Відповідальність сторін та зміна і припинення договору комерційної концесії. 1. Поняття договору комерційної концесії (франчайзингу)

1. Поняття договору комерційної концесії (франчайзингу)

Комерційна концесія (франчайзинг¹)— один з нових ос­новних правових інститутів, що знайшов своє відображення в Цивільному кодексі України. Комерційна концесія осно­вана на тому, що один суб'єкт підприємницької діяльності (правоволоділець) за винагороду надає іншому суб'єкту під­приємницької діяльності (користувачу) право використову­вати свої засоби індивідуалізації (комерційне (фірмове) найменування, торговельну марку), передає йому ноу-хау, комерційний досвід, комерційну інформацію (комерційну таємницю), що охороняється законом, і надає постійну консультаційну допомогу в організації підприємницької діяльності. Саме ці три елементи, як правило, визнаються необхідними для цього типу підприємницьких відносин на­ціональними та міжнародними правовими актами з питань франчайзингу і документів різних франчайзингових органі­зацій. Поєднання вказаних елементів в одному правовідно-шенні дозволяє відрізняти комерційну концесію (франчай­зинг) від інших подібних підприємницьких договорів.

Договір комерційної концесії (франчайзингу²) (contract of fran­chising, contra! de franchissage ou de franchise) широко застосову­вався в господарській діяльності з 70-х років XX ст., хоча вже був відомий у США з кінця XVIII ст. За своєю суттю фран­чайзинг є одним із засобів надання продукції або послуг споживачам, форма організації і ведення підприємницької діяльності на основі об'єднання матеріальних і фінансових засобів, а також зусиль юридичних і фізичних осіб, що зареєстровані як суб'єкти підприємни­цької діяльності. Франчайзинг передбачає створення широкої мережі однорідних підприємств, котрі мають знак для товарів і послуг (торго­вельний знак), що об'єднує багатьох підприємців, які дотримуються од­накових умов, стилю, методів і форми продажу товарів, надання послуг, а в деяких випадках — і при виробництві товарів.

У країнах з розвинутою ринковою економікою більшість підпри­ємств працює за схемою франчайзингу в таких сферах, як ресторани й закусочні (відомі «McDonald's», «Pizza Hut», «Baskin Robbins» і т.п.), туризм і готельне господарство («Holiday Inn», «Sheraton» і т.п.), індус­трія безалкогольних напоїв («Coca-cola», «Pepsi», «7UP» і т.п.), стомато­логія («Cabot»), фотопослуги («Kodak», «Fuji», «AGFA» і т.п.), автосер­віс, будівельні та реконструкційні фірми. Досить поширений франчай­зинг і при наданні таких видів послуг, як бухгалтерські, аудиторські, юридичні, консалтингові. Схема франчайзингу поступово починає ви­користовуватись і вітчизняними підприємцями («Мак-Смак», «Картоп­ляна хата», «Швидко», «ТНК-Україна», «ХХІ-век» і т. п.).

Хоча сфера використання франчайзингу надзвичайно різноманітна, її можна класифікувати за чотирма видами¹:

—збутовий франчайзинг — використовується виробником товару для побудови єдиної розгалуженої збутової мережі, функціонування якої перебуває під його контролем;

—торговий франчайзинг — торговельна організація відкриває мере­жу своїх магазинів, які юридично не є її структурними підрозділами, філіями або дочірніми підприємствами;

—франчайзинг у сфері обслуговування та надання послуг — типо­вим прикладом цього виду франчайзингу, найближче до торгового франчайзингу, є мережі фірмових готелів, ресторанів або авторемонтних майстерень, а також аудиторських, юридичних, консалтингових фірм;

—виробничий франчайзинг — використовується виробником для розширення виробництва своїх товарів або їх просування на нові ринки.

Найпоширеніший франчайзинг у США, де товарообіг на умовах франчайзингу складає понад третину всієї торгівлі. Найбільша концен­трація американських франшиз² — у Канаді, Японії, континентальній Європі та Великобританії. В Австралії понад 90% загальної торгівлі на підприємствах швидкого обслуговування здійснюється на умовах фран­чайзингу. Франція посідає третє місце за кількістю франчайзингових мереж серед європейських країн і нараховує понад 600 франчайзерів (правоволодільців) та 30 тис. франчайзі (користувачів). Офіційні дані свідчать про те, що франчайзинг використовується вже більш як у 80 країнах світу.

Застосування франчайзингу в підприємницькій діяльності надає суттєві переваги як правоволодільцю, так і користувачеві, а також спо­живачеві та всьому суспільству взагалі.

Для правоволодільця (франчайзера) франчайзинг є найзручнішим засобом розширення свого бізнесу. Він позбавлений необхідності від­кривати велику кількість філій або реєструвати підприємства на відда­леній території, інвестувати кошти для придбавання нерухомості, най­мання персоналу. Правоволоділець отримує користь, не вдаючись до кредитів і не беручи на себе серйозних фінансових зобов'язань, адже саме користувач вкладає свою частку в бізнес, де значні витрати на його розширення покладаються також на нього. Правоволоділець покращує свій збут, забезпечує собі можливість у подальшому продавати користу­вачеві нові партії товарів і здійснювати обслуговування устаткування, сам процес експлуатації якого — безкоштовна реклама. Крім того, для правоволодільця успіх користувача (незалежного підприємця з високим рівнем мотивації у своїй роботі до зростання прибутку) може давати більший прибуток, ніж експлуатація власного підприємства або торго­вої точки з менеджером, який не вклав власні кошти у справу. Нарешті, правоволоділець може здійснювати більш жорсткий контроль за умова­ми реалізації своєї продукції порівняно з тим, який він має при вико­ристанні інших каналів, де відсутній такий тісний взаємозв'язок з клієнтом. Усе це і дає можливість протягом відносно короткого строку створити розгалужену мережу виробничих підприємств і підприємств, що надають послуги.

Для користувача (франчайзі) франчайзинг суттєво знижує підпри­ємницький ризик і прискорює окупність капіталовкладень. Залишаю­чись господарем свого підприємства, він отримує можливість викорис­товувати добре відомий знак для товарів і послуг, що позитивно позна­чається на входженні до ринку. Крім того, правоволодільці проводять постійну рекламну компанію на загальнонаціональному й місцевому рівнях у таких масштабах, які не під силу малій і середній фірмам. Ко­ристувач отримує від правоволодільця як спеціальні знання, завдяки програмам навчання та професійних консультацій з управління підпри­ємством, так і устаткування, інгредієнти, необхідні для виробництва кінцевої продукції або послуг, за цінами, нижчими від ринкових. Неод­норазово правоволоділець виступає поручителем за користувача при його зверненні за кредитом до банку або при ускладненнях у розрахуйках зі споживачами. І, нарешті, у користувача низька вірогідність банк­рутства порівняно із звичайним малим підприємством. Так, за даними статистики в бізнесі припиняють свою діяльність більш як 25% звичай­них підприємств і тільки 5% користувачів за договором франчайзингу.

Для споживача та суспільства використання франчайзингу може мати як позитивні, так і негативні наслідки. До позитивних моментів використання механізмів франчайзингу можна віднести сприяння ви­никненню нових конкурентів на ринку збуту і збільшення конкуренції серед товарних знаків, надходження іноземних інвестицій, що забезпе­чують ефективну передачу новітніх технологій і створення робочих місць, поповнення бюджету держави за рахунок надходження коштів від опо­даткування. Дійсно, з одного боку, сприяючи насиченості ринку якісни­ми товарами та послугами, франчайзинг відкриває для споживачів до­даткові можливості задоволення потреб споживачів. З іншого — фран-чайзингові угоди можуть призвести до порушення прав та інтересів споживачів. Адже сама по собі ідея франчайзингу побудована на своєрід­ній підміні суб'єкта, коли користувач виступає в обороті фактично під чужим ім'ям, використовуючи фірмове найменування і товарні знаки правоволодільця. У такій ситуації законні права власника можуть пост­раждати. З цієї точки зору найнебезпечнішим для споживача є вироб­ничий франчайзинг. Коли споживач купує ліцензійний товар, він, у крайньому разі, усвідомлює, що цей товар вироблений не власником товарного знака, а зовсім іншою фірмою, яка може й не забезпечити очікуваної якості. Якщо ж споживач купує товар, вироблений користу­вачем за договором франчайзингу, він, частіше за все, вважає, що товар вироблений якщо не самим власником товарного знака, то принаймні його дочірньою компанією.

Саме необхідність захисту інтересів споживачів і, в широкому зна­ченні, громадських інтересів є однією з підстав введення законодавчого регулювання комерційної концесії (франчайзингу).

Необхідно зазначити, що незважаючи на деякий розвиток комерцій­ної концесії в Україні, в наш час відсутня будь-яка серйозна судова прак­тика з розгляду спорів, що випливають із договорів комерційної концесії.

За договором комерційної концесіїодна сторона (правоволоділець) надає другій стороні (користувачеві) за плату право користування від­повідно до її вимог комплексом належних цій стороні прав з метою виготовлення та (або) продажу певного виду товару та (або) надання послуг.

Необхідно розрізняти державну і комерційну концесії. Сутність пер­шої полягає у наданні з метою задоволення громадських потреб уповно­важеним органом виконавчої влади чи органом місцевого самовряду­вання на підставі концесійного договору на платній і строковій основі юридичній або фізичній особі (суб'єкту підприємницької діяльності) права на створення (будівництво) та (або) управління (експлуатацію) об'єкта концесії (строкове платне володіння), за умови взяття суб'єктом підприємницької діяльності (концесіонером) на себе зобов'язань по створенню (будівництву) та (або) управлінню (експлуатації) об'єктом концесії, майнової відповідальності та можливого підприємницького ризику¹. Такий договір «державної» концесії не має нічого спільного з концесією комерційною.

Договір комерційної концесії є консенсуальним, двостороннім (взаєм­ним), платним і каузальним.

Договір комерційної концесії є консенсуальним (від лат. consensus — угода), оскільки він вступає в силу з моменту досягнення згоди сторо­нами, на відміну від реальних договорів, які визнаються укладеними з моменту, коли на підставі угоди здійснена передача стороною контра­гента певного майна. Передача правоволодільцем користувачеві права використання в підприємницькій діяльності комплексу виключних прав, що належали правоволодільцю, передача користувачеві технічної і комерційної документації та іншої інформації, а також виплата ко­ристувачем правоволодільцю винагороди, інші дії, здійснюються сторо­нами задля виконання вже укладеного договору комерційної концесії. Не варто змішувати фактичне виконання угоди з моментом її виник­нення. Так, сторони договору комерційної концесії мають право домо­витися про те, що передача документації правоволодільцем і виплата винагороди користувачем може збігтися з моментом укладання угоди, однак така угода не робить договір комерційної концесії реальним.

Договір комерційної концесії є двостороннім (взаємним), оскільки кожна із сторін цього договору має права і обов'язки, порівняно з од­ностороннім договором, в якому в однієї із сторін є тільки права, а в другої — тільки обов'язки. Так, наприклад, за договором комерційної концесії, в обов'язки правоволодільця входить передача необхідної тех­нічної документації, надання консультацій користувачеві, контролю­вання якості товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) користувачем, а в обов'язки користувача входить вико­ристання торговельної марки і (або) іншого позначення правоволоділь­ця, забезпечення відповідної якості товарів, що виробляються, викону­ваних робіт, послуг, що надаються, нерозголошення секретів виробниц­тва правоволодільця і т. п.

Договір комерційної концесії є платним, оскільки правоволоділець повинен отримувати винагороду за виконання своїх зобов'язань за до­говором. Критерієм оплати договору є наявність у кредитора права ви­магати зустрічного задоволення. Останнє може виражатися в передачі речі, в матеріальному забезпеченні в натурі, але найчастіше — як опла­та грошових коштів.

Договір комерційної концесії є каузальним (від лат. causa — причи­на), оскільки в ньому присутні підстави, тобто той юридичний резуль­тат, який повинен бути досягнутий виконанням угоди, на відміну від абстрактних угод, для яких підстава є юридично байдужою.

Необхідно підкреслити, що цей договір може використовуватися виключно у сфері підприємницької діяльності, у зв'язку з чим його сто­ронами можуть бути лише юридичні або фізичні особи, зареєстровані як суб'єкти підприємницької діяльності. Цей договір є одним із небага­тьох виключно підприємницьких договорів.

Мета договору комерційної концесії — сприяти просуванню на ринку певних товарів (зокрема, високотехнологічного устаткування, котре, як правило, є засобом виробництва інших товарів), виконанню робіт і на­данню послуг.

Предметом договору комерційної концесії є право на використання об'єктів права інтелектуальної власності (торговельних марок, про­мислових зразків, винаходів, творів, комерційних таємниць тощо), ко­мерційного досвіду та ділової репутації. Іншими словами, йдеться про виключні права на результати інтелектуальної діяльності і передусім про ті з них, які направлені на індивідуалізацію продукції (робіт, послуг).

Необхідно зазначити, що при визначенні предмета договору комер­ційної концесії мова йде не просто про виключні права, а про їх комп­лекс. Проте обов'язковий набір виключних прав, що підлягають пере­дачі користувачеві, як правило, законодавством не встановлюється. Можлива ситуація, коли користувачу за договором передається тільки одне право, при цьому в нього не виникає права вимагати передачі ін­ших прав у примусовому порядку. Однак для досягнення мети договору комерційної концесії виключні права передаються саме в комплексі, наявність яких і допомагає відрізняти договір комерційної концесії від інших близьких йому видів договорів.

За думкою В. В. Вітрянського, предметом договору комерційної концесії є дії правоволодільця, які він повинен здійснити для надання користувачеві права використовувати його виключні права, а також дії користувача по сплаті правоволодільцю передбаченої договором вина­городи¹. Ця позиція обґрунтовується тим, що під предметом будь-якого цивільно-правового договору слід розуміти саме дії, які повинна здійс­нити зобов'язальна сторона (зобов'язальні сторони), оскільки йдеться про договір-зобов'язання.

Форма договору комерційної концесії визначається як письмова. Недотримання письмової форми договору тягне за собою його недійс­ність і такий договір вважається нікчемним. Ця вимога закону пов'язана з тим, що договір комерційної концесії, з одного боку, може бути укла­дений тільки суб'єктами підприємницької діяльності, тобто професій­ними учасниками цивільного обороту, а з іншого, як це передбачено ЦК України, — такий договір підлягає державній реєстрації. Крім того, відповідно до норм ГК договір комерційної концесії повинен бути укла­дений у письмовій формі саме у вигляді єдиного документа. Недодер­жання цієї вимоги тягне за собою також недійсність договору.

Державна реєстрація договору комерційної концесії, як це передба­чається ЦК України, здійснюється органом, що проводить державну реєстрацію юридичної або фізичної особи—суб'єкта підприємницької діяльності, що виступає за цим договором правоволодільцем. При цьо­му існує така особливість. Якщо правоволоділець зареєстрований як юридична особа або фізична особа—суб'єкт підприємницької діяльності в іноземній державі, реєстрація договору комерційної концесії здійс­нюється органом, в якому був зареєстрований користувач. Необхідність реєстрації пов'язана з тим, що головним складовим предмета договору комерційної концесії є право на використання об'єктів інтелектуальної власності, за допомогою яких здійснюється індивідуалізація суб'єкта підприємницької діяльності та товарів, що ним продаються (виконува­них робіт, послуг, що надаються). Надаючи права іншій особі, суб'єкт підприємницької діяльності обмежує тим самим і себе, про що повинно знати і суспільство. Не випадково реєстрація, за загальним правилом, прив'язана до особи правоволодільця. На практиці виникає дуже багато питань з реєстрацією договорів комерційної концесії.

Характерною ознакою договору комерційної концесії є те, що дійс­ність цього договору не пов'язується з його реєстрацією. Лише у відно­синах з третіми особами сторони договору вправі посилатися на договір тільки після його державної реєстрації. Однак незалежно від цього, де­ржавну реєстрацію не можна назвати факультативною.

Істотними умовами договору комерційної концесії є предмет і ціна (винагорода). Особливість предмета договору полягає в тому, що він являє собою комплекс виключних прав, які необхідні для використання в певній сфері підприємницької діяльності. Конкретний склад такого комплексу визначається метою договору — сприяти просуванню на ринку певних товарів (робіт, послуг). Враховуючи особливий характер предмета договору, необхідно також вказати ціну. Якщо врахувати, що виключні права за своєю природою унікальні, то плату за користування ними не можна визначити за правилом про ціну, яка при порівнянних обставинах переважно стягується за аналогічні товари, роботи, послуги. На практиці винагорода частіше за все складається з двох частин — своєрідної «вхідної плати» за приєднання до фірмової мережі правово­лодільця та наступних періодичних платежів (що визначаються за твер­дою шкалою або в процентах прибутку). Строк же не належить до сут­тєвих умов договору комерційної концесії, тому що цей договір може бути укладений на строк або без зазначення строку.

Відмінності комерційної концесії від суміжних з ним інститутів.Ос­кільки комерційна концесія оформлює передачу прав від однієї особи до другої, необхідно провести розмежування між нею та уступкою права.

Уступка права —- це універсальний інститут зобов'язального права. Закон регламентує уступку лише вимог у зобов'язаннях, причому таких, які можуть існувати окремо від особистості кредитора. Перехід абсо­лютних прав цим інститутом формально не охоплюється. Між тим, за договором комерційної концесії передаються виключні (абсолютні) права на результати інтелектуальної діяльності, які інколи нерозривно пов'язані с особистістю правоволодільця.

Уступка, як правило, означає передачу прав у тому ж обсязі, в якому вони існували у кредитора, і в цьому ж розумінні вона безповоротна. Уступка права на певний строк чинним законодавством не передбачена. У той же час комерційна концесія початково передбачає, що у правово­лодільця залишається деякий обсяг виключних прав, який не передаєть­ся користувачеві. Права, які передані останньому, належать тільки йому до того часу, поки договір комерційної концесії діє. Після закінчення договору ці права припиняються, повертаючи права, що лишилися у правоволодільця, в колишній стан.

За договором виконання науково-дослідницьких, дослідницько-конс­трукторських і технологічних робіт сторони можуть набувати права ви­користовувати результати інтелектуальної діяльності. Такі ж права пере­даються за договором комерційної концесії. Відмінність цих договорів полягає в наступному.

Договір комерційної концесії передбачає передачу права користу­вання виключними правами. Зобов'язання передати такі права — суттє­ва умова договору комерційної концесії. Відомо, що такі виключні пра­ва існують до укладання і незалежно від договору комерційної концесії. Проте в результаті проведення науково-дослідницьких робіт виключні права можуть не виникати взагалі. Звідси випливає, що для договорів на виконання робіт такі права є результатом, який іноді виникає в процесі договору, а на стадії укладання договору їх a priori не існує.

Виключні права можуть бути об'єктами довірчого управління майном, а отже, право їх використання може перейти до довірчого управителя. Але останній зобов'язаний діяти не в своїх інтересах, а в інтересах ви-годонабувача. Довірчий управитель діє також за чужий рахунок, а саме, за рахунок прибутку від використання майна, що передано в управлін­ня. На відміну від нього, користувач за договором комерційної концесії діє у своїх інтересах і за свій рахунок, більш того, він ще й повинен сплачувати правоволодільцю обумовлену винагороду. Договір комер­ційної концесії повністю позбавлений рис фідуціарної угоди.

Договір комерційної концесії варто також відрізняти від договорів комісії та агентських договорів. Хоча ці договори в діловій практиці не­рідко обслуговують подібні потреби, їх юридичний зміст різний. Комісіонер і агент діють в інтересах і за дорученням комітента (принципа­ла), надаючи останньому певні послуги, за що отримують від нього винагороду. При цьому угоди, що укладені комісіонером або агентом з третіми особами, мають майнові наслідки для комітента (принципала). По-іншому будуються відносини сторін за договором комерційної кон­цесії. Тут користувач діє без доручення правоволодільця і за свій влас­ний рахунок. Він здійснює самостійну підприємницьку діяльність з ви­користанням засобів індивідуалізації правоволодільця, його ноу-хау і комерційного досвіду, за що виплачує правоволодільцю винагороду. Та­ким чином, якщо дистриб'ютор, який працює за агентським договором, отримує від виробника товарів винагороду, то дистриб'ютор за догово­ром комерційної концесії сам платить виробнику за можливість працю­вати, використовуючи фірмове найменування.

Найбільш складно знайти різницю між договором комерційної кон­цесії і авторським (ліцензійним) договором, що врегульований в межах авторського (патентного) права. Так, за авторським договором переда­ються майнові права на використання об'єктів авторського права. За ліцензійним договором власник патенту (ліцензіар) зобов'язується на­дати право на використання винаходу, корисної моделі або промисло­вого зразка в певному обсязі другій особі (ліцензіату). Таким чином, за цим договором, як і за договором комерційної концесії, передаються права на використання результатів інтелектуальної діяльності.

Різниця між ними полягає в тому, що:

а) права, які передаються за договором комерційної концесії, вико­
ристовуються тільки в процесі підприємницької діяльності, тоді як ав­
торський і ліцензійний договори подібного обмеження не мають;

б) договір комерційної концесії реєструється у спеціальному поряд­
ку, тоді як авторські договори взагалі не повинні реєструватися, ліцен­
зійні ж реєструються патентним відомством;

в) комерційна концесія передбачає передачу саме комплексу
виключних прав, хоча можливо передати і якесь одне право.

Враховуючи викладене, можна зробити такий однозначний висно­вок: договір комерційної концесії — це самостійний вид договору, який посідає своє місце в системі договорів як міжнародного, так і українсь­кого приватного права.