Елементи публічного договору

Предмет публічного договору. Аналізуючи ч. 1 ст. 633 ЦК України, слід зазначити, що Цивільний кодекс України обмежує коло договорів, виходячи з предмета публічного договору, оскіль­ки ст. 633 ЦК України визнає публічним договором тільки такий, що встановлює обов'язок підприємця з продажу товарів, виконання робіт, надання послуг. Тому у випадку, якщо предметом окремого договору не є зазначені вище види діяльності, то такий договір не буде підпадати під дію норми про публічний договір, навіть за умо­ви, що діяльність підприємця є публічною.

Формулювання ч. 1 ст. 633 ЦК України передбачає, що під­приємець бере на себе обов'язок здійснювати продаж товарів, надання послуг, виконання робіт, що передбачає існування правовідносин як на стадії укладення, так і на стадії виконання договору. У разі якщо первинно сторони мали на меті укласти договір, предметом якого буде продаж товарів, виконання робіт або надання послуг, такі відносини між підприємцем і споживачем, навіть якщо договір і не було укладено, породжують певні права та обов'язки, передбачені ст. 633 ЦК України, наприклад відшкодувати збитки у разі необгрунтованої відмови підприємця від укладення договору.

Під терміном «предмет публічного договору» у широкому зна­ченні слід розуміти зобов'язання підприємця щодо продажу товарів, надання послуг або виконання робіт.

Під продажем товару мається на увазі договір купівлі-продажу товару. Ученими висловлювалися різні точки зору щодо визначення категорії «товар». У широкому розумінні з погляду ринкової економіки термін «товар» включає все, що може бути об'єктом оплатних угод¹.

З точки зору цивільного права товаром можуть виступати будь-які речі як рухомі, так і нерухомі, індивідуально визначені або визначені родовими ознаками та ін.

В юридичному аспекті правова категорія «річ» характеризуєть­ся по-різному. Стаття 177 ЦК України зараховує речі до об'єктів цивільних прав разом з іншим майном, а також майновими права­ми². Таким чином, виходячи з визначення ст. 177 ЦК України, речі, інше майно і майнові права є окремі групи об'єктів цивільних прав. Аналіз конструкції ст. 177 ЦК України не дозволяє однозначно визначити, які з зазначених об'єктів є первинними та мають пріо­ритетний характер. Майно як правова категорія має більш широке розуміння і включає в себе речі. Виділення поряд із речами таких категорій, як цінні папери, гроші, інше майно та речові права свід­чить про прагнення законодавця втілити досягнення цивілістики і підкреслити різноманітність цивільних відносин. Варто зазначити, що з точки зору публічного договору під терміном «товар» слід ро­зуміти як майно, так і майнові права.

Як один із різновидів діяльності, який входить до предмета пуб­лічного договору, частина 1 ст. 633 ЦК України передбачає вико­нання робіт. Цивільне законодавство пов'язує виконання робіт із договором підряду. Робота — це діяльність особи, що має своїм ре­зультатом створення нового матеріального блага або перероблення вже існуючого. Договір підряду регулює взаємовідносини з виконан­ня робіт та має на меті результат виконання робіт на відміну від від­носин із найму працівника, які стосуються саме процесу виконання робіт і регулюються трудовим законодавством³. Дещо інша ситуація щодо визначення «надання послуг»⁴. У поняття «послуга», зазначає професор А. П. Сергеев, можна вкласти «зовсім різний зміст — від найбільш широкого, коли ним охоплюється практично будь-яка ко­рисна діяльність, до гранично вузького, коли послуги зводяться до предмета договору сплатного надання послуг»⁵.

З цієї точки зору викликають інтерес так звані алеаторні (ризи­кові) угоди¹, де дії організатора можна розглядати як надання послуг гравцю (споживачу) у вигляді можливості взяти участь у грі, резуль­татом якої може стати виграш призу, або як продаж майнового пра­ва на участь у лотереї і можливість одержання призу. Як правило, такі договори є публічними, оскільки організатор пропонує взяти участь у розіграші всім бажаючим. Тому відмова в продажу лоте­рейного квитка, жетона тощо, а також участь у грі на інших умовах може розглядатися як недотримання рівних умов підприємцем.

Послуги в цивільному праві запропоновано розділяти на два види: матеріальні та нематеріальні. Розподіл проводиться залежно від ре­зультату діяльності послугодавця і можливості (неможливості) гаран­тувати досягнення цього результату. Тому до матеріальних послуг відносять послуги, які: а) знаходять втілення в предметах природи; б) особистості споживача. Послугам, що мають нематеріальний ха­рактер, притаманні інші ознаки. До них можна віднести такі: а) ре­зультат послуги має нематеріальний характер; б) послугодавець не гарантує досягнення очікуваного результату; в) послуга споживається і має моментальний характер; г) послуга пов'язана з особистістю пос­лугодавця². Законодавче закріплення договори про послуги одержали в статтях 901—907 ЦК України.

Суб'єктний склад публічного договору. Склад публічного договору є чітко визначеним, що є однією з істотних ознак публічного до­говору. Відповідно до ст. 633 ЦК України — це підприємець, який виступає зобов'язаною стороною в договорі. Контрагентом підпри­ємця виступає невизначене коло осіб — «кожен, хто до нього звер­неться». За ст. 633 ЦК України, це споживач.

Аналіз ст. 633 ЦК України дозволяє зауважити, що її норми можуть застосовуватися до відносин, «зобов'язаною» стороною в яких виступають і індивідуальні підприємці, і юридичні особи, які здійснюють підприємницьку діяльність. Проте суб'єктами деяких договорів можуть виступати виключно юридичні особи. Йдеться, наприклад, про договір банківського вкладу, де зобов'язаною сто­роною виступає банківська установа, а фізичним особам-підприєм-цям взагалі, відповідно до чинного законодавства, не дозволяється надавати такі послуги.

Підприємництво — це самостійна, ініціативна, систематич­на на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (ст. 42 ГК України).

Підприємницькою діяльністю в Україні мають право займатися як фізичні особи, які є індивідуальними підприємцями, так і юри­дичні особи — це, в основному, юридичні особи (господарські това­риства), основною метою діяльності яких є отримання прибутку.

Згідно зі ст. 50 ЦК України право на здійснення підприємни­цької діяльності, яку не заборонено законом, має фізична особа з повною цивільною дієздатністю. Фізичні особи можуть здійснювати підприємницьку діяльність без утворення юридичної особи.

Відповідно до ст. 84 ЦК України, товариства, які здійснюють підприємницьку діяльність з метою одержання прибутку та наступ­ного його розподілу між учасниками (підприємницькі товариства), можуть бути створені лише як господарські товариства (повне то­вариство, командитне товариство, товариство з обмеженою або до­датковою відповідальністю, акціонерне товариство) або виробничі кооперативи. Наведений перелік організаційно-правових форм під­приємницьких товариств є вичерпним.

Необхідно звернути увагу на відсутність єдності у законодавстві щодо визначення зобов'язаної сторони. Так, якщо в ЦК України такою визнається підприємець або особа, яка здійснює підприємни­цьку діяльність, то в Законі України «Про захист прав споживачів» нею вважається суб'єкт господарювання (продавець, який згідно з договором реалізує споживачеві товари або пропонує їх до реаліза­ції, та виконавець, який виконує роботи або надає послуги). Якщо враховувати зміст Закона України «Про державну реєстрацію юри­дичних осіб та фізичних осіб—підприємців», то більш коректними у цій частині є норми ЦК України, а не норми Закону України «Про захист прав споживачів».

Розгляд вищезазначених осіб як зобов'язаної сторони публічного договору дозволить усунути наявну суперечність між ст. 633 ЦК Ук­раїни і нормами, які безпосередньо регулюють окремі види публіч­них договорів. Наприклад, у статтях 698 (роздрібна купівля-продаж), 787 (прокат), 865 (побутовий підряд) ЦК України зобов'язаними суб'єктами названо також особи, що здійснюють відповідні види підприємницької діяльності.

Із досить широкого кола договорів, прямо названих як публіч­ними, в договорі перевезення транспортом загального користування та договорі банківського вкладу зобов'язаною стороною може виступати виключно юридична особа (статті 915 та 1058 ЦК Украї­ни). Це пояснюється необхідністю підвищення гарантій виконання зобов'язань і відшкодування збитків у випадку невиконання, тому що ці види діяльності спрямовано на задоволення не тільки приват­них, але й суспільних потреб.

Відповідно до викладеного, на підставі аналізу нормативно-пра­вової бази, яка регулює публічні договори можна зробити висновок, що під терміном підприємець слід розуміти не тільки фізичну особу-підприємця, але і юридичну особу — господарське товариство, а в деяких випадках і непідприємницьке товариство.

На відміну від терміна, що використовується у ЦК стосовно зобов'язаної сторони — підприємця, відносно його контрагента ст. 633 ЦК України використовує різні терміни. Так, ч. 1 ст. 633 ЦК України визначає такого суб'єкта як «кожен, хто до нього (підпри­ємця) звернеться», у свою чергу ч. 2 ст. 633 ЦК України визначає його як «споживач». При визначенні кола суб'єктів публічного до­говору законодавець допустив двозначність, указавши в ч. 1 ст. 633 ЦК України, що договір укладається з кожним, хто звернеться, а в ч. 2 цієї статті, застосувавши термін «споживач», який знайшов свою конкретизацію в окремих законах.

Відповідно до Закону України «Про захист прав споживачів» споживачем уважається фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не пов'язаних із підприємни­цькою діяльністю або виконанням обов'язків найманого праців­ника.

Закон України «Про електроенергетику»¹ як споживачів елект­ричної енергії визнає суб'єктів господарської діяльності та фізичних осіб, що використовують енергію для власних потреб на підставі договору про її продаж та купівлю.

Закон України «Про теплопостачання» визначає споживача теп­лової енергії як фізичну або юридичну особу, яка використовує теп­лову енергію на підставі договору².

Таким чином, під споживачем у більшості договорів розуміється будь-яка фізична або юридична особа. Тому можна стверджувати, що в публічному договорі як споживач може виступати як юридична, так і фізична особа, а коло суб'єктів публічного договору шир­ше, ніж у Законі України «Про захист прав споживачів».

Цивільний обіг передбачає різноманітні договірні відносини, де в ролі покупця виступають і підприємці. Причому товар, який придбавається підприємцем-покупцем, може використовуватися ним і для підприємницьких цілей. Як продавець таких товарів може висту­пати суб'єкт підприємництва, який посідає домінуюче становище на ринку або взагалі є монополістом на ринку відповідних товарів. Оскільки суб'єкт-монополіст не пов'язаний «боротьбою за покуп­ця», він має можливість встановлювати умови договору, які істотно обмежать права потенційного покупця, або навіть відмовитись від укладення договору. Тоді об'єктивно більш слабкою стороною в до­говорі виступить підприємець-покупець.

Аналіз чинного законодавства дозволяє стверджувати, що спо­живачем у контексті ст. 633 ЦК України слід вважати не тільки особу, яка вже придбала товар, замовила роботу або послугу, але й особу, яка тільки має намір здійснити такі дії. Свій статус споживач набуває з моменту початку здійснення підприємцем діяльності, яка є публічною за своїм характером. Пояснюється це тим, що підприє­мець, як випливає з тексту ч. 1 ст. 633 ЦК України, повинен укласти договір із кожним, хто до нього звернеться. Таким чином, для нього не має бути визначальним, чи здійснить споживач будь-які дії щодо укладення договору. Усі особи навколо зобов'язаного підприємця повинні розглядатися ним як «потенційні споживачі» і тому він має встановлювати рівні умови, дотримувати вимог актів цивільного за­конодавства при здійсненні своєї діяльності.

У приватноправових відносинах вони виступають на рівні з інши­ми суб'єктами права. Отже, виходячи із загальних принципів цивіль­ного права, якщо суб'єкт публічного права виступить як споживач товарів, робіт, послуг будь-якого підприємця, діяльність якого підпа­дає під ст. 633 ЦК України, то такий підприємець не вправі відмовити цьому органу в укладенні договору, а умови договору повинні бути такими самими, як і для інших споживачів як юридичних, так і фі­зичних осіб.

Основною ознакою публічного договору є діяльність підприєм­ця, у результаті якої в нього виникає обов'язок укласти публічний поговір. Під словом «діяльність» або «публічна діяльність», мається на увазі «діяльність, яка створює обов'язок підприємця укласти до-ювір із продажу товарів, виконання робіт, надання послуг».

Правила публічного договору збігаються з положенням законо­давства щодо заборони зловживання правом і можна говорити, що одним із завдань публічного договору є недопущення зловживання правом на свободу договору з боку підприємців-продавців. Перша категорія суб'єктів має можливість нав'язувати споживачам вигідні для них умови договору з метою поліпшення свого економічного становища і одержання додаткового прибутку.

Якщо розглядати причини, з яких підприємець, що не є мо­нополістом, може зловживати свободою договору, то такі причини не матимуть економічного характеру. Сучасні економічні відносини мають ринковий характер, де кожен учасник економічних відносин прагне досягнути матеріальної вигоди.

Підприємець, який домінує на ринку певних товарів, робіт або послуг здатен нав'язувати вигідні для нього умови не тільки спо­живачам, а навіть і конкурентам. Стаття 13 ЦК України як одну з форм зловживання правом виділяє зловживання монопольним становищем на ринку. Домінуюча особа (монополіст) займає більш економічно вигідне становище, оскільки не має проблем з реаліза­цією своєї продукції. Монополіст завжди може розраховувати, що продасть або всю продукцію, або певну її кількість.

У багатьох нормах цивільного законодавства, які стосуються пуб­лічних договорів, «зобов'язаною» стороною виступає підприємець, або особа, яка здійснює підприємницьку діяльність. Підприємни­цька діяльність, у свою чергу, передбачає здійснення відповідної діяльності систематично. Із цього випливає, що підприємцю бай­дуже, хто до нього звернеться, хоча він і може розраховувати при здійсненні своєї діяльності на певну соціальну категорію спожива­чів. Отже, із цього випливає, що публічна діяльність повинна мати систематичний характер. Крім того, як слідує зі змісту ч. 1 ст. 633 ЦК України така діяльність здійснюється відносно необмеженого кола споживачів та має конкретний предмет.

У загальному випадку, для того щоб визначити, чи є діяльність підприємця такою, що створює обов'язок із продажу товарів, вико­нання робіт або надання послуг щодо невизначеного кола осіб, до­статньо визначити, що така особа укладає договори, прямо названі в законі як публічні або є монополістом на ринку певних товарів, робіт або послуг. В іншому випадку мова повинна йти про здійснен­ня підприємцем публічної діяльності — систематичної діяльності із продажу товарів, надання послуг або виконання робіт на одна­кових умовах відносно невизначеного кола осіб, крім споживачів, яким згідно із законодавством надано пільги. Здійснення публічної діяльності підприємцем повинно створювати в потенційних клієнтів упевненість у можливості укласти з ним договір.