Інтегровані договори

Попередній договір. Поняття і правова природа попе­реднього договору. Ускладнення економічного обороту зумовлюють підвищення ролі попередніх правочинів, одним з різновидів яких є попередній договір. Додаткова актуальність аналізу цієї тематики пояснюється браком системних наукових досліджень у цій сфері й несистемністю наявних у них висновків.

Низка питань з цієї проблеми розглядалася в окремих дисерта­ціях і наукових публікаціях вчених-цивілістів, однак переважно у зв'язку з аналізом окремих цивільно-правових договорів чи інших правових інститутів (Л. М. Николайчук, А. Днєпров, О. Степано­ва). Раніше недостатньо уваги приділялося важливим питанням по­няття, природи і системи попередніх договорів та інших подібних правочинів, що не дає можливості пояснити повною мірою умови обмеження реального виконання попереднього договору, правову суть таких домовленостей, як протокол про намір, і сформувати чіт­ке загальне бачення цієї групи домовленостей в системі сучасного цивільного права.

Наведеним обумовлена мета наукових досліджень у цій сфері, яка полягає в науковому аналізі поняття, правової природи та особ­ливостей виконання попереднього договору за цивільним законо­давством України.

Попередні договори є різновидом переддоговірних правочинів, мотив в укладенні яких зазвичай полягає в тому, щоб «створити між собою правовий зв'язок не настільки сильний, як правовідношення з основного договору».

Тому зміст подібних договорів становлять всі умови остаточно­го (майбутнього) договору, однак він передбачає, що в силу низки оставин сторони укладуть остаточний договір пізніше. Обставиною може виступати, наприклад, придбання майна що виступає об'єктом договору, через певний час після укладення попереднього договору. Укладення такого договору нерідко викликане недоцільністю укла­дення остаточного договору на даний момент, зокрема правочин, и якому між моментом укладення і моментом виконання є досить великий часовий розрив.

Попередній договір є одним із двох видів переддоговірних правочинів, які прямо визнані українським правом. Іншим перед-договірним правочином визнається договір про наміри (протокол про наміри тощо), під яким необхідно розуміти домовленість, у якій немає волевиявлення сторін щодо надання йому сили попереднього договору (ст. 635 ЦК України). Законодавець прямо вказує лише на те, що в цьому випадку така домовленість лише не вважається по­переднім договором і юридично не зобов'язує учасників цих відно­син укладати в майбутньому договір на умовах, передбачених про­токолом (договором) про наміри. Однак це не означає відсутності в усіх випадках договорів про намір будь-яких правових наслідків. Навпаки, зазвичай подібні договори мають правові наслідки, хоч і не у вигляді обов'язку укласти в майбутньому основний договір. У силу наведеного потребує уточнення твердження про те, що договір про наміри, який не визнається попереднім договором, не породжує цивільно-правових наслідків. Протокол про наміри є юридично не­повною домовленістю, що може викликати певні правові наслідки, відмінні від наслідків укладення попереднього договору. Зазначена домовленість не породжує цивільно-правових наслідків у вигляді обов'язку укласти договір у майбутньому (основний договір) на умо­вах, встановлених зазначеним протоколом (договором) про наміри (ст. 635 ЦК України). Протокол про наміри не зобов'язує його сто­рони вчинити надання у вигляді передачі майна, виконання робіт чи послуг, чи утримання від подібних дій. Іншими словами, протокол про наміри не передбачає прийняття його сторонами зобов'язань один перед одним і тому не вчиняється з наміром мати правові на­слідки. Отже, протокол про наміри не є правочином, оскільки така домовленість не направлена на встановлення, припинення або змі­ну прав та обов'язків.

Існуючі на практиці спроби застосувати конструкцію поперед­нього договору стосовно інших видів переддоговірних правочинів можуть викликати для їх сторін лише передбачені відповідно для попереднього договору та протоколу про наміри юридичні наслід­ки, а не будь-які правові наслідки, на які вони (сторони) розрахо­вують.

Положення про попередній договір вперше у вітчизняному цивільному праві знайшли нормативне закріплення в ЦК України. Попереднім договором законодавець вважає договір, сторони якого зобов'язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір у майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором (ч. 1 ст. 635 ЦК). Поняття попереднього дого­вору також закріплене в Господарському кодексі України, під яким розуміється договір, за яким суб'єкт господарювання зобов'язується у визначений строк, але не пізніше одного року з моменту укладен­ня попереднього договору, укласти основний господарський договір на умовах, передбачених попереднім договором (ст. 182). Наведені вище поняття попереднього договору містять положення про те, що такий договір повинен включати істотні умови основного договору. Обидва кодекси містять положення про те, що попередній договір повинен включати істотні умови основного договору. Класичним прикладом істотних умов договору є його предмет (ст. 638 ЦК). При цьому ЦК України містить норму про те, що істотні умови основно­го договору, не встановлені попереднім договором, узгоджуються в порядку, встановленому сторонами в попередньому договорі, якщо такий порядок не встановлено актами цивільного законодавства.

Однак ГК України говорить, що попередній договір повинен міс­тити умови, які дозволяють визначити предмет, а також інші істотні умови основного договору. Зазначена норма ч. 2 ст. 182 ГК є не зовсім вдалою, оскільки учасники попереднього договору не мають наміру пов'язувати себе всіма положеннями основного договору, їм необхідна свобода маневру, у тому числі й щодо визначення істотних умов основного договору в майбутньому. Закріплена в ГК України норма (ч. 2 ст. 182) позбавляє попередній договір цієї гнучкості.

У зв'язку з цим цілком справедливо зазначається, що в попе­редньому договорі достатньо було б визначити предмет основного договору, залишивши узгодження інших істотних умов на розсуд самих сторін.

Попередній договір необхідно відмежовувати від протоколу про наміри за ступенем юридичної пов'язаності сторін цих правочинів. Протокол про наміри є переддоговірним правочином, що фіксує більш або менш визначені намагання, побажання, плани сторін, але з його формулювань не випливає намір сторін вважати себе юри­дично пов'язаними. В цьому випадку йдеться про так звані моральні або філософські зобов'язання; ці відносини регулюються нормами моралі, зокрема — ділової етики, але не цивільним правом. Прото­кол про наміри не встановлює певних цивільних прав і обов'язків і не передбачає засобів юридичної відповідальності, на відміну від попереднього договору.

Зазначений договір відзрізняється від договору, вчиненого під умовою або під обставину (умовні правочини або правочини під об­ставину), оскільки породжують безумовний обов'язок у встановле­ний строк укласти передбачений ним основний договір під загрозою судового присуду до його укладення.

Актуальними залишаються питання щодо правової природи, умов виконання, відповідальності й системи попередніх договорів, інших подібних правочинів (протоколи про наміри тощо).

У літературі звертається увага на особливість попередніх дого­ворі», яка полягає в тому, що подібні правочини не є різновидом будь-якого типу цивільно-правового договору і взагалі випадають з загальноприйнятої класифікації. Сутність і зміст правовідносин з попереднього договору якісно відрізняють його від всіх інших дого­ворів. Попередній договір є особливим договірним зобов'язанням, яке опосередковує самостійне коло відносин щодо укладення в май­бутньому основних договорів, що вимагає спеціального правового регулювання подібного правового інституту.

Попередній договір не направлений безпосередньо на регулю­вання економічних (майнових) відносин між учасниками. Окремі автори вважають, що «...скоріше, він регулює «організаційно-юри­дичні» відносини між ними».

У цьому контексті цілком слушно зазначається, що переважна більшість договорів є підставою для виникнення зобов'язань із пе­редачі майна у власність або в користування, виконання робіт, на­дання послуг тощо. Однак зазначена група договорів не має такої завершеності, вони лише містять обов'язковий припис сторонам укласти певний конкретний договір у майбутньому: договір переве­зення, підряду, купівлі-продажу тощо.

У зв'язку з цим виділяють два етапи існування зазначених пра­вовідносин: 1) укладення попереднього договору, де сторони визна­чають предмет договору, строк укладення основного договору тощо; 2) укладення основного договору на умовах, визначених у поперед­ньому договорі.

Типовим різновидом даного договору є традиційно відомий з давніх часів вітчизняному праву договір запродажу, згідно з яким сторони зобов'язуються у визначений ними строк укласти договір купівлі-продажу (наприклад, щодо речі, якої поки немає в продавця або щодо якої він не має права власності або воно обтяжене правом інших осіб).

Іншим прикладом застосування попереднього договору є довго­строковий договір про організацію перевезень як різновид так званих «генеральних договорів, на підставі й на виконання яких сторони потім укладають цілу низку конкретних однотипних (локальних) до­говорів. Це, наприклад, направлені на організацію перевезень ванта­жів річні та аналогічні їм договори перевізників з вантажовідправни­ками, які виступають підставою для наступного укладення договорів перевезень конкретних вантажів». За цим договором перевізник зобов'язується у встановлені строки приймати, а вантажоволоділець — пред'являти до перевезення вантажі в обумовленому обсязі. Сторони можуть також визначити строки, порядок розрахунків тощо.

При цьому в літературі цілком справедливо звертається увага на особливість згаданих вище генеральних договорів.

Попередні договори застосовуються й в інших сферах діяль­ності. За допомогою попереднього договору підрядник і замовник регулюють свої відносини з підготовки до укладення в майбутнього договору будівельного підряду. Обумовлюють предмет майбутнього договору, строк його укладення, необхідність надання документації тощо.

У літературі звертається увага на відомі правозастосовній прак­тиці випадки, коли основний договір одночасно виступає і догово­ром попереднім. У цьому випадку згідно з умовами попереднього договору сторони повинні в майбутньому укласти ще один основ­ний договір.

Йдеться про придбане переможцем аукціону право на укладення договору оренди нежилого приміщення. Зазначене право кредито­ра посвідчене підписаним належним чином актом, яким зафіксова­но, що договір оренди повинен бути оформлений протягом десяти днів.

За своєю правовою природою спірний правочин вважається до­говором купівлі-продажу на оренду нежилого приміщення і одно­часно попереднім договором на укладення договору оренди нежи­лого приміщення.

Як й інші договори, попередній договір обов'язково передбачає узгодження всіх його істотних умов, до складу яких входить і пов­ний набір істотних умов остаточного договору. Відсутність хоча б однієї з числа цих останніх виключає можливість звернутися з позо­вом про спонукання контрагента за попереднім договором укласти основний договір. Відповідно, відсутні підстави в подібних випадках і для стягнення з контрагента збитків, заподіяних внаслідок ухилен­ня другої сторони від укладення договору.

Попередній договір справляє фактичний і юридичний вплив на процес формування договірного відношення. Серед питань, пов'язаних із попереднім договором, необхідно звернути увагу на їх зв'язок із переговорами сторін, які передували укладенню договору.

Принципи міжнародних комерційних договорів (ст. 2.15) окремо передбачають свободу договорів, яка означає, зокрема, що сторона не несе відповідальності за недосягнення згоди (йдеться про те, що сторони вільні у визначенні того, з ким, коли, протягом якого часу тощо вести переговори). Водночас необхідно звернути увагу на перед­бачену згаданими Принципами можливість відповідальності сторін за недобросовісність ведення переговорів, у тому числі ведення пе­реговорів «просто так», без наміру укласти договір. Зазначена від­повідальність виражається в обов'язку відповідної сторони відшко­дувати контрагенту збитки. В літературі (Коментарі до Принципів) наводиться один із прикладів такої відповідальності: «А. дізнається про намір В. продати свій ресторан. А. не має взагалі наміру купувати цей ресторан, тим не менш, вступає в тривалі переговори з В. з єди­ним наміром перешкодити В. продати ресторан С. який є конкурен­том А. В результаті А. продає С. ресторан, але за нижчою ціною, ніж та, яку він міг отримати від С. Різниця в цінах старновить ту суму, яку А. зобов'язаний відшкодувати».

Вітчизняне законодавство не містить спеціальних норм щодо переговорів. Однак відповідальність у подібних випадках може ви­никати перш за все з урахуванням загальних норм про недоговірну шкоду. В одних випадках вимога може ґрунтуватися на загальних нормах про деліктні зобов'язання (зобов'язання внаслідок заподіян­ня шкоди). Зокрема, така підстава відповідальності стосується ши­кани, яка мала місце в наведеному вище випадку. Цілком слушно звертається увага й на іншу підставу такої відповідальності. Йдеть­ся про вимоги, які Грунтуються на недобросовісній конкуренції, як частини антимонопольного законодавства.

Зміст попереднього договору. Визначальне місце в попередньо­му договорі посідає умова про строк виконання основного догово­ру. Виконання попереднього договору обумовлене, в першу чергу, змістом умови про строк укладення основного договору. Учасни­ки попереднього договору не мають наміру пов'язувати себе всіма положеннями основного договору, їх необхідна свобода маневру, у тому числі й щодо визначення істотних умов основного договору в майбутньому.

Зазначене правило знайшло відображення в положеннях ЦК Ук­раїни щодо умов попереднього договору про строк укладення ос­новного договору. Зобов'язання, яке випливає з попереднього дого­вору, щодо укладення основного договору має бути конкретизова­не в часі. В попередньому договорі може бути передбачений строк, протягом якого має бути укладено основний договір.

Зобов'язання, встановлене попереднім договором, припиняєть­ся, якщо основний договір не укладений протягом строку (термін), встановленого попереднім договором, або якщо жодна зі сторін не направить другій стороні пропозицію про його укладення.

Якщо сторони не скористаються наданою їм можливістю (щодо встановлення строку укладення основного договору), застосовуєть­ся правило, передбачене ст. 530 ЦК щодо строку (терміну) вико­нання зобов'язання, згідно з яким, якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконан­ня у будь-який час. Це означає, що будь-яка сторона попереднього договору має зазначене право вимагати укладення основного до­говору.

Форма попереднього договору. ЦК України встановлює особливі вимоги щодо форми попереднього договору. Зазначені правочини мають укладатися в тій самій формі, що й основний договір. Якщо для основного договору форма не встановлена, то попередній до­говір обов'язково повинен бути укладений у письмовій формі (п. 4 ч. 1 ст. 635 ЦК України). При цьому попередній договір може укла­датися у вигляді одного письмового документа, підписаного сторо­нами, обміну листами, телеграмами тощо.

Недотримання правил про форму договору тягне його нікчем­ність.

Наведене дає підстави для висновку про те, що попередній до­говір може бути укладений в усній формі лише якщо така форма прямо передбачена законом для основного договору. Тому не можна погодитися з висловленою в літературі точкою зору, згідно з якою «письмова форма для попередніх договорів є обов'язковою і в тих випадках, коли основний договір належить до числа тих, які можуть буги укладені усно».

Водночас необхідно зазначити, що всі форми щодо основного договору, зокрема нотаріальне посвідчення, діють і щодо поперед­нього договору. При цьому до форми попереднього договору іноді пред'являються вимоги більш суворі, порівняно з адресованими ос­новному договору: незалежно від того, чи підлягає попередній до­говір відповідно до викладених норм вчиненню в простій письмовій або в нотаріальній формі, порушення відповідної вимоги тягне за собою нікчемність попереднього договору.

Ініціативу щодо укладення основного договору може виявити будь-яка зі сторін попереднього договору в порядку обміну між ними офертою та акцептом.

Зобов'язання, встановлене попереднім договором, припиняєть­ся, якщо основний договір не буде укладений протягом строку (терміну), встановленого попереднім договором, або якщо жодна зі сторін не надішле другій стороні пропозицію про його укладення.

Наслідки неукладення основного договору. В літературі цілком слушно звертається увага на відмінність наслідків порушення по­переднього та основного договорів. При застосуванні попереднього договору сторони встановлюють ще один ступінь в укладенні ос­новного договору. В цьому випадку сторони мають можливість ще раз зважити наслідки своїх дій: чи укладати їм, чи не укладати ос­новний договір. У сторони, яка ухиляється від укладення основного договору, залишається надія на те, що друга сторона задовольниться компенсацією негативного інтересу (тобто, інтересу до укладення основного договору), не пред'являючи вимог про спонукання контр­агента до укладення основного договору.

Особливої актуальності набули питання застосування санкцій за відмову укласти основний договір, що випливає з попереднього.

Частина 2 ст. 635 ЦК проголошує: «Сторона, яка необгрунтова­но ухиляється від укладення договору, передбаченого попереднім договором, повинна відшкодувати іншій стороні збитки, заподіяні простроченням, якщо інше не встановлено попереднім договором або актами цивільного законодавства».

Отже, не викликає сумніву наявність у кредитора за попереднім договором права на відшкодування збитків, заподіяних прострочен­ням. Це право надається кредиторові у силу прямої вказівки закону.

Водночас зміст зазначеної норми потребує більш детального ана­лізу стосовно поняття можливих збитків, заподіяних внаслідок за­значеного порушення попереднього договору. В цьому контексті О. Днєпров цілком слушно зазначає, що «всі можливі збитки можуть бути пов'язані лише з майновими втратами від неукладення основ­ного договору. Однак, якщо на момент визначення збитків основ­ний договір ще не укладено, то він не може потягнути і будь-яких майнових наслідків. Попередній договір не має жодного юридичного значення з моменту укладення основного договора і, що важливіше, не є необхідним елементом юридичного складу, який призводить до виникнення зобов'язання з основного договору».

Тим не менш, доцільність механізму певного впливу на сторону, яка ухиляється від укладення основого договора, не викликає сумніву.

У зв'язку з цим необхідно зазначити, що в цілому до попередніх договорів, як і до інших цивільно-правових договорів, повинні за­стосовуватися норми, включені до Глави 52 ЦК «Поняття та умови договору договору». Водночас залишається відкритим питання про те, чи можна однозначно робити висновок, що ухилення сторони від укладення основного договору являє собою звичайне порушення зобов'язання (договору) і повинно тягнути за собою відшкодування заподіяних збитків. Іншими словам, закон (у даному випадку ЦК України) не дає чіткої відповіді на питання, чи створює поперед­ній договір обов'язок боржника, що відшкодував збитки, виконати зобов'язання в натурі.

У літературі досить одностайно вирішується питання щодо права кредитора про спонукання до укладення основного договору, незва­жаючи на те, що ЦК України прямо не передбачає права кредитора звернутися з вимогою про спонукання сторони, яка відмовилася, до укладення договору. При цьому звертається увага на те, що пра­вове підґрунтя захисту вимоги кредитора щодо виконання в натурі зобов'язання за попереднім договором прямо закріплено нормами ГК України (ч. З ст. 182), згідно з яким: «у випадку якщо сторона, яка уклала попередній договір, отримавши проект договору, ухи­ляється від укладення основного договору, інша сторона має право вимагати укладення такого договору в судовому порядку».

Крім цього, в літературі обґрунтовано позицію, згідно з якою «смисл попереднього договору полягає в прийнятті обов'язку уклас­ти в майбутньому договір». При цьому зазначається, що «наявна в ЦК вказівка на те, що йдеться про укладення договору про передачу майна, виконання робіт або надання послуг, без будь-яких застере­жень підтверджує: практично попередній договір може передувати укладенню основного договору будь-якого типу (виду)».

М. І. Брагінський пояснює необхідність застосування конструк­ції попереднього договору потребами створення правового зв'язку між учасниками підписаного, але не укладеного реального договору, який не створює зобов'язання до вчиненя реальної дії контраген­та (державна реєстрація придбаної нерухомості, передача грошей в борг за договором позики тощо). Автор небезпідставно зазначає, що «якщо в усіх випадках, коли не може буги передано майно, виконані роботи або надані послуги «сьогодні», ніщо не перешкоджає уклас­ти звичайний договір купівлі-продажу, підряду, оплатного надання послуг тощо, вказавши в ньому як строк виконання «завтра».

З наведеного випливає, що у випадку ухилення однієї зі сторін від укладення основного договору заінтересована сторона відповід­но до положень цивільного законодавства про наслідки порушення умов правочину (п. 5 ст. 429 і п. 4 ст. 445 ЦК РФ) має право зверну­тися до суду з вимогою про спонукання сторони, яка відмовилася, до укладення договору.

Наведену точку зору підтримують й інші автори. Зокрема Є. В. Бог­данов також вважає, що у випадку відмови боржника (майбутнього орендодавця) від укладення договору оренди кредитор має право подати позов про спонукання укладення договору оренди, а не про розірвання правочину у зв'язку з порушенням його умов. При цьо­му зазначене правило пропонується тлумачити з урахуванням спе­цифіки прав і обов'язків контрагентів основного договору. Зокрема звертається увага на ту обставину, що «не можна надати стороні за попереднім договором більший обсяг прав, ніж той, що вона буде мати за основним договором».

Подібну точку зору висловлюють автори одного з науково-прак­тичних коментарів ЦК України. Зокрема зазначається, що «оскільки і попереднього договору виникає двостороннє зобов'язання сторін укласти основний договір, воно може бути реалізоване шляхом пред'явлення до сторони, яка ухиляється від укладення основного договору, вимоги (позову) до суду про спонукання її укласти договір». При цьому В. В. Луць зазначає, що «крім того, сторона, яка необгрунтовано ухиляється від укладення договору, передбаченого попереднім договором, повинна відшкодувати другій стороні збит­ки, завдані простроченням, якщо інше не встановлено попереднім договором або актами цивільного законодавства (ч. 2 ст. 635 ЦК)».

З наведеним вище підходом можна погодитися лише частково з таких міркувань.

Дійсно, російське законодавство прямо передбачає поширення на попередній договір положень п. 4 ст. 445 ЦК РФ, згідно з якою заінтересована сторона має право звернутися до суду з вимогою про спонукання укласти договір. Однак зазначена норма поширюється лише на випадки, коли згідно з ЦК або іншими законами укладення договору є обов'язковим. Отже, подібне положення не поширюєть­ся на будь-які інші договори, укладення яких є добровільним. Таких договорів, як відомо, в цивільному праві більшість.

Крім того, є підстави вважати, що вимога про виконання зобов'язання з попереднього договору в натурі може бути пред'явлена лише у випадку, якщо попереднім договором прямо не передбачено умову, якою виключається вимога щодо спонукання укласти основ­ний договір у майбутньому, та за наявності фактичної можливості такого виконання з боку боржника. В останньому випадку йдеться, зокрема, про ситуацію, що стосується укладення в майбутньому до­говору купівлі-продажу квартири, яка на момент настання строку виконання зобов'язання вже продана чи з інших підстав відсутня у володінні боржника (майбутнього продавця).

Проведений аналіз попереднього договору дає підстави для та­ких висновків.

1. Попередній договір є договором, який виконує функцію першого етапу в досягненні цілей, які ставлять перед собою сторони договірного зобов'язання.

2. Особливість попереднього договору полягає в можливості встановлення додаткових обмежень його реального виконання основного договірного зобов'язання.

Договір комерційної концесії.Сучасний майновий оборот у сфері зовнішньоекономічної діяльності опосередковується відповідними договорами, певна кількість яких регулює відносини економічного посередництва, що мають спільну спрямованість на надання послуг типу комерційної концесії, і які привертають увагу вчених і практи­куючих юристів у контексті існуючих розбіжностей в оцінці поняття і сутності подібного роду договорів змішаного типу. Наведене є свід­ченням витребуваності наукових досліджень з цієї проблематики.

Глибокі наукові дослідження з цих питань проводилися фраг­ментарно і в контексті характеристики усталеного у цивілістиці поділу на певну класифікацію інститутів, які обслуговують відноси­ни економічного посередництва. Низка питань з цієї проблеми роз­глядалася у наукових публікаціях вчених-цивілістів, однак переваж­но в контексті загально-теоретичної характеристики передбачених ЦК України інститутів, а не посередницьких договорів у цілому та сферою їх застосування (Г. В. Цират, Я. О. Сидоров та ін.). До цього часу недостатньо уваги приділяється важливим питанням правово­го регулювання зазначених договорів, пов'язаних із дискусійністю поширення на них норм суміжних з ними договорів про надання послуг, що пояснює необхідність системного підходу і осмислення зазначеної правової категорії у вітчизняному договірному праві.

Наведеним обумовлена мета наукових досліджень у цій сфері, яка полягає в проведенні аналізу поняття, видів і правової природи договорів типу комерційної концесії в зовнішньоекономічній діяль­ності й виявленні особливостей окремих видів зазначених правочинів.

У системі правочинів типу комерційної концесії важливе місце належить договору про надання виключних прав продажу, наймену­вання якого не є усталеним і однаковим. У літературі країн романо-германської системи права частіше за все його називають договором про надання виключних прав продажу. У французькій, бельгійській і швейцарській літературі його також визначають як договір про ко­мерційну концесію. В англо-американській доктрині зазвичай гово­риться про договір на виключне поширення товарів. Зазначені дого-іюри стали в окремих країнах предметом нормативного регулювання (зокрема, в США, Бельгії).

Договором такого роду, що укладається переважно з використан­ням типових форм (проформ), визначаються принципи і правила співробітництва сторін у ринкових операціях. їх здійснення перед­бачає наступне підписання контрагентами самостійних угод на ос­нові й у межах загальних положень зазначеного договору як «рам­кової» угоди.

Останнім часом зазначені угоди переважно отримують назву договорів про комерційну концесію або про надання виключних прав. Практика укладення угод про комерційну концесію набула універсального характеру у зв'язку з її господарсько-економічними перевагами — спільного створення контрагентами налагодженого і і тій кого механізму комерційної реалізації виробів. Про намагання контрагентів надати їй більш або менш постійного характеру свід чать і тривалі строки дії договорів, які досягають зазвичай 10—15 років.

Обов'язковим елементом договору про надання виключних прав є «умови про виключність». Продавець надає посереднику виключ­не право перепродажу надаваних товарів на визначеній у контракті території або визначуваній клієнтурі, тобто комерційну монополію, і відмовляється від проведення продаж своїми силами або через третіх осіб. Інколи він зобов'язується спеціально включати в контр­акти з іншими покупцями умову про відмову останніх від прямого або непрямого продажу куплених товарів на території дії права за­значеного посередника (заборона «паралельного імпорту»). Умова про виключність набуває іноді двостороннього характеру, коли по­середник, зі свого боку, зобов'язується купувати визначені товари лише у даного постачальника.

У договорі визначається мінімальна квота товарів, яку розпов­сюджувач має періодично купувати у постачальника. Порушення цієї умови може стати підставою для розірвання договору. Крім того, включається умова про розмір передпродажних цін, що визначають­ся сторонами за домовленістю попередньо або для кожної угоди.

Сторони приймають на себе зобов'язання зі сприяння реалізації цілей договору. Розповсюджувач частіше за все зобов'язується: по-перше, повідомляти продуценту інформацію маркетингового харак­теру; по-друге, забезпечувати клієнтурі сервісні послуги; по-третє, брати участь у рекламі товарів. Постачальник приймає на себе зобов'язання допомагати грошима контрагенту в обладнанні його торгових закладів, постачати рекламні й демонстраційні матеріали, надавати підтримку в створенні служб, навчанні персоналу тощо.

Істотним для відносин сторін є закріплення за продуцентом або оптовим торговцем права на фінансовий і комерційний контроль за діяльністю розповсюджувача.

У міжнародній торгівлі аналогічні відносини між продуцентом-експортером та імпортером-оптовиком регулюються договором про виключний імпорт. Його використання розглядається окремими фахівцями найбільш досконалим способом проведення експортних операцій на іноземних ринках. Монополія на ввезення товарів виз­нається відповідно за одним або кількома імпортерами із закріплен­ням її за кожним на території визначеної країни або континенту.

Незважаючи на схожість у цілому договірної практики з вико­ристовуваною на національному ринку, зазначений договір має й відмінності. У зв'язку з неоднаковими умовами експортних ринків при підготовці контрактів у міжнародній торгівлі рідко використо­вуються типові договори. Сторони зберігають більшу юридичну та економічну незалежність, продуцент-експортер не займається роз­поділом своїх товарів за кордоном, не має можливості управляти і контролювати діяльність імпортера-оптовика.

Нерідко вводяться умови про взаємну виключність прав сторін на поставку і покупку товарів. Експортер зобов'язується не прода­вати товари — прямо чи опосередковано (непрямо) — іншим ко­мерсантам, що знаходяться на «договірній території», а імпортер — не купувати у них аналогічні товари для перепродажу. Остання об­ставина обмежує, зрозуміло, імпортера, і великі фірми-оптовики за­звичай зберігають за собою можливість придбання товарів різних «марок» у кількох національних та іноземних постачальників.

З 70-х років XX ст. у США та інших країнах у комерційну прак­тику ввійшов договір про франшизу, або комерційну концесію (франчайзинг). Етимологічно сам термін «франшиза» походить від французького слова «franchise» («франшиз») і означає «пільга», «привілей», «місце, де дозволено торгівлю», «право на пільгове під­приємництво», а також «звільнення від податків, внесків». І в цьому випадку йдеться про продаж товарів так званому привілейованому покупцеві для подальшої їх комерціалізації на монопольних засадах в межах визначеної території.

Зазначений договір розглядається своєрідним способом просу­вання товару на ринок, завдяки чому багато авторів відносять його також до агентських договорів. У цьому контексті Є. О. Суханов ціл­ком слушно зазначає, що користувач виступає в майновому обороті цілком самостійно, однак у фактичних відносинах зі своїми контр-агентами-споживачами немов би надіває маску правоволодільця, оформлюючи результати своєї діяльності його атрибутикою. Пер­винний правоволоділець не лише розширює кордони свого впливу без будь-яких додаткових витрат, але навіть отримує від цього при-буток (у вигляді плати від користувача).

В українському цивільному праві зазначені відносини регулю­ються переважно нормами ЦК України про договір комерційної концесії (статті 1115—1129), згідно з яким одна сторона (правово-поділець) зобов'язується надати другій стороні (користувачеві) за плату право користування відповідно до її вимог комплексом на-пежних цій стороні прав із метою виготовлення та (або) продажу псиного виду товару та (або) надання послуг.

ЦК України (ст. 1116) предметом зазначеного договору визнає належне правоволодільцю право на використання об'єктів права ін-н-/актуальної власності, спрямованих насамперед на індивідуаліза­цію продуції (робіт, послуг), а також комерційного досвіду та ділової репутації.

У доктрині під предметом договору небезпідставно розуміють «передбачені ним дії, які повинна виконати зобов'язана сторона (чи зобов'язані сторони)», що дає підстави розуміти під предметом до­говору комерційної концесії «дії з надання в користування франши-зи як комплексу виключних та інших прав (навчання, консультації тощо)», необхідних для виробництва та (або) реалізації товару (по­слуг).

Предмет договору комерційної концесії умовно поділяють на дві складові частини: ліцензійну і неліцензійну у вигляді умов щодо співробітництва сторін.

У ліцензійній частині сторони домовляються про обсяг прав на конкретні об'єкти права інтелектуальної власності, користування якими надається користувачеві, від складу яких залежать дії, що необхідно виконати зобов'язаній стороні. Для надання прав на ви­користання комерційного найменування достатньо вказати на це в договорі, оскільки сам договір комерційної концесії є дозволом на використання цього результату творчої діяльності в межах і спо­собом, зазначеними у договорі. Право користування комерційним найменуванням зазвичай є ключовим об'єктом договору комерцій­ної концесії, оскільки сутність франчайзингу полягає в наданні ко­ристувачу права виступати на ринку з франшизою під ім'ям право-володільця і користуватися його діловою репутацією. Для надання прав на використання торговельних марок необхідно укладати ок­ремі ліцензійні угоди відповідно до Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», що вимагає укладання ліцензій­ної угоди на кожний знак.

Наступну групу об'єктів і обов'язковий елемент ліцензійної час­тини предмета договору комерційної концесії становить надання права користування системою організації і ведення бізнесу.

У цьому контексті під бізнесом розуміється конкурентоспромож­на, розроблена і перевірена на практиці правоволодільцем система організації і ведення певної підприємницької діяльності, що ґрун­тується на незапатентованій і документально оформленій конфіден­ційній комерційній, організаційній і технічній інформації стосовно секретів виробництва, технічного досвіду, правил експлуатації, ре­цептів, технологічних і монтажних схем та іншої цінної науково-тех­нічної й комерційної інформації, необхідної для виробництва, впро­вадження технологічного процесу, організації на належному рівні визначеного виду товару, послуг та (або) успішної їх реалізації.

Незважаючи на визнання ЦК України комерційного досвіду і ді­лової репутації елементом предмета договору комерційної концесії, останні не належать до самостійних об'єктів виключних прав інтелектуальної власності, оскільки механізм їх передачі можливий лише як складових елементів об'єктів права інтелектуальної власності, яким правова охорона надана законом. Вони виступають залежни­ми від основних об'єктів елементами предмета договору, оскільки «об'єктивною формою їх відображення може бути інформація у виг­ляді різних інструкцій, описів, послуг з навчання, консультацій».

Другу частину предмета договору комерційної концесії стано­вить неліцензійний елемент франшизи, зміст якої становлять умови щодо співробітництва сторін. Зазначені умови договору щодо спів­робітництва є двоступеневими, що знаходить відображення, по-перше, в обов'язку правоволодільця (франчайзера) надати необхідні послуги зі впровадження і використання прав на об'єкти інтелек­туальної власності в підприємницькій діяльності, у тому числі про­вести достатню початкову підготовку користувача франшизи, а за необхідності — і його службовців, по-друге, у контролі з боку пра­воволодільця (франчайзера) за якістю продукції користувача (фран­чайзера) і дотриманням ним стандартів з експлуатації, а також за дотриманням умов схоронності конфіденційної інформації.

Специфікою цього договору обумовлена наявність і низки об­межень, які можуть бути включені сторонами в договір. До них, юкрема, належать умови про виключний територіальний характер права, що передаються, зобов'язання не здійснювати на договірній території конкуренції з праволодільцем. З урахуванням вимог віль­ного ринку визнаються нікчемними такі умови, які обмежують пра­на сторін за цим договором, у силу яких правоволоділець має право иизначати ціну продажу товару користувачем або ціну робіт (пос­луг), що виконуються (надаються) користувачем, або встановлювати верхню чи нижню межу цих цін; користувач має право продавати товар, виконувати роботи або надавати послуги виключно певній категорії покупців (замовників), що мають місце знаходження (міс-і іе проживання) на визначеній договором території.

У літературі звертають увагу на особливість договору комерційної концесії, з якої випливає й особливе правило про відповідальність правоволодільця: він несе субсидіарну відповідальність за вимога­ми, які пред'являються до користувача, про невідповідність якості товарів (робіт, послуг), які продаються (виконуються, надаються) користувачем за договором комерційної концесії, а за вимогами, які пред'являються до користувача як виробника продукції (товарів) правоволодільця, правоволоділець відповідає солідарно з користу-начем.

У доктрині європейських країн договір про франшизу зазвичай розглядається як «контрактна ліцензія, видана однією особою (франчайзером) іншій особі (франчайзі), ...що надає дозвіл або зобов'язує франчайзі здійснювати протягом дії франшизи певну діяльність, використовуючи специфічне найменування, що належить франчай­зеру або з ним асоціюється; надає право франчайзеру здійснювати контроль протягом періоду франшизи щодо якості ведення бізне­су, який є предметом франчайзингового договору; не є звичайним правочином, що укладається холдинговою компанією і дочірніми або між дочірніми компаніями однієї холдингової компанії або між приватною особою і компанією, діяльність якої контролюється та­кою особою».

Найбільш характерними ознаками франчайзингу, ідентичними для американської та європейської моделей, виступають: розроблена система ведення бізнесу, торговий імідж, передача права, платежі. Зокрема, це передбачає договірне оформлення, наявність ефектив­ної системи здійснення бізнесової діяльності, що ідентифікується з іміджем франчайзера та втілюється у товарному знаку або фірмово­му найменуванні, передача права на ведення бізнесу, здійснення з боку франчайзера контролю за веденням бізнесу, виплата винагоро­ди, навчання організації підприємництва.

Зазначений договір ґрунтується на взаємозв'язку контролю з пільгами, який полягає в тому, що, погоджуючись на контроль із боку франчайзера з багатьох питань організації та ведення бізнесу, підприємець набуває певних переваг, оскільки це надає йому мож­ливість скористатися багаторічною бізнесовою практикою іншого підприємця та здобути готовий досвід у цих найважливіших сферах.

Окремі види зазначеного договору (наприклад, товарний фран­чайзинг) передбачають закупівлю у франчайзера (патентоволодільця) відповідних товарів з метою їх продажу безпосередньо споживачам. У цій частині до договору про франчайзинг мають застосовувати­ся норми договору купівлі-продажу. Складовою частиною догово­ру виробничого франчайзингу є договір поставки. У цьому випадку франчайзі виробляє продукцією за технологією, переданою фран­чайзером, з використанням матеріалів і комплектуючих, що постав­ляються франчайзером або іншим постачальником (за погодженням із франчайзером). Договір поставки може бути складовою частиною франшизи (франчайзи) на надання послуг (наприклад, обслугову­вання й ремонт побутової техніки, автомобілів тощо), оскільки в даному випадку також виникає необхідність у поставці матеріалів і комплектуючих виробів.

Останнім часом стали з'являтися договори франчайзингу, що мають у своєму складі елементи лізингу, що ґрунтуються на лізин­гу єдиних майнових комплексів (франчайзингова мережа невеликих магазинів, якою володіють франчайзі на підставі договору лізингу чи сублізингу) і розглядається як частина франчайзингового договору.

Отже, договір франчайзингу є самостійним видом договору, який залежно від типу та цілей конкретного виду (форми), може містити елементи договорів оренди, лізингу, купівлі-продажу.

Наведене вище свідчить, що специфіка договору про франшизу полягає в тій комерційній чи організаційно-господарській допомозі контрагента з просування товару та/або послуг, яка покладається на продуцента або оптового продавця. Останній зобов'язується на­давати покупцю комерційну інформацію про методи реалізації то­варів та/або послуг і надавати його допомогу в організації торгового промислу. Важливим є також надання продавцем ліцензії на вико­ристання свого товарного знаку, фірмового найменування, вивіски та інших елементів (абревіатури фірми, символів, фірмового стилю тощо). Незмінним є зберігання продавцем за собою права контролю за діяльністю контрагента.

Укладення оптовими продавцями договорів про франшизу з роз­дрібними торговцями веде до створення розглуженої торгової мережі. Гак, у Франції в кінці 80-х років минулого століття на цих принци­пах діяли понад 200 «об'єднань», що охоплювали 30 тис. фірм, на які припадало 9% усього обороту роздрібної торгівлі. В міжнародній комерційній практиці франчайзинг з'явився в США в 30-ті роки XX ст. за ініціативою спочатку Ховарда Джонсона, а потім у системі магазинів Вулфорса і в 50-ті роки досягнув у цій країні найвищого розвитку. На основі цього договору працюють такі відомі фірми, як Кентакі Фрайд Чікен, Бургер Кінг, Піцца Хат, Холідей Інн, Шера­тон тощо. У Франції зазначений договір з'явився, починаючи з 20-х років минулого століття, коли функціонувала добре відома мережа магазинів Прізюнік, Пронунція. Діяльність із франчайзингу будуєть­ся або шляхом створення системи торгових товариств, або шляхом оформлення договірних зв'язків. Окрім законодавчого регулювання, Європейською асоціацією франчайзингу прийнято Кодекс принци­пів і стандартів поведінки (Code of Priciples and Standarts of Conduct). УИІДРУА розроблено Керівництво з організації міжнародної ме­режі комерційної концесії франчайзинга — Guide to International Master Franchise Arrangements. UNIDROIT. Rome, 19982. В рамках ('иронейського союзу 30 листопада 1988 р. було прийнято Регла­мент 4087/88 про застосування ст. 85 (3) Римського договору щодо і птегорії угод про франчайзинг. У сучасний період діє прийнятий Комісією 22 грудня 1999 р. Регламент № 2790/1999 про застосуван­ня ст. 81.1 Консолідованої версії Договору про ЄС щодо категорії вертикальних угод та узгодженої практики. В міжнародній практиці виділяють п'ять видів угод про франчайзинг: прямий франчайзинг; франчайзинг через філію або дочірнє підприємство; угода про про­сування в даній галузі; мастер-угода про франчайзинг; франчайзинг через спільне підприємство.

Договір факторингу.Сучасний цивільний оборот послуг характе­ризується спеціалізацією їх надання з боку професійних послугона-давачів із метою найповнішого задоволення інтересів отримувачів таких послуг.

Одним із видів договорів про послуги, що надаються професій­ними послугонадавачами є договір факторингу, покликаний врегу­лювати відносини економічного посередництва, науково обґрунто­ваний аналіз яких має важливе теоретичне і практичне значення з урахуванням неоднозначних підходів щодо поняття і сутності зазна­ченого договірного типу. Наведене свідчить про актуальність науко­вих досліджень з цієї проблематики.

Глибоких наукових досліджень з цих питань бракує. Низка пи­тань з цієї проблеми розглядалася на рівні наукових статей вче-них-цивілістів, однак, переважно, в контексті загально-теоретичної характеристики передбачених ЦК правових інститутів (І. А. Безклу-бий, В. А. Белов тощо). До цього часу недостатньо уваги приді­ляється важливим питанням правового регулювання договору фак­торингу стосовно його змісту та природи, що пояснює необхідність системного підходу і осмислення зазначеної правової категорії у віт­чизняному договірному праві.

Наведеним обумовлена мета наукових досліджень із цих питань, яка полягає у вивченні поняття, правової природи і виконання до­говору факторингу.

Значне поширення з початку 60-х років XXст. на ринку США та інших країн отримали спеціалізовані організації з надання послуг у сфері розрахункових та інших комерційних операцій — фірми з факторингу, юридичною підставою якого є договір факторингу.

Віднесення договору факторингу до групи правочинів дилерсько­го типу найбільш виразно проявилося в еволюції формування фак­торингових операцій.

Виникнення факторингових операцій історично пов'язують із створенням у Великій Британії у XVII ст. фінансової установи — Бу­динку факторів (House of Factors). У той час великі європейські тор­гові доми мали свої представництва в колонії-факторії, що очолю­вали фактори (торгові посередники зі збуту товарів на незнайомих виробникам ринках). На фактора, який знав товарний ринок, пла­тоспроможність покупців, закони і торговельні порядки певної країни, покладалося завдання пошуку надійних покупців, збереження і збуту товару, а також наступного інкасування торгового виторгу.

Подальше активне використання факторингових операцій спос­терігається наприкінці XIX ст. у США. В цей період фактори висту­пали агентами («агенти-делькредере») європейських постачальників продукції (одягу та текстилю), які згодом почали виконувати й фун­кцію фінансування постачальника.

У вітчизняній правозастосовній практиці договір факторингу тривалий час (до кінця 90-х років XX ст.) використовувався пере­важно як цесія, оскільки від ступал ася лише прострочена дебіторська заборгованість. Факторингове обслуговування носило характер ра-хових угод без забезпечення комплексу страхових, інформаційних, облікових, консалитнгових та інших послуг, що в цілому відповідало тогочасним уявленням про факторинг і загально-світовим стандар­там вчинення факторингових операцій.

На той період найбільш адекватне і близьке до економічної природи факторингових відносин поняття цієї конструкції знайшло відображення в постанові НБУ «Про заходи щодо реалізації Про­грами реформування бухгалтерського обліку і звітності Національ­ного банку України і комерційних банків України» від 21 листопада 1997 р. № 388, в якій зазначається, що факторинг — це різновид торговельно-комісійної опепації, яка поєднується з кредитуван­ням оборотного капіталу клієнта. Водночас подібне формулюван­ня має переважно економічний підтекст і не містить достатньо чітких ознак факторингу як юридичної конструкції, що не дава­ло можливості банківським установам комплексно, на належному професійному рівні надавати зазначений вид фінансових послуг дилерського типу.

У сучасний період цивільно-правове регулювання факторинго­вих операцій в Україні здійснюється главою 73 «Факторинг» ЦК України, іншими актами цивільного законодавства, які складені з урахуванням норм міжнародно-правового документа з питань фак­торингу — Конвенції УНІДРУА про міжнародний факторинг (Отта­ва, 28 травня 1988 p.).

Конвенція про міжнародний факторинг була розроблена Між­народним інститутом з уніфікації приватного права (УНІДРУА) і прийнята на дипломатичній конференції в Оттаві в травні 1988 р. як конвенція Організації Об'єднаних Націй. На 7 січня 2002 р. кон­венція підписана 14 державами і ратифікована Угорщиною, Італією, Латвією, Нігерією, ФРН та Францією.

Положення зазначеної Конвенції поки не ратифіковані Украї­ною, однак враховувалися при розробці ЦК України. Відповідно мала місце непряма уніфікація правил про міжнародний факто­ринг.

У статті 1 Конвенції зазначається, що для цілей даної конвенції договір факторингу означає договір, який укладається однією сторо­ною — постачальником з другою стороною — фактором про те, що продавець (постачальник) передає фактору вимоги, які випливають із договорів міжнародної купівлі-продажу товарів, укладених між постачальником та його боржниками із зазначених договорів.

Згідно з положеннями Конвенції, вона не поширюється на пе­редачу вимог за договорами, згідно з якими товари набуваються для особистих, сімейних або інших побутових потреб. Іншими словами, Конвенція має на увазі лише договори, які укладаються в підприєм­ницьких цілях.

Конвенція (ст. 1) встановлює імперативні правила щодо предме­та договору міжнародного факторингу. Зазначений договір повинен включати, як мінімум, дві операції з таких, як:

а) фінансування постачальника, включаючи надання йому авансів і кредитів;

б) бухгалтерська обробка рахунків постачальника, які належать до грошових вимог, що стали предметом поступки вимоги;

в) отримання виручки з боржників;

г) захист інтересів постачальника у зв'язку з неспроможністю його боржників.

Характерно те, що Конвенція не містить вимог, щоб конкретна грошова вимога, яка є предметом договору, обов'язково вказувалась у договорі; достатньо, щоб грошова виручка за переданими вимога­ми могла бути певним чином ідентифікована як така, що належить до даного договору факторингу на момент укладення договору або на момент, коли вона фактично виникає.

Значення зазначеної Конвенції для вітчизняного законодавства полягають в тому, що її положення майже в повному обсязі були враховані при підготовці норм ЦК України про договір факторингу як правової форми опосередкування факторингових відносин.

Поняття зазначеного договору закріплено в ст. 1077 ЦК Украї­ни, згідно з якою за договором факторингу (фінансування під вы­ступления права грошової вимоги) одна сторона (фактор) передає або зобов'язується передати грошові кошти в розпорядження другої сторони (клієнта) за плату, а клієнт відступає або зобов'язується відступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника). Клієнт може відступити факторові свою грошову ви­могу до боржника з метою забезпечення виконання зобов'язання клієнта перед фактором. У силу ч. 2 зазначеної вище статті ЦК зобов'язання фактора за договором факторингу може передбачати надання клієнтові послуг, пов'язаних із грошовою вимогою, право якої він відступає.

У доктрині договір факторингу розглядається самостійним дво­стороннім, оплатним, диспозитивно реальним або консенсуальним цивільним правочином з надання фактором комплексних послуг із фінансування клієнта грошовими коштами під зобов'язання відступлення його права грошової вимоги до боржника.

Правова природа факторингу оцінюється в теорії неоднозначно і є предметом дискусій. Зазвичай факторинг розглядається як складна конструкція, яка може поєднувати у собі елементи договорів по­зики, кредиту, депозиту, договору ошіатного надання фінансових послуг тощо.

На думку В. Белова, фінансування під відступлення права гро­шової вимоги є абстрактною угодою, на відміну від уступки права вимоги, яка є каузальною. Він розглядає факторинг як комплексний договір, елементом якого є цесія. Підставою цесії є отримання це­дентом грошей від цесіонарія на строковій і зворотній основі.

Л. Єфімова цілком справедливо обґрунтовує каузальний харак­тер факторингу, оскільки виконання фінансування під відступлення права грошової вимоги однією зі сторін залежить від зустрічного надання іншої.

Певне поширення в літературі отримала позиція, яка Грунтуєть­ся на визнанні факторингу різновидом позиково-кредитних опера­цій, в яких зобов'язання фінансового агента передати гроші (надати фінансування) будується за моделлю договору позики або кредит­ного договору. При цьому Є. О. Суханов зазначає, що відступлен­ня грошової вимоги, яка здійснюється у межах цього договору, у будь-якому варіанті виконує роль способу забезпечення виконання зобов'язань клієнта перед фінансовим агентом.

Розуміння факторингу як різновиду позиково-кредитного пра-кочину небезпідставно піддається справедливій критиці, оскільки йдеться про здійснення повернення грошової суми не клієнтом, а ного боржником, і при цьому грошова сума за вимогою не завжди збігається з сумою фінансування.

Більш адекватне правовій природі факторингових відносин по­няття докторингу сформульовано Л. Єфімовою, яка розглядає зазна­чений договір самостійною цивільно-правовою конструкцією, мета якої — надати клієнту грошові кошти у власність із зобов'язанням повернення у вигляді відповідних перерахувань від відступлених прав вимоги.

Схожої позиції дотримується І. А. Безклубий, який визначає до­говір факторингу як самостійний, консенсуальний, двосторонній, відплатний цивільний правочин із надання фактором комплексних послуг із фінансування клієнта грошовими коштами під зобов'язання відступлення його права грошової вимоги до боржника.

На нашу думку, договір факторингу можна віднести до групи до­говорів про передачу права посередницького типу, що сформувався у самостійний вид договору шляхом його трансформації зі змішаної за характером угоди, в якій разом із поступкою вимог (цесією) і кредитуванням містяться зобов'язання щодо фінансового обслуго­вування фактором клієнта.

За допомогою зазначеного договору регулюються відносини факторингу як виду фінансової послуги, що надається переваж­но комерційними банками і складається з сукупності банківських операцій у вигляді багаторазових угод, що в сукупності становлять своєрідну кредитну лінію. Українське банківське право розглядає послуги з факторингу як різновид «банківських операцій, спрямо­ваних на виконання банком його базових функцій шляхом надання кредиту», на які поширюються загальні вимоги законодавства про надання фінансових послуг. Наведений підхід видається не зовсім точним, оскільки не дає можливості виступати фактором небанків-ським фінансовим установам, що прямо передбачено в нормі ст. 1077 ЦК України. У зв'язку з цим точнішим видається визнання послуги з фінансування під передачу грошової вимоги небанківською фі­нансовою послугою. Зокрема, російське банківське право слушно розглядає факторинг як небанківську послугу, яка може надавати­ся банками, якщо їх банківська ліцензія це дозволяє. Інша справа, що фактично послуги фінансування під передачу грошової вимоги можуть надавати лише банки. Незважаючи на передбачене ЦК Ук­раїни право займатися факторинговими послугами будь-якому фі­нансовому агенту-фінансовій установі, на даний момент відсутня передбачена законодавством процедура ліцензування таких агентів у силу обмеженості доступу до фінансової інформації про борж­ників, не самим кращим станом фінансових документів більшості учасників зобов'язань, що фінансуються через факторинг, та інших чинників, викликаних нерозвиненістю інфраструктури та обсягів ринку небанківських послуг із факторингу і прогалин нормативного регулювання зазначених відносин.

При наданні факторингових послуг необхідне дотримання спе­ціальної процедури. Для постачальника відкривається спеціальний рахунок на балансовому рахунку банку «Розрахунки по факторин­говим, форфейтинговим операціям», куди в майбутньому надійдуть платежі боржників (дебіторів) за поставкою. Фінансування і перера­хування залишків коштів може здійснюватися до будь-якого банку, що буде зазначений у договорі про факторингове обслуговування поставки товарів (послуг). У межах договору постачальник має мож­ливість передавати фактору нових контрагентів — дебіторів — і здій­снювати на їх адресу поставку.

Факторинг є багатоцільовою угодою, що містить елементи тор-гово-комісійної операції, фінансування та цесії, серед яких поступка грошової вимоги (цесія) становить юридичну сутність факторингу. Однак під факторингом не варто розуміти лише дисконтування ра-хунків-фактур, оскільки факторинг у порівнянні з цесією має знач­но складніший характер. Факторинг є способом опосередкування падання посередницьких послуг із проведення фінансово-розрахун­кових операцій між учасниками цивільно-правових угод, що перед­бачають також надання інших послуг комерційного характеру.

Зазвичай факторинг є складною операцією, до якої може вхо­дити і надання клієнту послуг, пов'язаних з грошовою вимогою, правом на яку він поступається. Це можуть бути, наприклад, ін­формаційні, юридичні або бухгалтерські послуги — консультуван­ня з питань застосування податкового законодавства при експор-ті-імпорті, рекомендації бухгалтерів фактора, інші подібні послуги. Функції договору факторингу не обмежуються лише поповненням обігових коштів кредитора, що володіє правом вимоги. Факторинг може бути використаний і як засіб вирішення корпоративного кон­флікту, якщо над боржником намагається встановити контроль ін­ший суб'єкт господарської діяльності шляхом масового скуповуван­ня зобов'язань боржника. При цьому має місце покупка грошових кимог до боржника, а потім — одночасне пред'явлення цих виплати до оплати. В такому випадку борги підприємства, придбані фак­тором, можуть бути використані останнім для вчинення тиску на органи управління підприємства-боржника, його власників. Факто­ром впливу є постійна можливість порушити справу про банкрут­ство боржника і здійснювати контроль над діяльністю боржника за допомогою комітета кредиторів та арбітражного керуючого.

У відносинах факторингу можна виділяти їх учасників та сторони договору факторингу. Сторонами договору факторингу виступають «|(актор і клієнт. Фактором може бути лише банк або фінансова ус­танова, що визнається такою відповідно до Закону України «Про фі­нансові послуги і державне регулювання ринку фінансових послуг».

Учасниками договору факторингу виступають: постачальник то-варів або послуг (продавець), фактор (фірма-посередник) і набувач товарів або послуг (покупець)-боржник. Наприклад, виробник про­дукції — меблева фабрика бажає придбати пиломатеріали, паркет тощо, однак обігових коштів для цього в даний момент недостатньо.

В такому випадку зазначений виробник може просто продати свою дебіторську заборгованість (тобто право вимоги) фактору і отримати гроші для покупки необхідних матеріалів вже зараз. Якщо виробник (наприклад меблева фабрика), що знаходиться в Україні, продала товар в Росію, то вона має протягом 90 днів отримати за цей то­вар гроші. У випадку, якщо зазначений продавець продукції уклав договір факторингу з банком, останній має перерахувати гроші на розрахунковий рахунок виробника, а російський продавець (борж­ник) повинен перераховувати гроші за товар в Україну не продавцю товару, а українському банку (фактору).

Клієнт (виробник продукції чи послуг) також може використати належну йому грошову вимогу до боржника як заставу при вико­нанні свого зобов'язання перед фактором, що актуально при креди­туванні фактором-банком свого клієнта відповідно до умов кредит­ного договору. Зокрема, в силу дороговизни базового обладнання виробник продукції може придбати зазначене обладнання зазвичай лише шляхом отримання в банку кредиту, забезпеченням якого мо­жуть виступати не виробничі будівлі чи споруди самого виробника, а застава права грошової вимоги до боржника такого виробника.

Наведене свідчить, що в сфері міжнародної торгівлі факторинг можна розглядати як спосіб придбання, належного забезпечення фінансованих банком (фактор-компанією) вимог експортера та їх інкасацію. В основному факторинг застосовується при експорті спо­живчих та серійних товарів із розстрочкою платежу на 90—120 днів.

Договір факторингу дійсний незалежно від наявності угоди між клієнтом і боржником про заборону відступлення права грошової ви­моги або його обмеження. Однак ч. 2 ст. 1080 ЦК України передба­чає, що в такому випадку клієнт не звільняється від зобов'язань або від відповідальності перед боржником у зв'язку з порушенням клієн­том умов про заборону або обмеження права грошової вимоги. Тому боржник у договорі з кредитором (клієнтом) може передбачити таку відповідальність за порушення кредитором (клієнтом) зобов'язання не передавати право грошової вимоги третім особам на таких умовах, що клієнту передавати такі вимоги буде просто невигідно.

У силу основного функціонального призначення і особливостей структури договір міжнародного факторингу має «рамковий» харак­тер, оскільки встановлює загальну суму операцій та/або строк їх проведення, в межах яких фірма-фактор зобов'язується приймати конкретні доручення від постачальника на отримання від покупців платежів проти передачі товаророзпорядчих документів. З еконо­мічної точки зору здійснюється «покупка» документів фірмою-фак-тором з негайною їх оплатою постачальнику товарів та/або послуг, а юридично ця операція оформлюється як поступка прав вимоги до покупця (своєрідна суброгація). Фірма-фактор має право, однак, відмовитися прийняти доручення після попереднього вивчення фі­нансового стану потенційного клієнта. Винагорода визначається за­гальною комісією за саму послугу (2—3% від вартості угоди) і вартіс­тю кредитування постачальника до строку оплати рахунка клієнтом (у наступні роки — від 6,5 до 13%).

Вигода для постачальника полягає в негайному і гарантованому от­риманні сум, що перетворює продаж на строк на продаж за готівковий розрахунок, і знятті з себе всіх комерційних ризиків недоотримання платежу. Оскільки фірми-фактори добре знають умови ринку і клієн­туру, то надають одночасно й інші послуги (зокрема, надання інфор­мації про стан ринку і становище можливих клієнтів, здійснення рек­лами і транспортних операцій, ведення судових справ тощо). Фактор стає комерційним радником продуцента, а його послуги мають харак­тер фінансових послуг. Не випадково, що вартість послуг з факторингу перевищила в розвинених країнах багато сотень мільярдів доларів, а самі відносини стали предметом міжнародно-правового регулювання (зокрема, цим питанням присвячена Конвенція про міжнародне посе­редництво (факторинг), підписана 28 травня 1988 р. в Оттаві).

Міжнародні операції такого роду проводяться через іноземні фір­ми-фактори, що виконують доручення з інших країн, і в сучасний період на міжнародному фінансовому ринку факторингових послуг існує значна кількість свого роду ланцюжків, пов'язаних кореспон­дентськими угодами різнонаціональних організацій, що взаємно ви­конують доручення з факторингу.

Існують кілька класифікацій міжнародного факторингу залеж­мо від критеріїв такого поділу. Залежно від того, хто несе ризик неплатоспроможності боржника, виділяють дві форми факторингу — повний факторинг (non-recourse factoring) і неповний факторинг (recourse factoring).

При повному факторингу фактор остаточно набуває боргу клієн-і;і, а у випадку невиплати боржником боргу фактор не має грошових претензій до клієнта. Має місце так званий перехід ризику непла­тоспроможності боржника. Повний факторинг застосовується, коли боржник — велика і відома фірма зі стабільною економічною ситуа­цією. Такою фірмою може бути, наприклад, найбільший шведський виробник меблів IKEA. При неповному факторингу клієнт погод­жується передати фактору право грошової вимоги до боржника без прийняття фактором ризику неплатоспроможності боржника. Тобто при невиплаті боржником боргу клієнт зобов'язаний повернути от­римане від фактора фінансування. В останньому випадку йдеться про своєрідну передачу права власності під відкладальну умову зво­ротного повернення предмета надання у разі настання ризику у виг­ляді невиплати боржником боргу, профінансованого через фактора.

Залежно від кількості задіяних факторів виділяють двофактор-ний і однофакторний факторинг (прямий імпортний і прямий екс­портний).

Двофакторна система передбачає участь у факторингових опе­раціях двох факторів, один з яких знаходиться в країні експортера, інший — в країні імпортера. Механізм діяльності цього виду факто­рингу полягає в тому, що експортер передає право грошової вимоги імпорт-фактору, який знаходиться в країні експортера. Останній, у свою чергу, укладає факторинговий договір із фактором у країні ім­портера і передає йому право грошової вимоги. При цьому фактич­но укладаються два факторингових договори: 1) між експортером і експорт-фактором; 2) між експорт-фактором та імпорт-фактором. Експорт-фактор фінансує експортера, імпорт-фактор розпоряд­жається правом грошової вимоги, отриманим від експорт-фактора. Імпорт-фактор перевіряє платоспроможність імпортера, стягує борг з імпортера в судовому порядку при невиконанні останнім вчасно грошової вимоги. Потім імпорт-фактор переводить отримані гро­шові кошти на рахунок експорт-фактора.

Здійснення факторингових операцій в рамках системи двох фак­торів (двофакторна модель) передбачає проходження певних фор­мально визначених етапів, до яких,