Источники римского частного права

Древнейшим источником права является обычай – правовая норма, не получившая закрепления в том порядке, который необходим для принятия законов. В архаический период, до принятия Законов ХII таблиц, обычай был единственным источником права.

Поскольку обычай не зафиксирован, возникает проблема с установлением его содержания. Содержание обычая может быть выявлено из судебных решений, из частных сборников обычного права, а также из свидетельских показаний.

Общенародные обычаи встречаются достаточно редко, в основном на практике применяются местные обычаи. Обычай сохраняет свою роль даже при появлении развитого писаного права. Он используется для восполнения пробелов в праве, а также для толкования законов. «Если мы не имеем писаных законов для каких-либо дел, то следует соблюдать установленное нравами и обычаями» (D.1.3.32. Юлиан).

Возникает вопрос о соотношении закона и обычая. В Дигестах сказано: «Долго применявшийся обычай следует соблюдать как право и закон в тех случаях, когда не имеется писаного (закона)» (D.1.3.33. Ульпиан). Как видно, обычай выступает «дополнительным» источником права.

Каким путем формируется обычай? По мнению дореволюционного цивилиста С. А. Муромцева, «сделка служит в это время настоящим “источником” права, в ней формулируется юридическая норма, – только не сразу, а путем последовательной разработки ряда случаев»[8]. Таким образом, обычное право вырабатывается прежде всего юридическими сделками и судебными решениями.

С развитием социальных и экономических отношений обычай перестает быть эффективным регулятором поведения людей, возникает потребность в писаном праве. Силу закона в Древнем Риме имели следующие акты: leges и плебисциты (законы, принятые Народным собранием), сенатусконсульты, императорские конституции, преторские эдикты, а также ответы римских юристов.

В республиканский период высшим законодательным органом Древнего Рима были Народные собрания. Законы(leges) принимались Народным собранием путем голосования по предложенному законопроекту, причем законопроект либо принимался, либо отклонялся, а название акта определялось именем того, кто инициировал принятие закона (например, lex Poetelia, по которому отменялось долговое рабство; lex Aquilia, регулировавший деликтные обязательства).

За всю историю Народных собраний законов было принято немного, последний из них датируется I в. до н. э. «Затем трудно стало собирать плебс, а собирать весь народ еще труднее. При таком множестве людей сама необходимость возложила заботу о государстве на сенат» (D.1.2.2.9. Помпоний).

С упадком народных собраний законодательная власть сосредоточилась у Сената, а акты, исходившие от этого органа, стали называться сенатусконсультами. «Сенатусконсульт есть то, что сенат повелевает и установляет, оно имеет силу закона, хотя это было спорно» (Инст. Гая. 1.4). В Дигестах о сенатусконсультах сказано: «Нет сомнений, что сенат может творить право» (D.1.3.9. Ульпиан). Дело в том, что до начала II в. сенатусконсульты не имели силы закона, но оказывали воздействие на развитие преторского права, позднее они стали источником цивильного права. В республиканский же период законодательная функция Сената сводилась к ратификации законов, принятых Народным собранием.

Постепенно власть концентрируется в руках принцепса, а его акты приобретают силу закона. «То, что решил принцепс, имеет силу закона, так как народ посредством царского закона, принятого по поводу высшей власти принцепса, предоставил принцепсу всю свою высшую власть и мощь» (D.1.4.1.Ульпиан). Документы, исходившие от императора, касались различных вопросов и имели различные названия: рескрипты, мандаты, эдикты. «Настоящим источником права рескрипты стали при Адриане, который повысил уровень юридической техники рескриптов тем, что стал привлекать к их составлению юристов и новых чиновников»[9]. В юстиниановский период конституции императоров были также кодифицированы – в Кодексе Юстиниана и в Новеллах.

Важнейшим источником римского права являлся преторский эдикт. Правом издавать эдикт обладали претор городской и претор по делам перегринов, правители провинций, а также курульные эдилы. Первоначально эдикт принимался на один год, только на период пребывания в должности принявшего его магистрата. В первой половине II в. была проведена кодификация преторского права, которую по поручению императора Адриана произвел юрист Юлиан. В результате был создан «Вечный эдикт» («Edictum perpetuum»).

Текст «Вечного эдикта» до наших дней целиком не дошел, попытки его восстановления начались только в ХVI в. Частично положения эдикта включены в Дигесты, например, из него взята следующая норма: «Претор говорит: “Пусть банкиры предъявляют счет, который к ним имеет отношение, с указанием даты”» (D.2.13.4. Ульпиан).

Комментарии преторского эдикта были весьма обширны, поскольку эдикт являлся основным кодифицированным источником права классического периода.

Следует учитывать, что эдикт является, прежде всего, процессуальным документом, ведь именно претор долгое время играл важнейшую роль при рассмотрении споров между частными лицами.

Городской претор и претор по делам перегринов взаимодействовали между собой, поскольку одни и те же лица поочередно занимали то одну, то другую должность. Это привело к тому, что строгая грань между юрисдикциями обоих преторов постепенно стиралась и, как следствие, происходило взаимное влияние цивильного и преторского права.

Особое значение эдикты магистратов приобретают с введением формулярного процесса, поскольку с этого момента претор мог защищать отношения, не предусмотренные цивильным правом, обычными, а не экстраординарными средствами. Иными словами, он получил возможность предоставлять иски для защиты тех отношений, которые не регулировались цивильным правом, тогда как ранее он мог повлиять на эти отношения только путем предоставления реституции или интердикта.

Эдикт состоял из четырех частей: 1) права сторон до начала судебного разбирательства; 2) формулы исков; 3) нормы об исполнении судебного решения; 4) особые средства преторской защиты. Особую роль в развитии права сыграли именно формулы исков, помещенные во второй части эдикта, поскольку в нее включались типичные, применявшиеся неоднократно формулы, которые по сути являлись абстрактными правилами поведения, т. е. нормами права.

Параллельно с эдиктом действовала таблица судебных формул – примеры, поясняющие постановления эдикта.

Таким образом, до 40-х годов н.э. источником права являлись leges (законы, принятые на народных собраниях), после - сенатусконсульты, а с Ш в. – конституции императора.

Еще одним важным и вместе с тем специфическим источником правабыла деятельность римских юристов. Для того чтобы понять, почему мнения отдельных выдающихся юристов имели в Древнем Риме силу закона, необходимо рассмотреть развитие римской юриспруденции.

Издание Законов ХII таблиц положило начало деятельности юристов по толкованию норм права (interpretatio iuris), что и послужило началом развития юриспруденции.

После издания указанных Законов развитие цивильного права происходит двумя путями. Во-первых, формируется законодательство, которое прежде всего состоит из законов, принятых на Народных собраниях. Во-вторых, появляется юриспруденция. Первыми юристами являлись жрецы-понтифики. Они были носителями всего знания своей эпохи, в том числе и юридического. В частности, они изучали судебную практику, иски, договорные формулы. Заслугой понтификов являлось установление юридической терминологии, а также первых классификаций.

Действие законодательства в архаический период было ограниченным; так, оно регулировало договоры займа, поручительство, новые формы гражданского судопроизводства, а также деликтные обязательства (закон Аквилия). Все остальные институты развивались благодаря юриспруденции.

В архаический период появляется светская юриспруденция. Конец исключительному господству понтификов в праве был положен в III в. до н. э. изданием закона Папирия. Помпоний, описавший историю происхождения римского права, подчеркивает: «Преподаванием науки цивильного права занимались многие и величайшие мужи» (D.2.3.5). Из этого высказывания видно, что авторитет древних юристов (их называли veteres) был чрезвычайно высок. Юристы той эпохи одновременно являлись и политическими деятелями; например, Публий Муций Сцевола был трибуном, консулом, великим понтификом.

Юристов-понтификов испанский романист М. Х. Г. Гарридо называет творцами права, «так как они распространили применение уже выработанных жестких юридических форм на другие ситуации и сферы, употребляя новые формулы в соответствии с требованиями практики. Это случилось с такими институтами, как manсipatio, – использовавшейся как юридический акт абстрактного характера для самых разных целей, а также со stipulatio, с solutio и т.д.»[10]. Несмотря на свой высокий авторитет, формально мнения древних юристов не имели силы закона.

В классический период возникает новый источник права – деятельность юристов. По утверждению Помпония, первым юристом, чьи ответы по правовым вопросам приобрели силу закона, был Массурий Сабин. «Массурий Сабин… первый начал давать ответы по юридическим вопросам; позднее это (право) стало предоставляться как милость, а ему это право было дано цезарем Тиберием» (D.2.2.47. Помпоний). В этом фрагменте речь идет об особой привилегии – праве давать ответы по правовым вопросам (ius publice respondere). Она предоставлялась римскими императорами с I до III в. н. э. С этого времени юристы делятся на две группы: «творцы права» и обычные. Юрист, наделенный привилегией, давал ответы не от собственного имени, а от имени императора, и, как следствие, такое мнение приобретало силу закона.

В классический период ответы давались по конкретным делам и имели значение для разрешения отдельного спора, они были обязательны только для того судьи, которому адресованы. А после юстиниановской кодификации такие ответы, включенные в Дигесты, приобрели силу общеобязательных правил поведения, т. е. норм права.

В классический период существовали две юридические школы: прокулианская и сабинианская. Прокулианцы были более прогрессивными и чаще высказывались против формализма. Сохранилось более 20 контроверз, т. е. противоположных мнений, по одному и тому же правовому вопросу.

В постклассический период, а именно в 426 г., был издан закон «О цитировании юристов», согласно которому силу закона сохраняли мнения пяти юристов: Гая, Папиниана, Ульпиана, Павла и Модестина, а также тех юристов, на которых ссылались эти пятеро. При разногласиях силу закона имело мнение большинства, при равенстве голосов – мнение Папиниана. Поскольку к моменту принятия данного закона все названные в нем юристы были уже давно мертвы, то их образно стали называть «Сенатом мертвых», а Папиниана – царем «Сената мертвых». Из этих пяти юристов Гай не обладал правом давать публичные ответы, но он прославился благодаря своим Институциям. Павел и Ульпиан являлись учениками Папиниана, а Модестин, которого принято называть последним юристом-классиком, был учеником Ульпиана.

Эмилий Папиниан считается самым блестящим римским юристом, он занимал высшие государственные должности, а его жена находилась в родстве с императором Севером. Но после смерти императора на престол стали претендовать два его сына: Гета и Каракалла. Чтобы взойти на престол, Каракалла убил своего брата и попросил Папиниана выступить в Сенате с речью, оправдывающей это убийство, на что юрист ответил отказом. По приказу императора Каракаллы в 212 г. Папиниан был казнен.

Вопросы для повторения:

1. Какую роль в правовой системе играет обычай?

2. На развитие каких систем частного права оказали влияние преторы?

3. Почему мнения отдельных юристов в Древнем Риме приобрели силу закона?