Банковская гарантия

Гражданским кодексом гарантия отнесена к способам обеспечения исполнения обязательств. Она урегулирована ст.368-378 ГК РФ.

В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по предоставлении бенефициаром письменного требования о её уплате (ст.368 ГК РФ).

Гарант- это лицо, выдавшее письменный документ, содержащий обязательство уплатить денежную сумму в случае представления бенефициаром письменного требования об оплате в соответствии с условиями банковской гарантии. Принципал- лицо, являющегося должником по обязательству, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией, выданной гарантом по его просьбе. Бенефициар- .лицо, в пользу которого как кредитора принципала, выдается банковская гарантия.

Нормы о банковской гарантии регулируют три вида отношений: 1. между бенефициаром и принципалом (основное обязательство); 2. между принципалом и гарантом (соглашение о выдаче банковской гарантии); 3.между гарантом и бенефициаром (об уплате бенефициару денежной суммы по представлению письменного требования).

Банковская гарантия характеризуется следующими чертами:

1) особым субъектным составом; в качестве гаранта могут выступать банки, иные кредитные учреждения, страховые организации, т.е. организации, обладающие специальной правоспособностью.

2) самостоятельностью, независимостью от обеспечиваемого ею обязательства, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (ст.370 ГК РФ). Независимость обязательства гаранта, очевидно, проявляется в том, что, рассматривая требования бенефициара, гарант не может выдвигать возражения, основанные на отношениях бенефициара и принципала.

3) безотзывностью; гарант вправе отозвать гарантию только в том случае, если в ней предусмотрена такая возможность (ст.371 ГК РФ).

4) непередаваемостью прав; бенефициар может уступить третьему лицу принадлежавшее ему по банковской гарантии право требования к гаранту лишь в том случае, если такая возможность предусмотрена в самой гарантии (ст.372 ГК РФ).

5) возмездностью; за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение (ст.369 ГК РФ).

6) формализованностью отношений; проявляется она в том, что даже если у бенефициара есть основания требовать от гаранта исполнения обязательства, предусмотренного гарантией, но документы, приложенные к требованию бенефициара не соответствуют условиям гарантии, то гарант отказывает в удовлетворении такого требования (п.1 ст.376 ГК РФ).

При наличии различных взглядов на правовую природу банковской гарантии, преобладающей является позиция, согласно которой банковская гарантия является односторонним обязательством гаранта, которое возникает в результате совершенной им односторонней сделки – выдачи гарантии (А.Г Аванесова,О.М.Олейник).

Для выдачи банковской гарантии необходимо и достаточно воли одной стороны – гаранта. Следовательно, это – односторонняя сделка (п.2 ст.154 ГК РФ). В результате возникает одностороннее обязательство, в соответствии с которым гарант обязуется уплатить бенефициару – кредитору по обеспечиваемому банковской гарантией обязательству определенную денежную сумму (В.В.Витрянский).

Для возникновения гарантийного обязательства не требуется извещения гаранта о принятии бенефициаром гарантии, если иное прямо не предусмотрено в тексте гарантийного обязательства.

В соответствии со ст.368 ГК РФ банковская гарантия должна быть составлена в письменной форме.

С учетом толкования норм о банковской гарантии можно представить перечень существенных условий гарантийного обязательства: указание на принципала; срок банковской гарантии; сумма банковской гарантии.

Унифицированные правила для гарантий по первому требованию (ред. 1992 г. Публикация МТП № 458) (ст.3) перечисляют обязательные условия для банковской гарантии. (В учебнике по гражданскому праву под редакцией А.П.Сергеева и Ю.К.Толстого 2007г. эти условия называются условиями, подсказанными практическими интересами сторон). К ним относятся: указание на бенефициара, описание условий предъявления требования, срок исполнения гарантом своих обязанностей, условие об отзыве банковской гарантии, условие об уступке права требования , условие об ответственности гаранта.

Требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть предоставлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов.

Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана (ст.374 ГК РФ).

Если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям, либо недействительно, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу.

Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом (п.2 ст.376 ГК РФ). Эти нормы дают возможность для злоупотребления правом со стороны бенефициара. Судебная практика в таких случаях идет по пути отказа в защите прав субъектов, злоупотребляющих своими правами. Если имеются доказательства того, что принципал как должник по основному обязательству полностью его исполнил, расценивается судом как злоупотребление правом со ссылкой на ст.10 ГК РФ (Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 15.01.1998г. « Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского Кодекса РФ о банковской гарантии»).

Гарант имеет право потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, что определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнении которого была выдана гарантия (ст.379 ГК РФ).

Основания прекращения банковской гарантии указаны в ст.378 ГК РФ. К ним относятся:

1) уплата бенефициару суммы, на которую она выдана;

2) окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана;

3) отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращение ее гаранту;

4) отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

Залог

Легальное определение залога дает ст. 334 ГК. В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае невыполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество ( залогодателя), за изъятиями, установленными законом.

Среди наиболее важных черт залога в литературе выделяются следующие:

- права залогодержателя ( право залога) есть права на чужое имущество;

- право залога следует за вещью ( переход права собственности или права хозяйственного ведения от залогодателя к другому лицу не прекращает залоговых отношений;

- залог производен от основного обязательства. Производность залога от обеспечиваемого им обязательства проявляется в том, что залоговое обязательство может возникнуть только при наличии основного обязательства;

- залог зависим от основного обязательства. Зависимость залога проявляется , например, в том, что залогом может обеспечиваться только действительное требование, Если недействительно основное обязательство, то недействительно и соглашение о залоге. При прекращении основного обязательства прекращается и право залога и т.д. (Б.М. Гонгало).

Можно продолжить этот перечень. По правовой природе залог представляет собой дополнительное (акцессорное) правоотношение, не могущее существовать без основного. Залоговое акцессорное правоотношение выступает как охранительное. Диспозиция нормы о залоге выполняет роль санкции. В рамках залогового правоотношения осуществляется принудительная мера: должник понуждается к исполнению обязательства, но не обычным путем, а за счет заранее выделенного каким – либо способом имуществом , что служит средством обеспечения исполнения гражданско-правового обязательства. Вместе с тем, до момента правонарушения (неисполнения основного обязательства) залоговое правоотношение сочетает в себе определенные организационные и регулятивные свойства, но основной его функцией следует считать охранительную. Такой вывод, как представляется, следует и из дефиниции, данной в ст. 334 ГК.

Анализируя правовую природу залога, следует отметить особенность « биографии» залогового права состоящей в том, что дискуссии по этому вопросу ведутся уже более двух тысячелетий. «Находясь на грани между правом на вещь и правами обязательственными, заключая в себе и отношения непосредственной власти лица над вещью, и отношения личной обязанности между двумя контрагентами, юридическая природа зал представляла значительные трудности для всех теоретических систем. Этот сложный институт часто был камнем преткновения разных цивилистических теорий и не менее часто служил исходным пунктом для новых теоретических попыток» (А.С.Звоницкий).

Мнения исследователей по данному вопросу расходятся в двух противоположных направлениях: одни считают залоговое право вещным (абсолютным) (Л.А. Кассо, Л.В.Щенникова), другие – обязательственным (относительным) (В.В.Витрянский, Н.Ю Рассказова). Д.А.Медведевым представлен и компромиссный вариант.

Залог возникает из договора и закона. Например, в соответствии с п.5 ст.488 ГК РФ на товар, переданный покупателю по договору купли- продажи в кредит или с рассрочкой платежа и до его оплаты у продавца возникает право залога для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара. К залогу, возникающему на основании закона , применяются правила о залоге, возникающем из договора, если в законе не оговорено иное (п.5 ст.334 ГК).

Субъектами залогового правоотношения выступают залогодатель и залогодержатель. В силу ст.336 ГК залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо. Залогодателем вещи может быть ее собственник либо субъект права хозяйственного ведения: государственные и муниципальные унитарные предприятия. Субъекты права оперативного управления не упоминаются в числе субъектов, могущих быть залогодателями. Однако, по мнению многих авторов (В.В.Витрянского, А.А.Рубанова, Б.М.Гонгало и др.) казенное предприятие вправе с согласия собственника заключать договоры о залоге.

Что касается учреждений, то они согласно п.1 ст.298 ГК РФ не вправе отчуждать или иным способам распоряжаться закрепленным за ним имуществом. Эти ограничения в известной мере не распространяются на автономные учреждения. (Правовой статус автономных учреждений подробно проанализирован в теме: «Ограниченные вещные права»). Полагаем, что в отношении имущества, приобретенного за счет доходов, полученных от разрешенной собственником предпринимательской деятельности, должен быть установлен другой режим, а именно: такое имущество можно передавать в залог

В качестве залогодержателя могут выступать практически все субъекты гражданского права.

Существенные условия договора о залоге указаны в ст.339 ГК РФ. В договоре о залоге должны быть определены:

-предмет залога;

-его оценка;

-существо, размер и срок исполнения основного обязательства;

- вид залога ( указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество)

В ГК закреплены права и обязанности сторон по договору о залоге.

Залог недвижимого имущества называется ипотекой. Ипотека как вид договора о залоге подробно урегулирована Федеральным законом «Об ипотеке (залоге недвижимого имущества)».

Порядок обращения взыскания на заложенное имущество различается в зависимости от вида заложенного имущества ( движимое или недвижимое) и урегулирован ст. 349 ГК и соответствующими нормами закона « Об ипотеке ( залоге недвижимого имущества)». Согласно ст.350 ГК реализация (продажа) заложенного имущества, на которое обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, если законом не установлен иной порядок. Такой порядок установлен ст.350,447-449 ГК РФ. Порядок продажи имущества с торгов анализируется в теме: « Заключение, изменение и расторжение договора».

7. Удержание

Еще одним способом обеспечения исполнения гражданско - правовых обязательств является удержание. Кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено.

Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования, хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели (п.1 ст. 359 ГК).

Удержание как способ обеспечения возможно лишь в отношении вещей. Субъектом права на удержание является кредитор по основному нарушенному обязательству. Право удержания возникает у кредитора в случае, если лицо, которому вещь должна быть передана, нарушит права кредитора. Основания удержания различны в зависимости от свойств обеспечиваемого обязательства (Н.Ю. Рассказова).

Согласно ст. 360 ГК требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом.