Закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»[9] керівник або орган управління боржника укладає угоди щодо надання гарантій виключно за погодженням із розпорядником майна.

2. Принципал– боржник за основним (забезпечуваним) зобов'язанням, на підтвердження належного виконання якого видається гарантія. Відповідно до законодавства, саме за заявою принципала видається гарантія.

3. Бенефіціар– кредитор за основним (забезпечуваним) зобов'язанням, на користь якого видається гарантія щодо належного виконання своїх обов’язків боржником. За змістом гарантії, надання гарантій є для гаранта видом підприємницької діяльності, а отже бенефіціар не перебуває із гарантом у жодних довірчих (фідуціарних) стосунках (на відміну від відносин поруки). Особливістю гарантії є те, що заміна бенефіціара у відносинах щодо стягнення гарантійної суми за гарантією не допускається, якщо інше не передбачено в самій гарантії (ч. 5 ст. 563 ЦК).

Також у відносинах щодо гарантії можуть брати участь авізуючий банк (тобто, банк, який авізує та надає письмове повідомлення бенефіціару або банку бенефіціара про умови наданої гарантії на користь бенефіціара); банк бенефіціара (банк, що обслуговує бенефіціара за гарантією); контргарант (тобто, банк, який надає контргарантію на користь банку-гаранта або на користь іншого банку-контргаранта).

Момент виникненнягарантійного зобов'язання між гарантом і бенефіціаром: з моменту видачі гарантії (поштою, телетайпом, безпосередньо в руки і т.п.).

Види гарантії:

1. Залежно від можливості гаранта відкликативидану гарантію:

― безвідклична (після виставлення гарантійного листа банк не має права скасувати гарантію або змінити її умови без згоди та погодження з бенефіціаром);

― відклична. Можливість відкликання може бути поставлена в залежність від настання певних обставин (наприклад, банкрутства боржника тощо).

Гарантія є безвідкличною, як і порука, якщо інше не встановлено в умовах гарантії або договору (ст. 561 ЦК).

2. Залежно від можливості бенефіціара передатиправо на гарантію (ст. 563 ГК):

― непередавана: бенефіціар не має права передати своє право вимоги іншому кредиторові;

― передавана – право на гарантію передається шляхом укладення договору цесії.

За загальним правилом, право вимоги бенефіціара за гарантією не може передаватися (ч. 5 ст. 563 ЦК). Інше може бути передбачено тільки в самій гарантії.

3. Відповідно до забезпечуваних зобов’язань за Положенням НБУ про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах гарантії поділяються на наступні види:

― платіжна гарантія – зобов'язання банку, видане за наказом покупця, виплатити продавцю визначену суму у випадку невиконання покупцем своїх зобов'язань з оплати за поставлений товар;

― гарантія повернення авансового платежу – зобов'язання банку, видане за наказом продавця, що одержує аванс від покупця, повернути аванс покупцеві у разі невиконання продавцем своїх зобов'язань із постачання;

― тендерна гарантія (гарантія забезпечення пропозиції) – зобов'язання банку, видане за наказом продавця товарів або послуг, що беруть участь у тендері, на користь сторони, що організовує тендер, виплатити останній визначену суму при відмові продавця поставити товари чи послуги у випадку, якщо ним виграно тендер;

― гарантія виконання – зобов'язання банку, видане за наказом продавця на користь покупця, виплатити останньому визначену суму у випадку невиконання продавцем своїх зобов'язань по постачанню;

― гарантія повернення кредиту (позики) – зобов'язання банку, видане за наказом позичальника, виплатити кредиторові суму основного боргу або основного боргу і процентів за кредитом у разі невиконання позичальником зобов'язань за кредитним договором щодо погашення боргу та процентів за ним.

4. Відповідно до порядку здійснення виплат бенефіціарові за гарантією гарантії поділяються на:

― умовна гарантія: банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов'язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару на підставі вимоги бенефіціара та в разі виконання ним відповідних умов або подання документів, зазначених у гарантії;

― безумовна гарантія: банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов'язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.

За загальним правилом та практикою, що склалася, гарантія є умовною.

До особливих видів гарантії належать:

1) державна гарантія – може видаватися державою за зобов'язаннями суб'єктів господарювання державного сектора економіки (ст. 199 ГК), тобто суб'єктів господарювання, що здійснюють діяльність на основі державної власності або за наявності у держави частки, що перевищує 50 % або що забезпечує державі права вирішального впливу на господарську діяльність цих суб'єктів;

2) гарантія на першу вимогу в міжнародному обороті: видається не тільки фінансовими установами, а і будь-якими іншими суб'єктами. регулюється спеціальними правилами, затвердженими Міжнародною торговою палатою (Конвенція ООН про незалежні гарантії та резервні акредитиви від 11.12.1995 р.; Уніфіковані правила Міжнародної торгової палати для банківських гарантій на першу вимогу 1992 р.). За змістом законодавства, надання гарантій у міжнародному обігу, виконання відповідних зобов'язань перед бенефіціарами в іноземній валюті організаціями, які мають ліцензії загального характеру, не потребує одержання індивідуальних ліцензій НБУ відповідно до Декрету КМУ «Про порядок валютного регулювання та валютного контролю», оскільки такі операції є, по суті, наданням резидентами кредитів в іноземній валюті (п. "в" ч. 4 ст. 5 Декрету);

3) фінансова гарантія в митному праві – вид забезпечення виконання зобов'язань перевізника щодо вивезення товарів, заявлених під час ввезення в Україну як транзитні. Видача таких гарантій здійснюється на підставі Положення про надання митним органам України фінансових гарантій щодо обов'язкової доставки товарів до митниць призначення[10] та прийнятого на підставі цього положення Наказу Державної митної служби[11].

Гарантію слід відрізняти від схожих правових інститутів:

- гарантія виконання власних обов'язків (гарантійний лист): виходить від самого боржника; за своєю природою є простою додатковою обіцянкою;

- порука: тристоронній договір, поручителем може бути будь-яка особа, у тому числі – за певних обставин – і нефінансова установа;

- страхування ризику неплатежів: найбільш спірне питання. Схожість занадто велика.[12]

Незважаючи на однакову назву, не мають нічого спільного з гарантією як видом забезпечення виконання зобов'язання гарантії якості (щодо речей, які продаються або передаються в оренду, наданих послуг, виконаних робіт), а також державні гарантії захисту прав суб'єктів (наприклад, державні гарантії іноземного інвестування і інвестиційної діяльності).